Tolerance permit can establish Swiss domicile for arrestGenerato dall'IA

lö8 Sohuldbetreibungs-und Konkursreoht. N0 41. erhebliche Tatsachen. erst seit Konkursschluss entdeckt worden seien. Dies näher zu untersuchen und massgebend zu beurteilen, ist so .wenig Sache der Aufsichtsbehörden wie des Konkursamtes selbst. übrigens lag hier beim Konkursschluss laut der Vernehmlassung des Konkurs- amtes noch mindestens eine unerledigte Abtretung an einen Konkursgläubiger vor. Deren Wirkung konnte das Konkursverfahren überdauern (vgl. Art. 95 der Konkurs- verordnung), und sofern sie einem von der Rekurrentin desinteressierten Bauhandwerker erteilt war, kommt Rech1Jsnachfolge kraft Subrogation oder Zession in Frage. Über all dies kann bei nicht abgeklärter Rechtslage nur der Richter entscheiden. Die Aufsichtsbehörden mögen sich hüten, dieser Entscheidung -durch voreilige Verneinung der Anspruchsvoraussetzungen vorzugreifen. Demnach erkennt die Schuldbetr.-u. Konkurskammer : Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Ent- scheid aufgehoben und die Beschwerde des Konstantin Vecchi abgewiesen. 41. Auszug aus dem Entscheid vom 30. Dezember 1947 i. S. Allgemeine Versiehenmgsgesellsehaft Jugoslalija bezw. deren Rechtsnachfolgerin Drzavnl Osiguravajuei Zavod FNRJ (Staatliche Versicherungsanstalt der Föderativen Volks- republik Jugoslawien). Arrest und Zwangsvollstreckung gegenüber Vermögen ausländischer Schuldner (BRB vom 24. Oktober 1939). Zu Art. 1 BRB : Wohnsitz in der Schweiz hat unter Umständen auch ein Ausländer mit blosser ToIeranzbewiIligung. Zu Art. 2 BRB :

1. Welches sind die zuständigen Behörden ?
2. Muss die. bundesrätliche Bewilligung zum voraus eingeholt werden?
3. Das Privileg des Art. 2 gilt nur für die Staaten ; es steht den Betreibungsbehörden riicht zu, es auf Selbstverwaltungs- körper und öffentliche Anstalten auszudehnen. Sequestre et exectttion forcee en matiere de biens appartenant cl d68 debite!trs eerangers (ACF du 24 octobre 1939). Sohuldntreibungs. und KonJrursreoht. N° 41. UD Art. lex AOE' : Dans certaines circonstances un etranger an bane flce d'llne simple tolerance de. sejour peut tSgalement etre considere comme domieilie en Suisse. Art. 2 AOE' :
4. Quelles sont les autorites eomp6tentes ?
5. L'assentiment du Conseil fed6ra1 doit-il etre demande avant toutes choses ?
6. Le privilege de l'art. 2 n'appartient qu'aux Etats; les autorites de poursuite n'ont pas le droit de l'etendre a. des communsutes de droit public autonomes ni A des etablisse- ments publics. SequestrQ ed esecuzione lorzata riguardo ai beni di debitori domicüiati aU'eswo (DOF 24 ottobre 1939). Art. 1 DOI!' : In certe circostanze uno traniero che gode soltanto d'uns tolleranza. di soggiorno puo tuttavia. essere considerato come domiciliato in Isvizzera. Art. 2 DOF :
7. Quali sono le autoritA competenti ?
8. L'assenso deI Consiglio federale dev'essere chiesto prima. di tutto ?
9. TI privilegio dell'art. 2 spetta soltanto ag1i. Stati ; le autori d'esecuzione non hanno la. competenza di estenderlo a antI autonomi di diritto pubblico ne a stabilimenti pubblici. Aus dem Tatbestand : A. -Dimitrije J. Mijalkovic, früher Generaldirektor der Allgemeinen Versicherungsgesellschaft Jugoslavija in Belgrad, nahm gegen diese ( bezw. deren Rechts- nachfolgerin, die Staatliche Versicherungsanstalt in Bel- grad, auf Grund von Art. 271 Ziff. 4 SchKG einen Arrest auf deren Dollarguthaben beim Schweizerischen Bank- verein in Zürich heraus. Hiegegen führten die derart angegangenen Arrestschuldnerinnen Beschwerde beim Bun- desgericht unter Anrufung des Bundesratsbeschlusses vom
10. Oktober 1939 über Arrest und Zwangsvollstreckungs- massnahmen gegenüber Vermögen ausländischer Schuld- ner. Sie erklären, der auf Grund einer blossen Toleranz- bewilligung in der Schweiz gewesene Arrestgläubiger erfülle die Voraussetzung eines schweizerischen Wohn- sitzes zur Arrestnahme nach Art. 1 BRB nicht. Ferner sei der Arrest nichtig nach Art. 2 BRB, denn das arrestierte Guthaben sei Vermögen eines fremden Staates; die Aktiven und Passiven der ( Jugoslavija seien nämlich schon vor

160 Sehuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 41. der Arrestnahme auf -die Staatliche Versicherungsanstalt übergegangen. B. -Der Arrestgläubiger beantragt Abweisung der Bnohwerde, eventuell Aussetzung des Entscheides bis naoh Durchführung eines Bewilligungsverfahrens vor dem Bundesrat. Er verweist auf die Praxis der Sohweizerischen Verreohnungsstelle hinsichtlich der Zertifizierung der sohweizerisohen Vermögenswerte in den Vereinigten Staa- ten von Amerika, wobei als tatsäohlioher und ständiger Wohnsitz in der Schweiz auch ein Verweilen auf Grund blosser Toleranzbewilligung (Ausländerbüchlein D) aner- kannt werde. Gegenüber Art. 2 BRB beruft sich der Arrestgläubiger darauf, dass die arrestierten Guthaben zur Zeit der Arrestnahme beim Drittschuldner (dem Sohweizerischen Bankverein) -laut einer von diesem aus- gestellten Bescheinigung immer noch auf die Jugo- slavija vermerkt waren; die als Rechtsnachfolgerin auftretende Staatliche Versicherungsanstalt habe sich übrigens auch seither nicht als Erwerberin der betreffenden Vermögenswerte beim Drittschuldner gemeldet. a. - -Die Arrestbehörde verzichtet auf Vernehmlassung. Sie hält die Beschwerde für begründet. Die Sthuldbetreibungs-u. Konkurskammer zieht in .Erwägung : ...... 3. -Der Beschwerdegegner hat zur Zeit der Arrest- nahme die Voraussetzung eines schweizerischen Wohn- sitzes gemäss Art. I BRB erfüllt. Wohnsitz ist Aufenthalt von einer gewissen Ständigkeit (Art. 59 BV: Fester Wohnsitz ; Art. 23 ZGB : Aufenthalt mit der Absicht dauernden Verbleibens ). Der Beschwerdegegner war im Mai 1947 bereits seit mehr als einem Jahr in der Schweiz. Er reiste im darauffolgenden Juli mit seiner Ehefrau nur deshalb wieder aus, weil ihm die Toleranzbewilligung mangels hinreichender Subsistenzmittel nicht erneuert wurde. Indessen ist ihm und seiner Ehefrau, wie die Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N0 41.

eidgenössische Fremdenpolizei bescheinigt, jederzeit die Einreise in die Schweiz gestattet, soit si le pro ces en cours les y oblige ou s'ils desirent y villegiaturer , wieder- um nur unter der Voraussetzung, dass sie sich über die erforderlichen Subsistenzmittel auszuweisen vermögen. Es bestand also zur Zeit der Arrestnahme ein Aufenthalt von gewisser Ständigkeit in der Schweiz. Da der Beschwer- degegner, der seinerzeit vor der deutschen Invasion floh, nach dem Abzug der Deutschen aus Belgrad nicht etwa dorthin, sondern nach Österreich zurückkehrte, darf zwanglos Aufgabe des frühern Belgrader Wohnsitzes angenommen werden. Der WohnsitzbegrÜlldung in der Schweiz steht der Umstand nicht entgegen, dass er, wohl weil nicht im Besitz anerkannter Ausweisschriften, keine andere Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz als eine blosse Toleranzbewilligung erlangen konnte. Freilich ist eine solche ihrer Natur nach befristet, ja sogar nach dem Bundesratbeschluss über Änderung der fremdenpolizeili ehen Regelung vom 17. Oktober 1939, Art. 3, jederzeit widerruflich. Dies ändert jedoch nichts damn, dass der Beschwerdegegner bis auf weiteres Aufenthalt in der Schweiz genommen hat, und dies genügt zur Wohnsitz- begründung, da der Aufenthalt auf eine gewisse, wenn auch unbestimmte Dauer angelegt war, nicht etwa bloss auf absehbare Zeit vorübergehend (vgl. BGE 41 111 53, 49 I 429 - 31 Erw. 2 ; a contrario 69 11 277). Mit Recht macht der Beschwerdegegner darauf aufmerksam, dass die Verneinung eines Wohnsitzes jeder Person, die nie eine andere als eine Toleranzbewilligung zum Aufenthalt in der Schweiz besass, sie ja jederzeit dem Arrestgrund des Art. 271 Ziff. 4 SchKG unterwerfen würde -was gewiss als untragbare Härte abzulehnen ist. 4. -Die Beschwerde stützt sich auch auf Art. 2 BRB, in der stillschweigenden Annahme, über dessen Anwendung sei gleichfalls im vorliegenden Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht zu entscheiden. Indessen sieht Art. 2 nicht wie Art. I eine direkte Beschwerde beim Bundes- 11 AB 73 m -1947

Schuldbetreibungs' und Konkursrecht. N° 41. gericht vor. Er erklärt Vollstreckungsmassnahmen unter bestimmten Voraussetzungen als nichtig und weist. allge- mnrn die zuständigen Behörden ) an, sie jederzeit von Amtes wegen aufzuheben. Unter den zuständigen Be- hörden sind nach der Vorgeschichte des ErIasses die Arrest- und Betreibungsbehörden sowie deren Aufsichts- behörden zu verstehen. Vorbild des vorliegenden Bundes- ratsbeschlusses war der Entwurf zu einem (von den Räten abgelehnten) Bundesgesetz betreffend Arrest und Zwangs- vollstreckungsmassnahmen gegenüber Vermögen fremder Staaten (vgl. BUBCKH.ARDT, Bundesrecht 4 N. 1692 ff). Die Botschaft vom 29. Januar 1923 hebt hervor, dass ausser Arrest und Betreibungsmassnahmen (zur Voll- streckung von Geldforderungen) auch Massnahmen nach kantonalem Recht (zur Vollstreckung anderer Ansprüche) in Frage kommen. Im Unterschied zum Bundesratsbe- schluss vom 12. Juli 1918, wonach dem Bundesrate selbst die Aufhebung derart nichtiger Vollstreckungsmassnah- men oblag, weist der Entwurf diese Befugnis den zustän- digen Behörden (scil. des Arrest-und Betreibungs-bezw. des kantonalen Vollstreckungsverfahrens) zu. Es genügt -heisst es dazu in der Botschaft -wenn die zuständigen Aufsichtsbehörden verpflichtet werden, gesetzwidrige Zwangsvollstreckungsmassnahmen aufzuheben. Dabei soll aber die Nichtigkeit der Zwangsvollstreckung, sei es durch die angegangene Behörde oder durch die Aufsichts- behörde, auch ohne Erhebung einer Einrede oder einer Beschwerde seitens des fremden Staates ausgesprochen werden (Bundesblatt 1923 I 419 ff., besonders IV und VI). Bei der Vollstreckung nach SchKG steht demnanh die Nichtigerklärung jedenfalls den (örtlich zuständigen) Auf- sichtsbehörden jeden Grades zu. Als Oberaufsichtsbehörde ist das Bundesgericht seinerseits frei, den in Frage stehen- den Nichtigkeitsgrund zu berücksichtigen und die etwa noch notwendige nähere Abklärung des Tatbestandes ent- weder selbst vorzunehmen oder einer kantonalen Aufsichts- behörde zu übertragen. Indessen besteht im vorliegenden Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° 41. 1.63 Fall kerne hinreichende Veranlassung, mit dem Tatbestand des Art. 2 BRB. zu rechnen (was. übrigens nicht ohne weiteres zur Nichtigerklärung führen. könnte, da dem Bundesrat auf alle Fälle noch die Zustimmung vorbehalten wäre). i Was der Beschwerdegegner gegen die Anwendung von . Art .. 2 BRB vorbringt, ist zwar nicht ohne weiteres schlÜs- sig. Der. Umstand, dass dem Schweizerischen Bankverein die angebliche neue Titularin des arrestierten Guthabens zur Zeit der Arrestnahme unbekannt war, ihm jedenfalls der angebliche übergang der Vermögensrechte der Jugo- slavija auf die Staatliche Versicherungsanstalt nicht gemeldet worden war (und auch seither nicht gemeldet worden zu sein scheint), schliesst nicht aus, dass dieser übergang dennoch stattgefunden hat. Sodann beruft sich der Beschwerdegegner zu Unrecht auf den vom Bundes- gericht seinerzeit anerkannten Grundsatz, dass der Exem- tion von. der ZwangsvollstreCkung nach allgemeinem Völkerrecht nicht teilhaftig sind Forderungen aus einem vom Staate jure gestionis eingegangenen Rechtsverhältnis (BGE 56 t 237). Der Bundesratsbeschluss vom 24. Oktober 1939 stützt sich nicht auf diese Unterscheidung. Er unter- stellt der bundesrätlichen Zustimmung die Vollstreckung aller Forderungen gegen fremde Staaten, auf welchem Rechtsgrund sie immer beruhen mögen, und stellt es so dem Bundesrate anheim; die Zustimmung etwa auch von der Art des Rechtsverhältnisses abhängig zu machen. Die in der Beschwerde behauptete Anwendbarkeit von Art. 2 BRB entbehrt jedoch in anderer Beziehung der Schlüssigkeit. Es ist die Rede von einem Vermögensüber- gang auf die Staatliche Versicherungsanstalt , die in eigenem Namen als selbständige juristische Person auftritt und sich denn auch auf die Eintragung ihrer Firma beim Finanzministerium Jugoslaviens beruft. Der Staat Jugo- slavien selbst dagegen ist weder als Arrestschuldner genannt noch als Beschwerdeführer oder sonStwie in diesem Arrest-und Betreibungsverfahren aufgetreten.

164 Sahuldbetreibungs. und Konkmsreaht. N° 41. Art. 2 BRB bezieht sich aber nur auf das Vermögen der fremden Staaten selbst, nicht auch irgendwelcher Selbst- v6l'Waltungskörper oder selbständiger Anstalten, sei es solcher des Staates oder von Selbstverwaltungskörpern. Die Exemtion fremder Staaten von Vollstreckungsmass- nahmen wird im Völkerrecht als Ausfluss der staatlichen Hoheitsrechte betrachtet; davon geht auch die erwähnte Botschaft des Bundesrates aus. Eine Ausdehnung des Exemptionsprivileges auf eine ( Staatliche Versicherungs- anstalt selbständigen Charakters wäre nicht mehr Aus- legung, sondern Erweiterung der in Frage stehenden, nur für die Staaten (und allenfalls den Staaten völkerrechtlich gleichstehende Hoheitsträger) aufgestellten Sondervor- schrift. Eine solche Erweiterung des Kreises der Exem- tionsberechtigten steht keinesfalls den Vollstreckungsbe- hörden zu, sondern nur dem Bundesrate selbst. Dieser mag sich gegebenenfalls der Einfachheit halber einer authentischen Auslegung bedienen, statt die Vorschrift förmlich zu ergänzen. Solange er sich aber weder in der einen noch in der 'andern Form für eine solche Erweiterung des Privileges ausgesprochen hat, die sich keineswegs ohne weiteres aufdrängt, ist für die Vollstreckungsbehörden die Vorschrift massgebend, so wie sie nach ihrem Wortlaut und ihrer völkerrechtlichen ratio bis auf weiteres ver- standen werden muss. Deshalb besteht für das Bundesgericht auch keine Veranlassung, den Entscheid auszusetzen und ein Bewilli- gungsverfahren vor dem Bundesrate einzuleiten. Da kein Staat in das Verfahren einbezogen ist, kommt vollends nicht Nichtigerklärung aus dem Grund in Frage, dass das Arrestbewilligungsgesuch sich nicht bereits auf eine Zustimmung des Bundesrates stützte. Art. 2 BRB verlangt übrigens für die Arrestlegung gegenüber fremden Staaten nicht, dass die Zustimmung des Bundesrates bereits vor der Arrestnahme erteilt sei. Vielmehr muss der Arrest als dringliche Massnahme vorsorglich auch ohne solche bereits erteilte Zustimmung erfolgen können, Sohuldbetreibungs-und Konkursreaht. N° 42.

wenn auch gegenüber einem fremden Staate eben nur unter der Voraussetzung der (alsbald einzuholenden) bundesrätlichen Zustimmung .. Auf diesem Boden steht auch der Entscheid des Bundesrates vom 31. Mai 1940 (VerwaItungsentscheide 1940 Nr. 4). Dieser Entscheid erteilt im übrigen die Zustimmung weitherzig und weist den betreffenden Staat auf die sonstigen Rechtsmittel hin, ohne die besondere Frage zu erörtern, ob unter Umständen geradezu die öffentliche Ordnung der Schweiz eine Weiter- haftung des allenfalls verstaatlichten Vermögens des frühern Schuldners verlangen könnte und die Zustimmung nach Art. 2 BRB auch etwa mit Rücksicht hierauf zu erteilen wäre, wobei die gerichtliche Erledigung der Haftungsfrage vorbehalten bliebe (vgl. BGE 66 III 71). Demnach erkennt die Schuldbetr.-u. Konkurskammer : Die Beschwerde wird abgewiesen. II. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN ARRnTS DES COURS CIVILES 42. Urteil der TI. Zfvilabteilung vom 23. Oktober 1947 i. S Dreyfus gegen Grimmer. EigentumBvorbehalt, Konkurs des Käufers : Die Konkursverwal - tung kann in den Vertrag eintreten und durch gänzliche Be- friedigung des Verkäufers die Sache für die Masse erwerben (vorbehalten Kompetenzqualität ). Will sie dies nicht, so kann der Verkäufer entweder unter Verzicht auf den Eigentums- vorbehalt die Kaufpreisrestanz in 5. Klasse kollozieren lassen oder den Eigentumsvorbehalt durch Vindikation der Sache geltend machen, wobei die gegenseitigen Anspruche nach Art. 716 ZGB zu bereinigen sind (Retentionsrecht der Masse für die Rückforderung der Abzahlungen). In der Ejnforderung des Kaufpreises, auch durch Betreibung und Konkursbegehren, liegt kein Verzicht auf den Eigentums- vorbehalt. Art. 226/7 OR, 716 ZGB, 211 SchKG.