Strafgesetzbuch. No 32;
le delai absolu de trois ans (art. 118 al. 2, 72 oh. 2 al. 2
CP)
etant expire le 7 juillet 1946; Peu importe que l'arret
attague soit anterieur a cette date .. Le Tribunal fäderal
a juge
que la prescription continue a courir apres le depöt
d'un recours dote d'effet suspensif (arret Bieri RO 69
IV 103). Or, par ordonnance dü 29 juin 1946, M. le Presi-
dent de la Cour de cassation . penale federale a suspendu
les effets
de l'arret oantonal du 20 mai 1946. L'affaire
doit donc
etre purement et simplement classoo.
La Cour de cassation a rejete ce moyen.
Moti/s:
C'est a tort que le recourant Michaud soutient que
l'action
penale est actuellement prescrite en ce qui le
concerne, les
faits retenus a sa charge retnoiltant aux 1 er
et 7 juillet 1943. Le jugement du Tribunal de police est
du 18 mars 1946 et celui de la Cour de cassation cantonale
du 20 mai 1946. A aucune de ces deux dates, la prescription
absolue
n'etait donc acquise. Or cela seul importe. Le
depöt d'un pouivoi en nullit6 au Tribunal federal demeure
en soi sans influence sur la prescription de l'action penale,
ainsi que
l'a deja juge la Cour de cassation dans l'arret
Ra'l.Uih c. Ministere public. du. canton de Zurich du 5 juillet
1946. L'exeroice du recours. empeche sa doute que le
jugement attaque ne passe en force, mais il n'empeche
pas qu'il ne soit executoire. En effet; l'art. 272 dem.. al.
:PPF dispose que le pourvoi ne suspend l'execution de la
decision que si la Cour de cassation ou son president
l'ordonne. Le jugement etant aussitöt executoire, la
prescription de la peine (art. 73 CP) doit oourir des le
prononce
de Ia juridiction cantonale de derniere instance,
encore
qu'a ce moment-Ia le jugement ne soit pas passe
en force. II est vrai que l'art. 74 CP fait courir le delai
du jour ou precisement la force de chose jugee est acquise.
Cette disposition
legale part de l'idee qu'un jugement n'est
pas executoire avant d'etre passe en force. Telle est en
eftet la regle, mais l'art. 272 dem. al. fait exception. Or
Strafgesetzbuch. No 33.
1-07
si, nonobstant le depöt d'un pourvoi en nullite au Tribunal
federal,' la prescription de la peine comm.ence a courir
des le prononoe de la juridiction oantonale de derniere
instance, la prescription de 1' action pl:nale doit necessaire-
ment prendre fin a ce moment-Ia. 11 ne saurait y avoir
une
periode ou les deux prescriptions chevauoheraient
l'une sur l'autre. Lorsque, comme en l'espece, 1a suspension
de l'execution st ordonnee, la prescription de la peine,
qui a deja commence, est suspendu du jour ou l'ordon-
nance est prise au jour ou eile cesse ses effets, generalement
avec l'ai'ret du Tribunal federal. Mais cette suspension
ne fait pas courir a . nouveau le delai de prescription de
l'action penale, lequel a pris fin le jour du prononce attaque.
Ce delai ne reprend son cours que dans un seul cas, a
sav0ir loräque la Cour de oassation annule le jugement
et que la juridiction cantonale doit statuer a nouveau,
c'est-a-dire
continuer la poursuite penale: dans ce oas,
le nouveau jugement doit etre rendu dans le delai de
prescription de l'action. Le preOOdent auquel fait allusion
le
recourant est sans applicatiöri en l'espece; il conceme
les
eftets qu'exerce sur 1a prescription de l'action penale
un moyen de recours -l'appel de la procedure penale
bemoise
-qui suspend de plein droit l'execution du
jugement. .
33, Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Sep"'
tem.her 1946 i. S. Staatsanwaltsehaft des Kantons Schaffhausen
gegen Landert.
Arl. 119 Ziff, 3 StGB, g6W6f'bne Abtreibung.
Gewerbsmässigkeit erfordert nicht, dass die Absicht, sich . durch
das Verbrechen Einnahmen zu verschaffen, der einzige oder
vorherrschende Beweggrund sei.
Arl. 119 Ch; 3 OP. Faire metier de l'avortement;
Faire metier d'une infraction ne suppose pas que l'intention de
se. procurer par 18. des ressources soit pour l'auteur le mobile
exclusif ou preponderant.
108 Strafgesetzbuch. No 33.
Art. 119; cijra 8 OP. JJ'are mutiere deJle pmti,che abomve.
Fa.re mestiere d'un rea.to non presuppone ehe l'intenzione di
prooura.rsi in tale modo degli introiti sia per l'autore il motivo
0sclusivo o preponderaitte.
A. -Emma Landart nahm von 1934 bis zu ihrer
am 8. August 1944 erfolgten Verhaftung in 45 Fällen
an schwangeren oder vermeintlich schwangeren Personen
Eingriffe vor, die auf Abtreibung der Leibesfrucht gerich-
tet waren und in einem Teil der Fälle Erfolg hatten.
Sie liess sich vorwiegend vom Wunsch bewegen, den
Frauen, die bei ihr Hilfe suchten, aus der Not zu helfen.
Sie
. griff stets ein, ohne vorher über eine Entschädigung
zu sprechen
.. In dreizehn Fällen erhielt sie keine solche.
Einige
Male wies sie das Geld ganz oder teilweise zurück,
als man sie nach Begehung der Tat entschädigen wollte.
Sechsmal
nahm sie Fr .. 5.-, fünfmal Fr. 10.-, zweimal
Fr .. 15.-, sechsmal Fr. 20.-, zweimal Fr. 25. -, sechsmal
Fr. 30.-, zweimal Fr. 40.-, einmal Fr. 45. -und zweimal
Fr. 50.-an.
B. -Am 28; Januar 1946 erklärte das Kantonsgericht
von Schafihausen Emma Landert in einundzwanzig Fällen
der vollendeten und in sieben Fällen der versuchten
Abtreibung schuldig
und verurteilte sie in Anwendung
von Art.
ll9 Zifi 3 StGB zu drei Jahren Zuchthaus und
fünfjähriger Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähig-
keit. In Gutheissung der Berufung der Verurteilten ver-
neinte
das Obergericht durch Urteil vom 31. Mai 1946
die Gewerbsmässigkeit
der begangenen Verbrechen, weil
bei
der Angeklagten das Hilfsmoment als Beweggrund
im Vordergrund gestanden habe, die Entgegennahme
einer Entschädigung
nach der Tat noch nicht den Schluss
zulasse, der Täter habe nur in Erwartung einer Entschä
digung gehandelt, und die. Angeklagte angesichts der
bescheidenen Einnahmen, des Zeitaufwandes, der Aus-
lagen
für Reisen nach auswärts sowie für Anschaffung
der Abtreibungsinstrumente auf die Dauer praktisch
wohl überhaupt keinen Gewinn habe erzielen können.
Strafgesetzbuch. No 33.
Das Obergericht setzte die Zuchthausstrafe auf zweieinhalb
Jahre herab.
0. -Der Staatsanwalt des Kantons Schaffhausen
führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil
des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen
Beurteilung
unter Annahme von Gewerbsmässigkeit im
Sinne des Art. II9 Zifi. 3 StGB an die Vorinstanz zurück-
zuweisen.
Der Kassatiomho/ zieht in Erwiigung :
- ---....
- -Gewerbsmässig handelt nach der Rechtspreehung
des Kassationshofes, wer die Tat in der Absichtf Zu einem
Erwerbseinkommen zu gelangen, wiederholt begeht (BGE
70 IV 17, 135; 71 IV II5). In der vorliegenden Sache
ist nicht die Vielheit der Begehung, sondern bloss die
Erwerbsabsicht streitig. Das Obergericht hält sie für
nicht gegeben, weil der Wille, den Schwangeren zu helfen,
als Beweggrund im Vordergrund gestanden habe. Allein
dieses soziale Empfinden schliesst den Willen der Täte-
rin, die Abtreibungen gleichzeitig zur Erwerbsquelle zu
machen,
nicht aus, wie denn auch die. Vorinstanz in ihm
bloss die hauptsächliche, nicht . die ausschliessliche Trieb-
feder erblickt. Tatsächlich
hat die Nächstenliebe die
Beschwerdegegnerin
nicht gehindert, sich in der Mehrzahl
der Fälle bezahlen zu lassen. Dass hin und wieder ein
Honorar ausblieb oder von der Beschwerdegegnerin ganz
oder teilweise zurückgewiesen wurde, ist unerheblich,
denn die übrigen Fälle bilden eine . genügende Vielheit
von Abtreibungen und Abtreibungsversuchen, um das
gesamte Verhalten als ein von den Merkmalen der Ge-
werbsmässigkeit gekennzeichnetes Kollektivverbrechen er-
scheinen
zu lassen, in deni auch die wenigen unentgelt-
lichen
Fälle aufgehen (BGE 71 IV 237). Wohl hat die
Beschwerdegegnerin
die Eingriffe nie von der Zusicherung
einer Entschädigung abhängig gemacht. Allein tatsächlich
hat sie ihre Taten durch die nachherige ahme der
Strafgesetzbuch. N 34.
Honorare doch zur Erwerbsquelle werden lassen und
damit gezeigt, dass es ihr recht war, wenn nicht jedesmal,
so
,doch in einem Teil der Fälle entschädigt zu werden.
Sie hat mit der.Entschädigung zum vornherein gerechnet.
Dass die
Absicht, sich durch das .Verbrechen Einnahmen
zu verschaffen, der einzige oder zum mindesten vorherr-
schende Beweggrund
sei, ist nicht nötig. Gewerbsmässig
handelt der Täter schon dann, wenn er sich von ihr bloss
teilweise bestimmen lässt, denn
damit zeigt er das, was
das Gesetz als Grund zur schärferen Bestrafung betrachtet:
die dem Gewerbebetrieb eigene Bereitschaft, um des
Verdienstes willen gegenüber
unbestimmt vielen zu han-
deln (BGE 71 IV 115). Hat auch die Beschwerdegegnerin
ihre-Hemmungen vorwiegend aus sozialen Erwägungen
ein für allemal aufgegeben; so hat sie sich doch auch
durch die Aussicht auf Verdienst leiten lassen. Dass
dieser gering
war, spielt.für die. Frage der Gewerbsmässig-
keit keine Rolle.
Demnach erken1fit der Kassationikof :
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen,; das
Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom
31. Mai 1946 aufgehoben und die Sache zur Verurteilung
der Emma Landert wegen vollendeter und versuchter
gewerbsmässiger Abtreibung
an die Vorinstanz zurück-
gewiesen.
34: . Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Oktober
1846 i. S. Steurer gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thur-
gau.
I. Bedeutung der Anerkennung der Anklage durch den Ange-
klagten (Erw. 1).
2. Art. 137 Zifi. 2 Abs. 2 StGB trifft auch zu; wenn die fortgesetzte
Verübung von Raub oder Diebstahl nicht der einzige oder
ursprüngliche Zweck der Bande ist Erw. 2).
3. Strafzumessung, wenn die Tat . sowohl uriter Art. 137 Zifi. 2
Abs. 2 als auch unter Art. 137 Ziff. 2 Abs. 4 StGB fällt (Erw. ).
Strafgesetzbuch. N° 34.
- Portee du fa.it que l'accuse se soumet a J'accusa.tion (consid. 1).
- L'art. 137 eh. 2 al. 2 CP s'anlique aussi Iorsq,ue la consi?n
de vols ou de brigandages n est pas le but umque ou or1gma:ire
de la. bande (consid. 2). . . .
- Mesure de Ja peine lorsque l'mfraction tombe a, la fms SOUS le
coup de l'art. 137 eh. 2. a.l. 2 et sous celui de 1 art. 137 eh. 2
a.l. 4 CP (consid. 3).
- Pornta. del riconoscimento dell'acetisa. ..da parte dell'accusato
. (consid. 1 ).
- L'art. 137, eifra. 2, cp. 2 CP si applica. a.nche qua:ndo lo scopo
u,nico od origina.rio della. banda non e quello di commettere
furti o ra.pine (consid. 2). . . . .
- Commisura.zione delJa pena nel CS.SO m CUl il , reato e umto
ta.nto da.ll'a.rt. 137, eifra. 2, cp. 2 CP, quanto da.II a.rt. 137, cifra 2,
cp. 4, CP (consid. 3).
Aus den Erwägungen:
- ...-... Die Staatsanwaltschaft macht geltend, der Be-
schwerdefÜhrer habe die Anklage und damit auch das
Merkmal der Bandenmässigkeit des Diebstahls anerkannt
und sei deswegen statt vom Geschworenengericht von der
Kriminalkammer beurteilt worden. Ein Rückzug des
erwähnten Geständnisses sei in diesem Verfahren nicht
mehr möglich. Auch sei die Frage der tätigen Reue nicht
mehr zu beurteilen, weil dieser Strafmilderungsgrund in
der Anklageschrift nicht vermerkt worden sei und daher
von der Kriminalkammer nicht habe beurteilt werden
dürfen.
Wenn der Beschwerdeführer tätige Reue hätte
geltend machen wollen, hätte er die Anklage in diesem
Punkte bestreiten müssen, worauf er dem Geschworenen-
gericht überwiesen worden wäre.
Soweit
mit diesen Ausführungen das Recht des Kassa-
tionshofes
zur freien rechtlichen Würdigung der festge-
stellten Tatsachen
bestritten werden will, weil nach
kantonalem Prozessrecht das Geschworenengericht hätte
urteilen müssen, wenn der. Besch.werdeführer sich der
Rechtsauffassung des Anklägers im kantonalen Verfahren
nicht unterzogen hätte, sind sie unbegründet. Für den
Kassationshof verbindlich können als Ergebnis des kan-
tonalen Verfahrens, sei es gestützt auf ein Geständnis,
sei
es gestützt auf andere Beweismittel, nur Tatsachen