und die bis zum Todestag'aufgelaufenen Hypothekarzinsen
auf die übernahmesrtmme von Fr. 104,000.-anzurechnen
seien,
während sie den Rest des Liegenschaftswertes in die
Erbmasse einzahlen müsse. Die Erblasserin hat damit mit
aller Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht, dass ihr Todes-
tag der Stichtag für die Abrechnung sei, und dass die
Übernehmerin die Liegenschaft von diesem Tage an in
eigenem Nutzen und Schaden haben solle. Die von den
Parteien diskutierte Frage, ob in dieser Verfügung eine
Begüllstiguugsabsicht
der Erblasserin gegenüber der Klä-
gerin liege, ist belanglos. Zur mehr nur scheinbaren Be-
günstigung wird die Teilungsvorschrift nur deshnlb, weil
die
Erbteilung nicht sofort durchgeführt wurde. Tatsache
bleibt, dass die Erblasserin der Frau Bänninger die liegen-
schaft unter ganz bestimmten Modalitäten zuerkannte:
sie sollte die HypothekarschUlden und die bis zum Todestag
aufgelaufenen Zinsen übernehmen und den Rest an die
gemeinsame
Erbmasse vergüten. Der Todestag ist also in
unzweideutiger Weise zum Abrechnungstermin gemacht.
Es kann darüber umso weniger ein Zweifel bestehen, als
die Erblasserin an späterer Stelle des Testaments beifügt,
die Schuld
der Frau Bänninger aus der Liegenschafts
übernahme und das Wohnungsmobiliar sollen die gemein-
same Erbmasse bilden und unter den beiden Töchtern
gleichwertig geteilt werden, Damit ist in unmissverständ-
licher Weise gesagt, dass die Vergütungsforderung aus der
auf den Todestag abgerechneten Liegenschaftsübernahme
durch Frau Bänninger anstelle der Liegenschaft selbst zur
Teilungsmasse gehören soll, Ob sich die Erblasserin be-
wusst war, dass daraus im Falle der Verzögerung der Erb-
teilung der Frau Bänninger ein Vorteil erwachsen könne,
oder ob sie diese Überlegung nicht anstellte, ist ungewiss.
Aber darauf kommt neben dem klaren Wortlaut der Ver-
fügung auch nichts an ; denn' die Begünstigung erfolgt aus
der Verfügung selbst, und wenn die Erblasserin sie hätte
ausschliessen wollen, so hätte sie es zum Ausdruck bringen
müssen.
Wenn die Klägerin selbst erklärte, von einer Be-
..' könne nicht gesprochen werden, sO wollte sie
gunsnlgng d Inhalt der Verfügung eine vom Wortlaut
:::: c e ; utung geben, sonde offe : nnnu:a
es liege keine erbrechtliche Bngunstngung In de: Tat kann
h di Beklagte Rechte herleIten konne.
c
er e. 1 her der Klägerin aus dieser Teilungs
vor
der y orteIl:. we c b . d Pflichtteilsfestsetzung keine Rolle
schrift erwachst, el er h d m Stand der
. il di verfügbare Quote nac e
spielen, we. e. unkt cl Todes des Erblassers zu
Erbschaft lffi Zeltp es k' cht
. t 'Art 474
ZGB)' diese Quote a.nn m
berechnen IS . , di Erben die Teilung
dadurch geschmälert werden, dass. e B f punkte
.. muss mithin in diesem eru ungs
verzogern. Es ... Bewenden haben.
beim Entscheid der Vonnstanz sem
H. OBLIGATIONENRECHT
DROI'l' DES OBLIGATIONS
47 Urteil der I. Zivilabteiluug vom 17. Oktober 1944
, i. S. Boetsch gegen Dickert.
haft gerechtfertigte Bereicherung. Z hl uf
Bürfl.sc ,'. un
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b im Bereichel'Ullgsanspruch aus a ung a .
Pal SIvlegItuna. Ion e. ,. haft
Grund einer TUlgültIgen Burgsc .
Oautionnement. Enrichtsement : . enrichissement illegitime
QuaJite pour d6fendre. une f . raison d'un cautionnement
par suite d'un pa1ement a1 en
invalide.
Fideius8io-ne. Indebino arriec/;'innto. d'indebito arricchimento in
LegittiJ;nazione pasSIva ffe nnn base ad una fideiussione non
segUlto a pagamento e e
valida.
D' heiden kantonalen Instanzen haben einen
4. -le d B kl gten abgelehnt mit der
Bereieherungsanspruch es, e b
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B .. dung ungerechtfertIgt erew e
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nIe t er a , h he D' S huld des
B
kl gte eine Nichtschuld bezahlt a . Ie c .
e a "ber der Bank würde wieder aufleben, wenn
Klägers gegenu .
18 AS 70 Ir -44
Obligationenl'echt. N0 47.
der Beklagte von dieser seine ohne gültigen Grund gelei-
stete Zahlung zurückforderte.
Dass der Beklagte. einen Bereicherungsanspruch hat,
steht ausser Zweifel. Er hat die in Frage stehenden Zah-
lungen
nicht vorgenommen, um der Bank oder dem Kläger
ein Geschenk zu machen, sondern weil er sich dazu für
verpflichtet hielt auf Grund der von ihm eingegangenen
Bürgschaft.
Er beabsichtigte also, eine Verbindlichkeit zu
erfüllen, die
er infolge eines Irrtums über die Rechtslage
als bestehend ansah, während sie in Wirklichkeit gar nicht
existierte. Wie das Bundesgericht seit mehreren Jahr-
zehnten in konstanter Rechtsprechung entschieden hat,
ist aber zur Entstehung eines Bereicherungsanspruches
nicht ein Irrtum über Tatsachen erforderlich, sondern es
genügt
auch ein blosser Recb.tsirrtum (BGE 40 II 253,
41 II 485, 64 II 127). Art. 494 Abs. 4 des Entwurfs für die
Revision des Bürgschaftsrechts vom 20. Dezember 1939
sah sogar ausdrücklich vor, dass eine Zahlung aus ungül-
tiger Bürgschaft
nach den Grundsätzen über die ungerecht-
fertigte Bereicherung zurückgefordert werden könne.
Diese Bestimmung wurde
dann aber gestrichen mit der
Begründung, dass sie als blosse Wiederholung eines all-
gemein gültigen Grundsatzes überflüssig sei (Protokoll I
der nationalrätlichen Kommission S. 27 ; Protokoll I der
ständerätlichen Kommission S. 20; StenBull NR 1940
S. 75, 78 ; StenBull StR 194 S. 406).
Fraglich
ist somit einzig, gegen wen sich der Berei-
cherungsanspruch des Beklagten richtet,
ob gegen den
Gläubiger, der die nicht geschuldete Bürgschaftszahlung
empfangen
hat, oder gegen den Hauptschuldner. Diese
Frage ist bisher vom Bundesgericht noch nie entschieden
worden, und auch das Schrifttum zum schweizerischen
Rtleht nimmt zu ihr nirgends Stellung. Bei. ihrer.Beant-
wortung ist tla.von auszugehen, dass nach Art. 492 OR
der Bürgschafts'Vöftrag zwischen dem Bürgen und dem
Gläubiger
der Hauptschuld abgeschlossen wird, und nicht
etwa zwischen dem Bürgen und -dem Hauptschuldner.
Obligationenwcht. N° 47.
Letzterer sucht zwar in der Regel den Bürgen und führt
ihn dem Gläubiger zu, um den in seinem Interesse liegenden
Bürgschaftsvertrag zustande zu bringen. Ein Vertragsver-
hältnis zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner
wird dagegen durch den Bürgschaftsvertrag nicht geschaf-
fen.
Eine Zahlung, die der Bürge auf Grund desselben vor-
nimmt, erfolgt also
nicht in Erfüllung einer Vertragspflicht
gegenüber dem Hauptschuldner, die im Bürgschaftsvertrag
verwurzelt wäre.
Es lässt sich deshalb bei Ungültigkeit der
Bürgschaft auch nicht sagen, der Bürge habe bezahlt, weil
er sich dem Hauptschwdner gegenüber dazu für ver-
pflichtet gehalten habe, in welchem Falle er nach der
herrschenden Meinung einen Bereicherungsanspruch gegen
diesen
hätte (AEBLI, Die ungerechtfertigte Bereicherung
nach schweizerischem OR, S. 82 f ; Komm. OSER-SCHÖNEN-
BERGER, N. 7 zu Art. 630R ; Komm. BEcKER 2. Aufl. N. 6
zu Art. 63 OR ; VON TU1m-SIEGWART I S. 406 bei Note 56;
ferner für das deutsche Recht Enneccerus 220 Ziffer I 2
lit. d).
Der zahlende Bürge erfüllt aber auch nicht die Schuld
des Hauptschuldners, sondern seine eigene,
auf dem Bürg-
schaftsvertrag mit dem Gläubiger beruhende Verpflichtung,
die
auf Ersatzleistung im Falle des Ausbleibens der Leistung
des Hauptschuldners
geht (Komm. BEcKER, N. 21, Komm.
BECK, N. 78 ff., Komm. OSER-SCHÖNENBERGER, N. 6, alle
zu
Art. 492 OR). Aus diesem Grunde bewirkt denn auch
die Zahlung des Bürgen lediglich den Untergang seiner
eigenen, selbständigen Verpflichtung gegenüber dem Gläu-
biger,
während die Hauptschuld dadurch nicht erlischt,
sondern, sofern die
Bürgschaft gültig ist, als Regressfor-
derung
auf den zahlenden : ürgen übergeht (Oser-ScHöNEN-
BERGER a;a.O.). Ist die Bürgschaft ungültig, so hat der
vermeintlicliti Bürge dem Gläubiger eine Leistung erbracht,
zu der er nicht verpflichtet wal' und auf die -was für die
Entscheidling der hier zur Diskussion stehenden Frage den
Ausschlag gibt -der Gläubiger auch keinen Anspruch
hatte. Dieser hat vielmehr vom allein massgebenden Ver-
hältnis zum Bürgen aus betrachtet ein indebitum erhalten
und istde.ahalb zu dessen Rückerstattung nach Berei-
oherungsgrundsätzen verpflichtet. Auch die eidgenössi-
schen Räte gingen bei der Behandlung desbßreits erwähn-
ten Art. 494 Abs. 4 des Entwurfs für das revidierte Bürg-
schaftsreoht offenbar von der Auffassung aus, dass ein
Bereicherungsanspruch aus ungültiger
Bürgschaft sich
gegen den Gläubiger richte.
Eine Minderheit wollte näm-
lich den genannten Abs. 4 ausmerzen, weil die Rückfor-
derung einer bereits erfolgten Bürgschaftszahlung unmo-
ralisch wäre (Protokoll I
der nationalrätlichen Kommission,
S. 27). Hievon könnte aber selbstverständlich überhaupt
nicht gesprochen werden, wenn der Bereicherungsanspruch
sioh gegen den
Hauptschuldner riohten würde, der durch
die Zahlung des vermeintlichen Bürgen von der Haupt-
schuld gegenüber dem Gläubiger befreit wäre und mangels
gültiger Bürgschaft
auch keinem Regressanspruch seitens
des
Bürgen ausgesetzt ist.
Die hier
vertretene Auffassung, die übrigens auch die-
jenige des römischen wie des gemeinen Reohtes
war (vgl.
hinrüber HERFoRTH, Irrige Bezahlung einer fremden
Sohuld,
S. 91 ff.), ergibt sich aber nicht nur aus der recht-
liohen
Konstruktion des Bürgschaftsverhältnisses, sondern
wird zudem
den Anforderungen der Billigkeit und der
praktischen Vernunft am besten gerecht. Denn meistens
wird
der Bürge doch gerade deshalJ einstehen müssen,
weil
der Hauptschuldner zahlungsunfähig ist. Bei Ungül-
tigkeit der Bürgschaft den vermeintlichen Bürgen aus-
sohliesslich
an diesen zu verweisen, liefe daher praktisoh
auf eine Entrechtung des ersteren hinaus, die eine unbillige
Härte bedeuten würde.
5. -Richtet sich aber der Bereicherungsanspruch des
vermeintlichen
Bürgen gegen den Gläubiger, so folgt
daraus notwendigerweise, dass gegenüber dem Haupt-
schuldner wenigstens vorerst ein solcher Anspruch nicht
besteht. Denn solange der Gläubiger damit rechnen muss,
dass
er wegen Ungültigkeit der Bürgschaft zur Rückgabe
der empfangenen Zahlung verhalten werden kann, solange
ist auch der Hauptsohuldner noch di3r Gefahr ausgesetzt,
dass
der Gläubiger auf ihn greift. Er ist daher nicht end-
gültig bereiohert. Eine bloss provisorische. Bereicherung
fällt
aber als Gl'Undlage für einen Bereicherungsanspruch
natürlich zum vorneherein ausser Betracht.
Diese Rechtslage, die eine blosse Ausgangssituation dar-
stellt, kann sich jedoch unter Umständen in der Weise
verändern, dass der dem vermeintlichen Bürgen primär
gegen den Gläubiger zustehende Bereicherungsanspruch
dahinfällt
und damit der Gelderwerb des Gläubigers unan-
fechtbar wird. Das hat zur Folge, dass auch der .Haupt-
schuldner
nicht mehr mit einer Belangung durch den Glä.u-
biger
zu rechnen braucht. Er ist also im Umfang der vom
vermeintlichen Bürgen geleisteten Zahlung nunmehr end-
gültig bereichert, so dass einem Vorgehen des letzteren
gegen ihn auf Herausgabe dieser sekundär eingetretenen
Bereicherung
nichts im Wege steht.
Unanfechtbar kann der Gelderwerb des Gläubigers z. B.
dadurch werden, dass der Bereicherungsanspruch des ver-
meintlichen Bürgen ihm gegenüber verjährt. Dies fällt
hier ausser Betracht ...
Der vermeintliche Bürge kann aber auch auf seinen
primären Bereicherngsanspruch gegen den Gläubiger ver-
zichten
und dadurch den Gelderwerb des letzteren zum
endgültigen werden lassen. Ihm ein solches Vorgehen zu
verwehren,
besteht kein Anlass. Dem Hauptschuldner
widerfährt damit kein Unrecht, da seine Situation dadurch
nicht verschlechtert wird. Denn würde der vermeintliche
Bürge seine Zahlung
vom Gläubiger zurückverlangen, so
verbliebe diesem seine Forderung
aus dem Hauptschuld-
verhältnis im entsprechenden Umfang, so dass der Schuld-
ner den Betrag dann eben aus iesem Titel schuldig wäre.
Ein solcher Verzicht des Beklagten ist hier in der Tat
anzunehmen.