278 Staatsrecht. non promuovere la procedura esecutiva per poter esigere piu tardi un'imposta molto piu elevata. D'altra parte, se il contribuente e nell'impossibilita momentanea 0 permanente di solvere l'imposta, un siffatto aumento dell'onee fiscale appare in urto con l'equita. In questo caso le leggi fiscali moderne, sia della Confedera- zione, sia dei Cantoni, accordano una dilazione 0 un con- dono parziale 0 anche totale. Ad ogni modo e inammissibile che il debitore dell'imposta quando si trova insolvente senza propria coipa debba essere colpito da un onere cosi grave com'e quello che prevede la Iegislazione fiscale ticinese. Non occorre per ora decidere se l'applicazione deI sup- piemento deI 12 % sarebbe ammissibile nei confroti .di un contribuente moroso in cattiva fede. Basta dichlarare intollerabile di disporre, come ha disposto il legislatore ticinese, in liIl,ea generale e senza tener conto della causa deI ritardo, l'applicazione di un supplemento deI 12 % nei riguardi deI contribuente moroso. . Questa disposizione non fa una distinzione che e oggettl- vamente di assoluta necessita. Una tale omissione viola, come la giurisprudenza deI Tribunale federale ha dichiarato (cfr. RU 73 I 383 ; 61 I 329), l'art. 4 CF. 3. _ L'applicazione deI 12 % non e stata prevista dal legislatore ticinese come una penalita : essa figura infatti, nel regolamento della legge sulle tasse di successione, sotto il capitolo VII intitolato « Riscossione delle tasse» (solo il capitolo VIII tratta delle « penalita») e, nella legge di procedura tributaria, figura sotto il capitolo IV intitolat _{« Riscossione dell'imposta» e non sotto quello delle dl- sposizioni penali. Ma anche se si volesse considerare il tasso deI 12 % quale una pena, come sembra ritenere il Tribunale d'ap- pello deI Cantone Ticino (Repertorio di giurisprudenza patria, 1941 pag. 41; 1937 pag. 72), esso non sarebbe ammissibile nei confronti deI contribuente caduto in mora senza sua colpa. u' 11 11; i} I', _{. n li Handels· und Gewerbefreiheit. N° 45. 279 Infatti, secondo la moderna dottrina e la giurisprudenza, una pena, anche per violazione di una disposizione di diritto fiscale, e ammissibile soltanto in caso di colpa (cfr. lliFTER, Lehrbuch des schweiz Strafrechts, Allge- meiner Teil, lIed., pag. 107 e seg. ; CLERIC, Leitfaden der strafrechtlichen Rechtsprechung des Schweizerischen Bun- desgerichtes, pag. 52 e 53; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, II ed., pag. 267 ; RU 39 I 401 e seg. ; 53 I 38 ; 56 I 559 e seg. ; sentenze inedite 7 dicembre 1936 su ricorso Rätz C. Soletta; 3 giugno 1946 su ricorso Barberi c. Ticino). La questione di sapere se in caso d'una colpa imputabile al contribuente, la « pena » deI 12 % potrebbe giustificarsi, puo restare indecisa in concreto, poiche il Consiglio di Stato non ha affermato e tanto meno dimostrato una siffatta colpa a carico della Massa ereditaria X. Cosl stando le cose, la Camera civile deI Tribunale d'appello, dopo aver dato alle parti la possibilita di pronun- ciarsi per quanto concerne la colpa, prendera una nuova decisione circa l'applicazione deI tasso deI 12 %, tenendo conto di quanto sopra esposto come pure deI fatto che la Massa ereditaria X. si e dichiarata d'accordo di pagare il 5 % anziehe il 12 %. Vgl. auch Nr. 45. -Voir aussi n° 45. H. HANDELS-UND GEWERBEFREIHEIT LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE 45. Auszug aus dem Urteil vom 19. Dezember 1951 i. S. Geuos- seuschaft lligros gegen Regierungsrat des Kantons Zug. Handels. und Gewerbefreiheit, kantonale Strassenhoheit. Art. 31} V gibt dem Privaten keinen Anspruch auf gesteigerten Gememgebrauch der öffentlichen Strasse, wie der Warenver- kauf ab Wagen ihn darstellt.

280 Staatsrecht. Willkürliche Verweigerung einer bezüglichen Bewilligung für den Verkauf? Liberte du commerce et de I'industrie, souverainete cantonale sur les ,·outes. L'art. 31 Ost. ne confere point au simple particulier de droit a l'utilisation de la voie publique au-dela de l'usage normal; il ne confere pas notamment le droit de se servir de vehicules pour la vente de marchandises sur la voie publique. Refus arbitraire d'une autorisation pour ce mode de vente ? Libertd d'industria e di commercio, sovranitd cantonale sulle strade. L'art. 31 CF non conferisce al semplice privato il diritto di utiliz- zare la strada pubblica oltre I'uso comune, come, ad esempio, il diritto di servirsi di veicoli per la vendita di merci sulla strada pubblica. Rifiuto arbitrario d'un'autorizzazione per questo modo di vendita ? A. -Im Juni 1951 ersuchte die Beschwerdeführerin die Finanzdirektion des Kantons Zug, ihr den Betrieb eines Verkaufswagens im Gebiete des Kantons Zug zu gestatten und ihr hiefür das Patent zu erteilen. Sie führte im Gesuch aus, sie beabsichtige, mit ihrem Verkaufswagen jeweils an drei Wochentagen (Dienstag, Donnerstag und Samstag) nach einem bestimmten Fahrplan zu verkehren und in den einzelnen Gemeinden während 10-30 Minuten an genau bezeichneten Stellen zum Verkauf ab Wagen anzuhalten. Dem Gesuch war ein Gutachten des betriebswissenschaft- lichen Institutes der ETH beigelegt, in welchem ausgeführt ist, dass in den gemäss Fahrplan zu bedienenden Gebieten und Ortschaften ein Bedürfnis für den Verkauf von Migros- Waren ab fahrenden Läden vorhanden sei; eine über- prüfung der im Fahrplan enthaltenen Standorte habe zu- dem ergeben, dass durch die Parkierung der Verkaufswagen und die sich dabei abwickelnden Warenverkäufe keine zusätzliche Verkehrsstörung zu befürchten sei. Der Re- gierungsrat wies das Gesuch mit Entscheid vom 17./20. Au- gust 1951 ab, im wesentlichen mit der Begründung: Ausser der Bewilligung der Finanzdirektion im Sinne der Vor- schriften des zugerischen Einführungsgesetzes zum Bun- desgesetz über den unlautern Wettbewerb bedürfe die Beschwerdeführerin einer besondern Polizeierlaubnis des Regierungsrates als des Inhabers der kantonalen Strassen- . ". .. Handels-und Gewerbefreiheit. N° 45 • 281 hoheit für die den gewöhnlichen Gemeingebrauch über- steigende Benützung der öffentlichen Strassen und Plätze. Eine derartige Bewilligung könne, solange für die Zulas- sung des gesteigerten Gemeingebrauchs kein dringendes öffentliches Interesse bestehe, wie es hier der Fall sei, nicht erteilt werden. Namentlich infolge der Vermehrung der Motorfahrzeuge und der Steigerung ihrer Geschwindigkeit sei die Fahrbahn der öffentlichen Strassen stärker in An- spruch genommen und gegen Hemmnisse aller Art immer empfindlicher geworden. Diese Entwicklung sei noch nicht abgeschlossen. Im Kanton Zug seien die Verhältnisse besonders schwierig, da die Kantonsstrassen verhältnis- mässig schmal seien und den stets zunehmenden Verkehr oft nur noch mit Schwierigkeiten zu bewältigen vermöch- ten. Es müsse dafür Sorge getragen werden, dass der Ver- kehr nicht durch neue Formen des gesteigerten Gemein- gebrauchs erschwert werde. Der Verkauf ab "Wagen würde eine solche Erschwerung mit sich bringen. Sie entstünde jedenfalls insoweit, als Führer vorbeifahrender Fahrzeuge besondere Vorsicht walten lassen und die Geschwindigkeit ihrer Fahrzeuge vermindern müssten. Ein dringendes Be- dürfnis, die Verkaufswagen zuzulassen, bestehe deshalb nicht, weil die vorhandenen Verkaufsläden den berechtigten Wünschen der Bevölkerung vollauf zu entsprechen ver- möchten. Die Abweisung ergebe sich auch aus Gründen der Konsequenz, weil sonst mit andern Gesuchen ähnlicher Art gerechnet werden müsste. B. -Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt die Migros, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben und diesen anzuweisen, dem Gesuch der Beschwerdeführerin um Bewilligung des Betriebes ihrer fahrenden Verkaufs- wagen zu entsprechen. Zur Begründung wird im wesent- lichen ausgeführt: Die Beschwerdeführerin betreibe seit über 25 Jahren in verschiedenen Kantonen der Schweiz den Lebensmittelhandel durch fahrende Verkaufswagen, so in den Kantonen Zürich und Basel, St. Gallen, Schaff- hausen und Tessin. Das Urteil des Bundesgerichtes vom

282 Staatsrecht. 2. Oktober 1947 (BGE 73 I 209), das sich auf Beschwerde der Migros gegen eine abschlägige Entscheidung des luzer- nischen Regierungsrates mit der Sache bereits einmal zu befassen gehabt habe, sei so kritisch aufgenommen wor- den, dass die Beschwerdeführerin sich als befugt erachte, die Frage erneuter Beurteilung zu unterstellen. Das Bun- desgericht habe insbesondere übersehen, dass das Begehren um eine Polizeibewilligung nicht die Anerkennung in sich schliesse, dass der Betrieb von Verkaufswagen eine über- mässige, über den gewöhnlichen Gemeingebrauch hinaus- gehende Strassenbenützung darstelle, für die es einer beson- dern Bewilligung bedürfe. In den Kantonen Zug und Lu- zern, wo der fahrende Handel einer besondern Gewerbe- steuer unterworfen werde, bedürfe es einer Bewilligung aus diesem Grunde. Die Benützung von Strassen und Plätzen zu Verkaufszwecken sei in sämtlichen Kantonen der Schweiz üblich. Es werde dafür zwar eine Sondersteuer erhoben; damit werde aber die freie Benützung von Stras- sen und Plätzen zu Verkaufszwecken anerkannt. Die ver- langte Inanspruchnahme der Strasse stelle also keine über den allgemein herkömmlichen Gemeingebrauch hinaus- gehende Beanspruchung dar. Aus der Strassenhoheit lasse sich nicht das Recht der Kantone ableiten, dem fahrenden Handel weitere Beschränkungen aufzuerlegen als diejeni- gen, die sich aus Gründen des öffentlichen Wohls und einer angemessenen Sondersteuerbelastung ergäben. Es sei ge- rade Zweck der Strasse, den Handel zu fördern. Das ganze Transportgewerbe basiere auf intensivster Strassenbe- nützung. Noch nie sei bisher eine derartige Beanspruchung von Strassen und Plätzen als übermässige Beanspruchung empfunden und behandelt worden. Auch nach der Auffassung des zitierten Urteils des Bun- desgerichtes sei die Verweigerung einer Bewilligung nur zulässig, wenn sich dafür allgemeine staatliche Interessen, Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesund- heit geltend machen liessen. Das Bundesgericht habe ange- nommen, dass durch Bewilligung des gesteigerten Gemein- .. I, 'i d r.p Handels-und Gewerbefreiheit. N° 45. 283 gebrauchs der gewöhnliche Gemeingebrauch beeinträchtigt würde, indem der Wagenverkauf Verkehrsstörungen ver- ursachen müsste. Die Beschwerdeführerin habe das be- triebswissenschaftliche Institut der ETH um die Begut- achtung der in Betracht fallenden Fragen ersucht. Aus dessen Bericht ergebe sich, dass die Befürchtung von Ver- kehrsstörungen nicht begründet sei, selbst nicht bei einem generellen Gesuch des Betriebes von Verkaufswagen. Durch diesen würde ein anderer wesentlicher Verkehr, derjenige mit Wagen vom Hauptgeschäft nach den Zweigstellen sowie derjenige der Kunden zu diesen Verkaufsstellen, erspart und der Gang der Kunden zu den Verkaufsstellen durch den viel kürzern Gang an die dezentralisierten Halte- punkte der Verkaufswagen ersetzt. Die letztem würden schon im Interesse ungestörter Abwicklung der Verkaufs- tätigkeit an verkehrsarme Punkte gelegt. Das sei auch in dem dem Regierungsrat unterbreiteten Fahrplan gesche- hen. Der Entscheid des Regierungsrates unterlasse es, die Routen, Haltezeiten oder Haltestellen der Beschwerde- führerin zu beanstanden oder den Nachweis zu versuchen, dass an diesen Orten Konkurrenten, die gleiche Geschäfte betreiben wollten, Störungen hervorrufen könnten. Es sei klar, dass ein Konkurrent seine eigene Route anders legen würde und dass deshalb der Verkehr auf der Strasse nicht erschwert würde. Allenfalls hätten die Polizeibehörden es in der Hand, Haltestellen dort zu untersagen, wo sie ver- kehrsstörend wirken sollten, oder das gleichzeitige An- halten von Verkaufswagen an solchen Punkten zu verhin- dern. Das Gewerbe als solches dagegen könne nicht unter- sagt werden. Damit entfalle das Recht zu einem Verbot im Hinblick auf nur behauptete, nicht nachgewiesene Ver- kehrsstörungen, die sich in Zukunft ergeben könnten. Schliesslich sei es Pflicht des Staates, das Verkehrsnetz den Bedürfnissen anzupassen. Die Beschwerdeführerin habe sich in ihrem Gesuche auf eine Route, einen Fahrplan und Haltestellen zum vomeherein festgelegt; das eingeholte Gutachten sei zum Schluss gelangt, dass weder die Route

284 Staatsrecht. noch die Haltestellen oder Haltezeiten ein verkehrsstören - des Element in sich trügen. Die Behauptung solcher Stö- rung sei ein blosser Vorwand für eine gewerbepolitische Tendenz. Der Entscheid verletze damit die Art. 4 und 31 BV, die erstere Vorschrift, weil für den Entscheid keine sachlichen Gründe vorlägen, die letztere, weil die Be- schränkung der Strassenbenützung nicht auf Gründen des öffentlichen Wohls beruhe. Der Entscheid verneine auch zu Unrecht ein dringendes öffentliches Interesse an der Zulassung der Verkaufswagen. Denn er tue dies aus gewerbepolitischen Überlegungen. Das öffentliche Interesse beruhe auf dem Bedürfnis nach billiger Warenvermittlung für Lebensmittel und Güter des täg- lichen Bedarfs, dem dort, wo der Konsumentenkreis für die Errichtung eines Ladengeschäftes nicht genüge, durch Bedienung mittels Verkaufswagen entsprochen werden müsse. Auch das eingeholte Gutachten bejahe die Bedürf- nisfrage ... O. -Der Regierungsrat beantragt die Abweisung der Beschwerde. D. -Die Instruktionskommission des Bundesgerichts hat am 26. November 1951 einen Augenschein durchge- führt. Dieser bezog sich auf das Beladen von Verkaufswa- gen im Lager Zürich der Beschwerdeführerin, auf die Durchführung des Wagenverkaufs an zwei Orten in der Umgebung von Zürich sowie auf die Aufstellung der Ver- kaufswagen an den im Fahrplan für den Kanton Zug vor- gesehenen Haltestellen. Die Verkaufswagen selbst sind hohe, geschlossene Last- wagen von 2,20 m Maximal-und 1,90 m Kastenbreite. Der Kasten enthält zahlreiche quer verlaufende Fächer für die etwa 150-160 verschiedenen Waren, die von links eingeführt und von rechts herausgenommen werden. Für den Verkauf wird die rechte Wand geöffnet und als Schutz- dach hochgestellt, das ebenso wie der ausgezogene Tisch 1,20 m weit vorsteht. Der Chauffeur und allenfalls eine zweite Person sind zwischen Tisch und Laden als Verkäu- _I I 1 Handels. und Gewerbefreiheit. N° 45. 285 fer tätig. Ausnahmsweise müssen dem Wagen Waren auch auf der linken, der Strasse zugekehrten Seite entnommen werden. Die in den einzelnen Gemeinden vorgesehenen Halte- stellen befinden sich entgegen der Annahme des Ent- scheides zumeist auf privatem oder Gemeindeboden und nur vereinzelt auf dem Gebiet einer Kantonsstrasse. Be- züglich des Gemeindegebietes verwiesen die Vertreter des Regierungsrates die Beschwerdeführerin auf ein Bewilli- gungsverfahren vor den gemeindlichen Behörden. Eine Zustimmung der privaten Grundeigentümer erklärte die Beschwerdeführerin bisher nicht eingeholt zu haben. Wo der Verkaufswagen auf der Kantonsstrasse angehalten wurde, geschah es so, dass der Verkaufsbetrieb teilweise auf Gemeindegebiet oder auf privatem Grund und Boden sich abwickeln würde. Das Bundesgericht hat die Beschwerde insoweit, als die angefochtene Verfügung sich auf die kantonale Strassen- polizei stützt, als unbegründet abgewiesen. A U8 den Erwägungen:

1. -Im angefochtenen Entscheid wird das Verbot der Benützung der öffentlichen Strasse für den Wagenverkauf vor allem damit begründet, dass die durch den Verkauf bedingte Strassenbenützung einen gesteigerten Gemein- gebrauch darstelle. In dieser auf die kantonale Strassen- hoheit gestützten Beschränkung ihrer Verkaufstätigkeit erblickt die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Han- dels-und Gewerbefreiheit. Im Urteil BGE 73 1214 ist auch das Bundesgericht von der Annahme eines gesteigerten Gemeingebrauchs ausge- gangen. Unter dieser Voraussetzung erweist sich aber die Rüge der Verletzung von Art. 31 BV als unbegründet. Denn nach der bisherigen Rechtsprechung des Staatsge- richtshofes, die noch auf die Praxis des Bundesrates zu- rückgeht, gibt Art. 31 BV dem Privaten kein Recht auf Benützung der öffentlichen Strasse, noch ein Recht darauf,

286 Staatsrecht. dass ihm die über den gewöhnlichen Gebrauch hinaus- gehende Nutzung der Strasse bewilligt werde. Die Handels- und Gewerbefreiheit kann danach nicht dadurch verletzt werden, dass eine bezügliche Bewilligung verweigert oder an erschwerende Bedingungen geknüpft wird (BGE 52 I 85, 59 I 271, 60 I 277, 73 I 215 Erw. 2 und die dort zitierten Entscheidungen ; für die Praxis des Bundesrates : SALIS, Bundesrecht II No. 758-761 ; SALIS-BURCKHARDT 11 No. 433). Die Revision von Art. 31 BV vom 6. Juli 1947 (die seit dem Urteil vom 2. Oktober 1947 bzw. nach dem Erlass des damals angefochtenen kantonalen Entscheides zustande gekommen ist) hat die Rechtslage nicht verändert. Der Vorbehalt kantonaler Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerbe und deren Besteuerung in Art. 31 Abs. 2 geltende Fassung betrifft, wie dies schon für lit. e von Art. 31 bisherige Fassung zutraf, nur Vorschriften po- lizeilichen Charakters. Dafür sprechen im bisherigen Text die französische Fassung (<<les dispositions touchant ... la police des routes») und in beiden Vorschriften der Zusatz, dass die kantonalen Bestimmungen den Grundsatz der Handels-und Gewerbefreiheit selbst nicht beeinträchtigen dürfen. Daraus, dass die besondere Erwähnung der Stras- senbenützung wie diejenige sanitätspolizeilicher Massregeln in Art. 31 Abs. 2 lit. d und e bisherige Fassung nunmehr weggelassen wurde, folgt nichts Gegenteiliges. Der aus- drückliche Hinweis darauf wurde als entbehrlich gefunden. Auch sonst besteht für das Bundesgericht keine Veran- 1assung' auf die Rechtsprechung zurückzukommen; dies umso weniger, als es mit dem Urteil in BGE 73 I 214 Zwei- fel, die in einzelnen neueren Urteilen an der Richtigkeit der früheren Rechtsprechung geäussert wurden, mit einläss- licher Begründung wieder fallen liess und aus dem Wesen der Handels-und Gewerbefreiheit als eines Freiheitsrechtes folgerte, dass sich aus ihr kein Anspruch auf eine positive Leistung des Staates ableiten lasse. Die verfassungsmäs- sigen Freiheitsrechte, und damit auch die Handels-und Gewerbefreiheit, gewähren in der Tat dem Bürger eine ~ I t 1 Handels· und Gewerbefreiheit. N0 45. 287 gewisse Freiheit gegenüber der Staatsgewalt (BuRCKHARDT, Kommentar zu Art. 31 S. 225, GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone S. 163 f.). Die Handels-und Gewerbefreiheit schützt ihn gegenüber Eingriffen des Staates, die ihn in der Ausübung von Handel und Gewerbe beschränken, gibt ihm aber keinen Anspruch auf positive Förderung dabei durch staatliche Massnahmen. Ein derartiger Rechtsan- spruch besteht weder allgemein, noch lässt er sich für die Ausübung eines Berufes oder Gewerbes aus Art. 31 BV ableiten. In der Bewilligung des gesteigerten Gemeinge- brauchs einer öffentlichen Sache, d.h. in einer über den gewöhnlichen, jedem Bürger offenstehenden Gemeinge- brauch hinausgehenden Nutzung zu persönlichen Zwecken, läge aber eine positive Leistung des Staates (FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechtes, 8. Aufl. S. 379, RUCK, Schweiz. Verwaltungsrecht 3. Auf!. I S. 149). Aus dem Gesichtspunkt des Art. 31 BV wäre die Verwei- gerung der Bewilligung nur anfechtbar, wenn sie mit gewerbepolitischen Erwägungen begründet würde. 2. - Die Bewilligung zu gesteigertem Gemeingebrauch bedeutet, wie jede Polizeierlaubnis, dass der in Frage ste- henden Tätigkeit von Staates wegen nichts entgegensteht. Ihre Erteilung hängt freilich nicht vom Gutfinden der Behörde ab ; die Bewilligung darf nur verweigert werden, wenn dies durch allgemeine staatliche Interessen gerecht- fertigt ist, d.h. aus Erwägungen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit, Gesundheit usw. Ob die Verweigerung im Ein- zelfall begründet ist, ist, wie in BGE 73 I 216 mit einläss- licher Begründung bestätigt wurde, vom Bundesgericht ausschliesslich unter dem Gesichtspunkt von Art. 4 BV zu überprüfen. Es hat nicht frei darüber zu befinden, ob die von der kantonalen Behörde namhaft gemachten öffent- lichen Interessen die Verweigerung der Bewilligung zu begründen vermögen, sondern nur, ob es sich um öffent- liche Interessen ernsthafter Natur handle, deren Berück- sichtigung sich mit sachlichen Gründen vertreten lässt. 3. -Die Beschwerdeführerin stellt -im Gegensatz zu

288 Staatsrecht. ihrer Stellungnahme im früheren Beschwerdeverfahren - jedoch in Abrede, dass die Inanspruchnahme von öffent- lichen Strassen und Plätzen für den Warenverkauf ab Wagen eine Form des gesteigerten Gemeingebrauchs dar- stelle. Die Nutzung an öffentlicher Sache stellt sich nach Lehre und Rechtsprechung entweder dar als Gemeingebrauch, als gesteigerter Gemeingebrauch oder als Sondernutzung (BGE 75 I 14, FLEINER a.a.O. S. 374, RUCK a.a.O. S. 145, HANS PETERS, Lehrbuch der Verwaltung S. 210). Der Gemeingebrauch ist die jedermann ohne Bewilligung offen- stehende Benützung der öffentlichen Sache. Inhalt und Umfang können von verschiedener Intensität sein, ergeben sich jedoch aus der Zweckbestimmung der Sache. Bei Strassen gehört dazu die Benützung zum Gehen, Fahren oder Reiten, das Treiben einer Viehherde, überhaupt der Transport von Personen und Sachen. Bei starker Bean- spruchung können sich die Benützer gegenseitig stören; die sich daraus ergebenden Kollisionen sind jedoch durch Ausweich-und Vortrittsregeln in einer Weise geordnet, die den bestimmungsgemässen Gebrauch für jeden einzelnen Benützer sicherstellt. Sobald aber die Benützung entweder der Bestimmung der öffentlichen Sache nicht entspricht oder den gleichen Gebrauch aller Berechtigten ausschliessen würde, übersteigt sie den Gemeingebrauch und wird ent- weder zum gesteigerten Gemeingebrauch oder zur Sonder- nutzung. Gesteigerten Gemeingebrauch an der öffentlichen Strasse beansprucht insbesondere, wer gewisse Teile der Strasse, sei es dauernd, sei es für bestimmte Zeit, in einer Weise benützen will, welche eine entsprechende Benützung durch Dritte ausschliessen würde. Gesteigerten Gemein- gebrauch an der öffentlichen Strasse macht geltend, wer darauf für bestimmte oder unbestimmte Dauer einen l\tIarktstand oder eine Schaubude errichten will, wer Stras- sengebiet für ein Hausgerüst, für die Aufstellung von Tischen und Stühlen für ein Restaurant oder für die Lagerung von Materialien in Anspruch nimmt usw. Ge- ~ ! i I I I • I j Handels· und Gewerbefreiheit. N° 45. 289 gebenenfalls mag die Grenze zwischen Gemeingebrauch und gesteigertem Gemeingebrauch flüssig oder selbst un- bestimmt sein, namentlich wenn die Abgrenzung vorzu- nehmen ist gegenüber einer unzulässigen oder zweckwidri- gen Benützung. Es kann dagegen nicht zweifelhaft sein, dass eine Aufstellung von Wagen zum Zweck des Verkaufes von Waren einen gesteigerten Gemeingebrauch darstellt. Sie ist der Errichtung eines Marktstandes sehr ähnlich. Die Strasse wird damit zur Aufstellung besonderer Einrich- tungen für den Warenverkauf benützt. Damit wird sie einerseits in einer über ihre Bestimmung hinausgehenden Weise beansprucht und anderseits die bestimmungsge- mässe Benützung derselben durch andere Strassenbenützer beeinträchtigt. Wo ein Wagen auf der Strasse anhält und die darauf mitgeführten Waren feilgeboten werden, bilden Wagen und Verkaufstätigkeit für den flüssigen Verkehr ein Hindernis, das ein Ausweichen und für den Führer eines Motorfahrzeuges besondere Aufmerksamkeit und ein He- rabsetzen der Geschwindigkeit erfordert. Vom Aufstellen von Marktständen unterscheidet sich solche Art von Strassenbenützung zwar durch die kürzere Dauer der Auf- stellung. Diese wird aber durch die Fortsetzung an ver- schiedenen Orten ausgeglichen. Die Summierung während verschiedener Tage in der Woche und für das ganze Jahr bewirkt hinsichtlich der Beanspruchung der öffentlichen Strasse eine ähnliches Ergebnis wie dort. Dass die Wagen nicht auf der Strassenmitte, sondern an deren Rand auf- gestellt werden oder dass für das Verkaufsgeschäft das Trottoir in Anspruch genommen wird, unterscheidet die beiden Benützungsarten nicht notwendigerweise und ver- möchte jedenfalls daran nichts zu ändern, dass damit die Strasse nicht in gleicher Weise wie durch irgendeinen drit- ten Benützer, sondern in gesteigertem Masse benützt wird. Offenbar liegt diese Auffassung vom Gemeingebrauch und vom gesteigerten Gemeingebrauch auch dem zugerischen Recht zugrunde. Es bestimmt in § 57 des Strassengesetzes vom 1. Juli 1920, die Strasse dürfe weder bei 'Wirtshäusern 19 AS 77 I -1951

290 Staatsrecht. noch an andern Orten so durch Fuhrwerke benützt werden, dass der Durchpass gefährlich oder der Verkehr verhindert würde, und die Trottoirs seien für den Verkehr möglichst freizuhalten, und in § 62 ebenda, dass Markteinrichtungen auf öffentlicher Strasse nur so aufgestellt werden dürften, dass dadurch der Verkehr nicht gehemmt werde, und dass das Aufrichten von Marktständen auf Brücken gänzlich verboten sei. Ist der gesteigerte Gemeingebrauch von der kantonalen Gesetzgebung ausdrücklich vorgesehen und geordnet, so bedarf er in andern, nicht vom Gesetz geregelten Formen doch der behördlichen Bewilligung. An deren Erteilung müssen die im Gesetz aufgestellten, dürfen aber darüber hinaus auch noch weitere Voraussetzungen geknüpft wer- den sofern sie sich durch Gründe der öffentlichen Ordnung, Hy~iene, Sicherheit usw. rechtfertigen lassen. Die Behörde darf insbesondere den durch die Entwicklung des Motor- fahrzeugverkehrs stark veränderten Verhältnissen des Stras- senverkehrs Rechnung tragen. Der Umstand, dass für eine bestimmte Form des gesteigerten Gemeingebrauchs (etwa die Aufstellung von Tischen und Stühlen auf dem Trottoir vor einem Restaurant oder von Motorfahrzeugen in der Umgebung einer Garage durch diese selbst oder die Ver- wendung von Trottoirs durch einen Handwerker oder Gewerbetreibenden vor seinem Geschäft für die Ausübung seines Berufes) bisher von der Behörde keine Bewilligung verlangt oder vom Strassenbenützer keine solche einge- holt worden ist, oder dass die Behörde zu Zeiten, wo sie die Benützung einer Strasse zu gewerblichen Zwecken duldet, sich darauf beschränkt, eine Sondergewerbesteuer zu verlangen, gestattet nicht den Schluss, dass die in Frage stehende Benützung nach Herkommen und bisheriger Übung aus dem Gemeingebrauch sich ergebe. Es steht der Behörde frei, dafür inskünftig eine Bewilligung zu verlan- gen. Entscheidend ist nicht, ob gegen gewisse Benützungs- arten, die inhaltlich über den Gemeingebrauch hinausge- hen, nicht eingeschritten oder dass dafür bisher keine Be- t I ,. q I Handels-und Gewerbefreiheit. N° 45. 291 willigung verlangt wurde, sondern allein, ob nach der Intensität der Benützung gewöhnlicher oder aber gestei- gerter Gemeingebrauch beansprucht wird. Ob die eine oder andere Benützungsart vorliege, be- stimmt das kantonale Recht. Betrachtet die zuständige kantonale Behörde auf Grund des geschriebenen oder unge- schriebenen kantonalen Rechts eine Benützung, die nach Art und Inhalt über die gemeine Benützung hinausgeht, wie es hier der Fall wäre, als gesteigerten Gemeingebrauch, so kann jedenfalls das Bundesgericht den bezüglichen Ent- scheid unter dem einzig in Betracht fallenden Gesichts- punkt des Verbotes der Willkür nicht aufheben, es sei denn, die vorgesehene Tätigkeit wäre überhaupt nicht geeignet, den Strassenverkehr zu stören. Auch das behaup- tet die Beschwerdeführerin. Der gesteigerte Gemeingebrauch geht jedoch schon seinem Begriffe nach auf Kosten der Benützung der öffent- lichen Sache durch die andern Strassenbenützer . Bei der Aufstellung von Verkaufswagen auf der öffentlichen Strasse zum Zwecke des Verkaufes müssen die übrigen Strassen- benützer ausweichen, die Führer von Motorfahrzeugen ver- mehrte Rücksicht nehmen und die Geschwindigkeit herab- setzen. Wenn nun die Beschwerdeführerin behauptet, dass der Beeinträchtigung des Verkehrs keine ernsthafte Be- deutung zukomme oder dass sie im Rahmen des gesamten Strassenverkehrs durch andere Vorteile aufgewogen werde, so übersieht sie, dass es sich sowohl beim Zubringerdienst mit Lastwagen zu festen Verkaufslokalen -der übrigens einen geringern Umfang aufweisen dürfte als die sämt- lichen Fahrten der Verkaufswagen der Beschwerdeführerin -als auch beim Gang der Kunden zu den Läden um eine normale Strassenbenützung handelt. Durch sie wird die Strasse weniger beansprucht und der übrige Verkehr weniger gestört als durch das Aufstellen grosser Lastwagen auf dem Strassenkörper und die sich neben ilmen ab- wickelnde Verkaufstätigkeit. Es kann daher nicht gesagt werden, dass die kürzern Gänge eine zum Ausgleich hiefür

292 Staatsrecht. in Betracht fallende Entlastung des Strassenverkehrs bilden würden. Es fragt sich somit noch, ob der vorgesehene Strassen- verkauf eine el'llilthafte Beeinträchtigung des Strassenver- kehrs darstelle. Die Frage stellt sich nicht bloss für die durch den Regierungsrat beanstandeten Haltestellen, so- weit sich diese auf der öffentlichen Strasse befinden, son- dern für die öffentliche Strasse überhaupt; hier freilich nur für die Kantonsstrasse. Bezüglich der Gemeindestrassen enthält der Entscheid nicht bloss keine Verfügung im Sinne von Art. 84 OG, sondern die Vertreter des Regie- rungsrates haben anlässlich des Augenscheins ausdrücklich erklärt, dass der Kanton die Strassenhoheit insoweit nicht für sich in Anspruch nehme, sondern der Entscheid darüber, ob, und allenfalls unter welchen Bedingungen, der Beschwerdeführerin der Verkauf auf Gemeindestrassen zu bewilligen sei, den Gemeindebehörden zustehe. Freilich werden dafür im wesentlichen ähnliche Überlegungen in Betracht fallen wie für die Kantonsstrasse. vVie es sich mit den öffentlichen Plätzen verhalte, für welche die Verkehrs- frage in der Regel keine Rolle spielt, kann ebenfalls dahin- gestellt bleiben. Dass, falls deren Benützung für den Ver- kauf ab Wagen nicht geeignet ist, irgendwelche Verkehrs- störung zu bewirken, ein Verbot jedenfalls nicht mit Er- wägungen dieser Art begründet werden könnte, ist selbst- verständlich. Ob es aus andern Gründen geschehen dürfe, insbesondere den unten Seite 293 genannten, ist hier nicht zu untersuchen. Bei Einhaltung der von der Beschwerdeführerin anläss- lich des Augenscheins vorgezeigten Haltestellen ist frei- lich die voraussichtliche Beeinträchtigung nicht sehr erheblich. Das mit der Beeinträchtigung des Strassenver- kehrs begründete Verbot reduziert sich danach auf wenige Haltestellen, wo die Kantonsstrasse beansprucht wird: diejenige beim Schulhaus in Holzhäusern und die Strasse beim Dorfeingang in Unterägeri; ausserdem wird in Oberägeri (Haus Meier) ein Teil des Trottoirs in Anspruch I " i ~ I Handels-und Gewerbefreiheit. N0 45. 293 genommen. Auf der erstgenannten Haltestelle soll der Wagen am rechten Rand der 6,30 m breiten Kantonsstrasse halten und der Verkaufsbetrieb sich auf dem Schulhaus- platz der Gemeinde abspielen; ähnlich ist in Unterägeri das Anhalten am Rand der (mit Einschluss des Trasse der Strassenbahn) 7,80 m breiten Strasse vorgesehen, sodass sich der Verkaufsbetrieb auf dem Vorplatz vor dem Hause Iten abwickeln würde. Die übrigen Verkaufsstellen nehmen die Kantonsstrasse nicht in Anspruch. Entweder hat die Beschwerdeführerin darauf überhaupt verzichtet, wie dies für die Verkaufsstellen in Cham zutrifft, oder sie hat die Haltestelle auf Boden der Gemeinde oder von Privaten vorgesehen bzw. verlegt. An den beiden noch in Betracht fallenden Orten bildet der Wagen an sich kein grösseres Hindernis als irgendein am Strassenrand parkierter Last- wagen. Er zwingt den in gleicher Richtung Fahrenden zum Ausweichen und zu vermehrter Vorsicht. Ausserdem wird die Strasse beansprucht durch das sie allfällig überschrei- tende Publikum und durch das ausnahmsweise Entnehmen von Waren auf der linken Wagenseite. Die Beeinträchtigung reduziert sich also auf ein geringes Mass; sie geht nicht wesentlich über dasjenige hinaus, was auch mit gewöhn- lichen Strassentransporten mit Lastwagen verbunden ist. Indes darf nicht ausser acht gelassen werden, dass es sich beim Wagenverkauf im Gegensatz zur Strassenbenützung für die Beförderung von Personen oder Sachen mit Ein- schluss des Auf-oder Abladens nicht um eine normale Inanspruchnahme handelt. Die daraus sich ergebende Be- einträchtigung kommt noch zu derjenigen hinzu, die mit normaler Benützung notwendig verbunden ist. Wird diese weitere Benützungsart zugelassen, so ist mit einer derarti- gen Beanspruchung durch weitere Bewerber und mit einer Vermehrung der zusätzlichen Verkehrsbeeinträchtigung zu rechnen. Freilich werden auch dann Verkaufsstände allge- mein nur bewilligt werden müssen, wenn der Strassenver- kehr dadurch nicht stärker behindert wird. Die Summierung kleiner Störungen kann sich aber doch in einer fühlbaren

294 Staatsrecht. Beeinträchtigung auswirken. Diese Befürchtung ist für den Kanton Zug umso begründeter, als hier, wie der Augen- schein ergeben hat, die Strassen im allgemeinen bescheiden dimensioniert sind und den Anforderungen des modernen Verkehrs nur knapp genügen. Bei dieser Sachlage ist es durchaus verständlich, wenn der Regierungsrat die Kan- tonsstrassen dem gewöhnlichen Gemeingebrauch, für den sie bestimmt sind, vorbehalten und schon den Anfängen einer l\1ehrbelastung wehren und wenn er daher auch dann keinen gesteigerten Gemeingebrauch darauf zulassen will, wenn damit nur eine geringe Beeinträchtigung des übrigen Strassenverkehrs verbunden ist. Diese Grenze lässt sich in der Praxis auch leicht ziehen, während eine Abgrenzung nach dem l\1asse der Beeinträchtigung schwerlich durch- führbar wäre. Der vom Regierungsrat für die Verweigerung der Bewilligung angerufene verkehrspolizeiliche Grund ist somit ernsthafter Natur; er lässt sich mit sachlichen Grün- den vertreten und hält der dem Bundesgericht zuste.henden beschränkten Überprüfung stand. 4. -Die Beschwerdeführerin erblickt darin eine unzu- lässige gewerbepolitische Erwägung, dass im angefochtenen Entscheid ein dringendes öffentliches Interesse an der Zu- lassung der Verkaufswagen verneint wird. Damit wird jedoch nicht die Bedürfnisfrage aufgeworfen, sondern - offensichtlich im Anschluss an die Ausführungen in BGE 73 I 219, die durch die damaligen Vorbringen der Be- schwerdeführerin veranlasst worden sind -geprüft, ob am Wagenverkauf ein öffentliches Interesse bestehe, das die befürchtete Beeinträchtigung des Strassenverkehrs überwiege, sodass ein öffentliches Interesse an der Verhin- derung des StrassenverkauJs zu verneinen sei. Es kann dahingestellt bleiben, ob für den Verkauf von l\1igros-Waren ein Bedürfnis vorhanden sei angesichts ihrer Billigkeit. Denn ein derartiges Bedürfnis könnte allen- falls auch ohne Wagenverkauf, jedenfalls ohne Bean- spruchung der öffentlichen Strasse hiefür befriedigt werden. Schon in der Veröffentlichung No. 11 der Preisbildungskom- Handels. und Gewerbefreiheit. N0 45. 295 mission des EVD vom Jahre 1934 (S. 91/92) wurde ausge- führt, dass der Verkauf von l\1igros-Waren nicht mehr von der Zulassung von Wagen abhänge, weil die Spesen der Beschwerdeführerin beim Wagenverkauf nicht geringer sind als beim Ladenverkauf. Die Verwendung von Wagen beseitigt lediglich den Nachteil des grössern Weges, der für die Kunden mit dem weitmaschigeren Filialsystem ver- bunden ist. Allerdings pflegt die Beschwerdeführerin Filia- len dort nicht zu errichten, wo der Umsatz mutmassIich für die Erreichung der vorbestimmten Rendite nicht genü- gen würde (S. 60). Allein selbst wenn der Wagenverkauf nötig wäre, um dem behaupteten Bedürfnis in den ent- sprechenden Gebieten zu entsprechen, so könnte er auf privatem Boden durchgeführt werden, ohne dass dafür die Kantonsstrassen in Anspruch genommen werden müss- ten. Im Kanton Zug will die Beschwerdeführerin die Kan- tonsstrasse nur für zwei der vorgesehenen Verkaufsstellen in Anspruch nehmen; auch diese könnten jedoch auf pri- vaten Boden verlegt werden, sodass das behauptete Be- dürfnis den gesteigerten Gemeingebrauch der öffentlichen Strasse nicht erfordert. Dem Verkauf auf privatem Grund und Boden widersetzt sich aber der Regierungsrat nicht grundsätzlich, sondern er will ihn nur auf die Zeiten gemäss § 15 EG z.UWG beschränken. Dass die Gemeinden und die privaten Eigentümer der Beschwerdeführerin den Ver- kauf auf ihrem Gebiet nicht gestatten würden, steht heute noch nicht fest.