190 B. Civilrechtspflege. prenditore (signor Patoeehi) prima ehe fossero stati aHa So- cieta eonsegnati ; e) Finalmente il maggiore importo riehiesto pei bauipali neH' attual petitorio in eonfronto di quello stato preeedente- mente impetito, urtando esso contra quel canone di proeedura federale (art. 46) ehe fa obbligo alle parti di « eontenersi entro i limiti della istanza primitivamente presentata. » 6. In presenza di tutte queste considerazioni 13 prendendo a base di calcolo per Ia estimazione deI valore degli enti liti- giosi la perizia istituita d'officio nella gia vertita causa princi- pale di cui fu piu sopra menzione, l' avere definitivo deI si- gnor Patocchi risulta come segue determinato : Ammontare complessivo delle domande conclusionali A dedursi: a) Per 208 guide ordinarie, lunghe ciascuna 3 m 80 = 792 m 48 in ragione di 14 chilog. 7 e di cent. 30 il metro (chilogrammi 11,649,45 X 0,30) ......... Fr. 3494 85 Per 240 sbarre di ferro, lun- ghe ciascuna in media 5 metri = '1200 m. in ragione di 8 chi- log. e di fr. 0,40 il metro (ehi- log. 9600 x 0,40)........ .. » 3840- Per gli altri oggetti residuanti ovverosia per una mazza da bat- tipaIo, aIcune assi e ruote da vagonetti, approssimativamente» 500- b) Per le spese d' espropria- zione, di sottostruttura, posa deI binario, ecc... ... . . . . . . . » 2 800 - c) Il compenso ricevuto di- rettamente dalla convenuta pet consumo della via di servizio, eec., durante la locazione . . .. » 3 000 - Fr. 18042 40

Da riportare, Fr. 18 042 4!) VI. Civilstreit. vor Bundesgericht als forum prorogatum. N° 21. 191 Riporlo, Fr. 18 042 40 d) L' equi valente deI deprez- zamento subito dagli enti in querela in conseguenza dell'uso fattone dallo stesso sig. Patoc- chi, prima della 101'0 conseg'na aHa stazione appaltante . . . . . . » 1 407 55 e) La differenza di eifre tra l'attuale ed il primitivo petito- rio in merito al prezzo dei bat- tipali (fr. 2'100 -fr. 1800 =)>> 300 -» '15342 40 Saldo a favore dell'attore Fr. 2700 - Conseguentemente, Tl Tribunale federale pronuncia: La Direzione della Societa ferroviaria deI San Gottardo, residente a Lucerna, paghera al signor Giuseppe Patocchi, di Bignasco, la somma capitale di franchi due mila settecento (fr. 2700), congiuntamente agli interessi legali nella misura deI cinque per cento (5 Ofo) all'anno decorribili daHa insinna- zione deI petitorio, ovverosia deI giorno (23) ventitre settem- bre mille otto cento settant' oUo (1878). L Amt du 12 mars 1881 dans la cause de l'entreprise du grand tunnel du Gothard contre la Compagnie dt~ Gothard. Par convention du 7 Aout 1872, la Compagnie du Gothard a remis a Louis Favre, aujourd'hui represente par 1\1. Bossi, ingenieur, mandataire de Mme Hava, unique beritiere de Louis Favre, l'entreprise du grand tunnel du Gothard. Cette convention contient, relativement au delai dans lequel le grand tunnel doit s'executer, les dauses suivantes :

192 B. Civilrechtspflege. « ART. 7. Le tunnel du Gothard devra elre complelement » acheve dans l'espace de huit ans a dater du jour de l'ap- » probation de Ia convention par le Conseil federal suise. . » La Compagnie du Gothard payera 5000 fr. de prIme a ~ L. Favre pour chaque jour de gagne; par contre 1. Favre » subiI'a une retenue de 5000 fr. pour chaque jour de retard, » pendant les six premiers mois, et de '1.0000 !r. pour chaque » jour de retard durant les seconds sx ,mOls. Au but de » l'annee, M. Louis Favre sera depossede et son cautlOnne- » ment deviendra Ia propriete de la Compagnie du Gothard. » La Convention addiLionnelle des 21-25 septembre 1875 statue, au chiffre V, que le premier alinea de l'art. 7 precite est remplace par Ia disposition suivante : !l. Le tunnel du Gothard devra elre compIetement acheve » dans le Mlai de huit ans, a dateI' du 1 er octobre 1872. » Lorsqu'il dut etre admis que les travaux des lignes d'acces au grand tunnel ne pourraient etre acheves que dans le cu­ rant de 1882, l'entreprise Favre, supposant que dans ces Clr- constances Ia question du delai d'acMyement du grand tunnel avait perdu tout son interet pour la compagnie, s'adressa ä celle-ci par letlre du 27 Avril 1880, en demandant que le terme d'acMvement pour le dit tunnel soit porte au 31 Juillet 1881. Dans Ja meme leure, l'entreprise ajoute qu'une proro- gation de delai lui est due, attendu que les causes du retard ne lui sont pas imputables. Par office des 24 Mai et 2 Juin 1880, la Direction du Go- thard declare ne vouloir pas entrer en matiere sur Ia dile demande; elle conteste que le terme d' acbevement au 1 er Oc- tobre de dite annee ait perdu son importance, et que l'entre- prise ail des titres quelconques 13. la prolongation de delai sollicitee. Le dit office se termine toutefois comme suit : er Tout en declarant que nous ne sommes pas disposes a » entrer en matiere sur ·votre proposition, nous n'entendons » pas dire que nous ayons, en toutes circonstances, l'intention » d'insister sur les moyens et les droits a une indemnite que » nous assurent nos conventions dans le cas OU le grand }) tunnel ne serait pas acheve a l' epoque prescrite; ce la de- VI. Civilstreit. vor Bundesgericht als forum prorogatum. N° 21. 193 » pendra essentiellement de la maniere que procedera l' en- » treprise elle-meme; mais aujourd'hui nous [ne saurions » renoncer a aucun des droits que nous assurent nos con- » ventions. » C'est a Ia suite de cette reponse que l'entreprise du grand tunnel a ouvert une action a la Compagnie du Gothard devanf. le Tribunal federal, sous date du 12 Aotit 1880, tendant a ce qu'il soit prononce par jugement avec depens : '1 0 Que la Compagnie doit lui tenir compte du temps qui a ele perdu dans la construction du grand tunnel par suite des ordres donnes par elle et des circonstances mentionnees dans la demande. 2° Que le temps dont il doit lui etre tenu compte confor- mement a la conclusion N° 1 est de sept cent quatre-vingts jours, ce chiffre etant toutefois soumis a la moderation du Tribunal. A l'appui de ces conclusions, l' entreprise allegue entre au- tres : « a) 11 estindispensable qu'on sache au plus tOt possible ) a quel moment doit etre fixee l'epoque d'achevemenL du » grand tunnel. Jusqu'a ce que cette epoque ait eIe deter- » minee, l'entreprise ignore si elle doit precipiter ses travaux » Oll si elle doit les conduire en ne prenant en consideraf.ion » que les meilleures conditions de hon marchC. » b) nest urgent que les exp.erts qui seront appeIes a » formuler leur opinion devant le Tribunal federal puissenL » visiter le tr,nnel avant qu'il soit compIetement revetu et » pendant qu'on peut se rendre compte de certaines difficultes » du travail. » c) Enfin si cette question des delais avait eLe introduite » dans le reglement des situations definitives, elle y auraH » apporte un element de complication tout a fait fächeux. » Dans sa Reponse, Ia Compagnie du Gothard conclut, en premiere Iigne, a ce qu'il plaise an Tribunal federal dire que la partie dMenderesse n'est point tenne a entrer en matiere sur le fond de Ia demande, en d'autres termes, ecarter comme action prejudicielle la dife demande dans sn forme actuelle. VII -1881 13

194 B. Civilrechtspftege. A l'appui de sa conclusion principale, la Compagnie fait V3- loir ce qui suH : Toute action personnelle doit avoil' en vue une prestation; or l'action actuelle ne realise point cette condition, puisqu'elle se borne a conclure a ce que la defenderesse reconnaisse que le delai d'acbevement du tunnel doit etre proroge de sept cenL quatre-vingts jours. Une semblable action apparait comme une action prejudieielle (Präjudicial-oder Feststellungsklage) , la- quelle n'est pas recevable en l'etat, puisque sa portee est en- core absolument indeterminee. Le seul interet que l' entre- prise pourrait avoir a une solution preliminaire de Ia question de del ai serail de soumettre le tunnel, avant son achevement, ä l'examen des experts ä designer par le Tribunal fedlkaI; mais l'entreprise peut aneindre le meme but par une preuve II perpetuelle memoire, dans le sens des art. 168 et 169 de la procedure civile federale. A supposer qu'on veuille consi- derer la presente action, non point comme preparatoire, mais comme action independante, elle n'en serait pas moins irre- cevable; en effet, l'entreprise n'a aucun intercit pecuniaire a la question de la seule prorogation de delai prise en elle- meme; le Tribunal federa! est incompelent pour se nantir d'une pareille question, iso lee de l'influence qu'el1e doit avoir sur les primes et relenues, puisque dans ce cas la valeur de l'objet du litige doit elre envisagee comme nulle. Dans sa Replique, l' entreprise conclut a ce qu'il plaise an .luge delegue prononcer sans <lutre debat sur le merite de l' exception souleVt:e et l' ecarter par les motifs ci-apres : Une demande personnelle peut aussi tendre a obtenir po ur Ie demandeur la liberation totale Oll partielle d'une obligation; l'entreprise a eerit a la Compagnie, estimant avoir le droit d' elre liberee de l' obligation de livrer le grand tunnel au 1 er Octobre 1880; In Compagnie a fefuse d' entrer en pour- parlers; l'entreprise demande am tribunaux sa liberation; rien de plus correct qu'une pareille action. Quant a In procedure a suivre pom' liquider cel.te question prejudicielle, il est de regle devant le Tribunal federal que Je .luge delegue pl'ononce sur les incidents er. tranche Loutes les VI. Civilstreit. vor Bundesgericht als forum prorogatuill. NQ 21. 195 questions prejudieielles, de maniere a ce que l'affaire etant soumise au Tribunallui-meme, elle puisse etre Iiquidee en une seule seance. La Replique reprend d'aillems, au fond, les conclusions de Ia demande avec l'adjonction suivante : « En consequence » le reglement des indemnites prevues a l'ar1. 7 du contrat ») du 7 Aout 1872 doit s'operer enlre parties en regard du » jour qui sera fixe par le jugement du Tribunal eomme » delai d'achevement des travaux. » Dans son Memoire. du 6 Decembre 1880, la Direction du Gothard se borne a developper la fin de non recevoir soulevee par elle en reponse, tout en se reservant le droit de duplique(' au fond, pour le eas ou son exception serait repoussee. Elle presente encore, en faveur de I'admission de son moyen excep- tionnel, les arguments dont suit le resume : Quelles que soient les divergences qui puissent diriger les parties sur la question des primes et retenues, il est incon- teRtable que celle question n'est point en jeu actuellement, la demande n'en faisant aucune menlion, et declarant au contraire expressement que l'entreprise veut soumettre uni- quement la question de delai, separee de loute supputation en argent, a l'appreciation du juge. Lors meme que la demande eut ete, dans l'origine, con!:,ue comme l'a eie plus tard Ia Replique, elle n'en devrait pas moins eire eeartee a titre d'action prejudieielle; une pareille action ne saurait, en effet, etre intenlte que si le demandeur justifie avoir un interet juridique au reglement preliminaire d'un rapport de droit; 01' ce n'est nullement le cas dans l'es- pece. La prestation a la quelle la Compagnie doit etre tenue ne peut elre que le payement des primes; or ces primes, quelle que puisse etre la prorogation du delai de conslruction, ne peuvent en aucun cas echoir avant l'achevement du tunnel. En ce qui concerne les retenues, l'entreprise n'est point re- cevable non plus a ouvrir une action, pnisque la Compagnie n'a encore rien relenu. La Juge deJegue ne saurait trancher lui-meme la queslion preliminaire, soit fin de non recevoir opposee a la demande;

196 B. Civilrechtspllege. il ne s'agit point en effet ici d'un acte preparatoire de la procedure, mais de la solution a donner au pro ces lui-meme, soit a Ia question de savoir si la demande doit dores et deja etre ecartee en l' etat; un semblable jugement ne peut pro- ceder que du Tribunal en corps. . Statuant sm' ces laits et considerant en droit : ,I. La defenderesse a conteste en premiere Iigne son obli- gation d'entrer en matiere en alleguant que les requisits d'une action ne sont pas realises en l'espece. Celte excepLion n'est pas, il est vrai, peremptoire, a teueur de la loi sur la procedure civile federate ; celle-ci en effet ue reconnait a ses art. 92 a 95 comme teIle que l'exception d'incompetence. (Voir Arrets du 17 Mai 1879 en la cause Vaud c. Geneve, Bec., V, pages 186 et suiv. ; du 21 Decembre '1877, Compagnie de la Suisse Occidentale c. Confederation, ibid. III, pages 780 et suiv.; du 15 Decembre '1876, Christ-Simen er c. Confedera- tion, ibid. 11, pages 512 et suiv. ; du 31 Aout 1878, Veuve Schaffner c. Bäle-ViHe, ibid. IV, pages 464 et suiv.). 11 n' est des 10rs pas douteux que la defenderesse n'ait eu l'obligation d'entrer eventuellement en matiere sur le fond de la cause malgre l'exceplion formuIee par elle en reponse. En revanche: le demandeur estime qu'a teneur des prescriptions de la pro- cedure civile federale, toutes les exceptions doivent etre pre- sentees cumulativement avec le fond, et qu'ainsi l'exceptiou tiree de l'irrecevabilite de l' action ne peut etre jugee qu' apres la clöture de la procedure sur la preuve, lorsque tous les moyens d'attaque et de defense sont prepares de tagon ä ce que l'affaire soit en etat d'etre terminee. Cette opinion est toutefois erronee; en effet, si l'art. 97 de la procedure sus- visee, invoque par le demandeur a l'appui de sa maniere de voir, statue que le juge d'instruction doit preparer la proce- dure par la fixation des faits qui se rapportent a Ia cause et par l'audition de la preuve, de maniere que l'affaire soit en etat d'etre terminee dans une seule el meme audience du Tribunal, cette disposition a bien, a la verite, voulu placer toute 1a procedure probatoire dans la competence du juge delegue et evÜer ainsi que le Tribunal ordonne des debats VI. Civilstreit. vor Eundesgericht als forum prorogatum. N° 21. 197 ou statue preliminairement sur certains moyens isoIes; mais elle n'a pas eu l'intention de forcer soit le Tribunal, soit le Juge d'instruction a entrer en matiere sur des exceptious ou des conclusions eventuelles, ni de les contraindre a entre- prendre a leur egrd une procedure probatoire lorsque le litige est pret a elre termine en ce qui concerne l'un des divers moyens de defense presentes. En effet, dans un cas semblable, une procedure probatoire est superflue et par consequent sans importance, puisqu'il va de soi que toutes les preuves superflues sont des preuves sans importance. Or c'est un principe de procedure generalement admis, con- iorme au prescrit de rart. 45 de la procedure civile federale et egalement applique dans les art. 121, 129 et 146 ibidem, qu'aussitOt que l'etat du dossier du litige le permet, il y a lieu de prononcer le jugement definitif, sans qu'it soit necessaire d' ordonner une procedure probatoire sur des faits non-deci- cisifs. On pourrait meme sans inconvenient majeur, en pre- sence de l' organisation actuelle du Tribunal federal, faire de certaines exceptions l'objet d'un jugement preliminaire, a la condition que ces exceptions prejug'ent les autres el que leur admission puisse avoir pour consequence de rendre inutile une procedure probatoire longue eL couteuse. Tandis en effet qu'un semblable mode de proceder aurait pu sous l'empire de l'ancienne org'anisation du Tribunal federal, teile qu'elle existait lor de la mise eu vigueur de la procedure civile feIerale, contribuer a prolonger le proces, il ne saurait aujourd'hui avoir la meme consequence ; bien au contraire, selon les circonstances il serait de nature a en activer le de- nouement, et doit elre des lors suivi, aussi bien par ce moLif qu'en evitation de frais dans l'intereL bien entendu des deux parties. ' 2. En ce qui concerne l'exception elle-mme, les deux parlies admettent d'un commun accord que le terme fixe pour l'achCvement du grand tunnel par l'art. 7 du conlrat He entre elles le 7 Aout 1872 etait Ie 1 el' Octobre 1880. L'ar- ticle precite dispose en outre que la Compagnie du Gothard payera cinq mille francs de prime a M. Louis Favre pour

i98 B. CivilrechtspHege. chaque jour de gagne; que par contre L. Favre 8ubira une retenue de cinq mille francs pour chaque jour de reLard pendant les six premiers mois, et tJe dix ?Iille .francs pour chaque jour de retard durant les seconds S1X mOlS. Au bout de l'annee M. L. Favre sera depossede el son cautionnement deviendra la propriMe de la Compagnie du Gothard. 3. La partie demanderesse a conclu a ce qu'il soit pro- nonce quela Compagnie defenderesse doit lui tenir compte du temps qui a eIe perdu dans la construction du grand tun- nel par suite des ordres donnes par elle et des circonstances menLionnees dans la demande, et que le temps dont il doiL lui elre tenu compte soit fixe a 780 jours. Par contre Ia de- mande ne conclut pas ä ce que Ie juge determine, actuelle- ment dejä, les consequences juridiques resultant de eelte prorogation de delai. La conclusion prise en replique el ten- dant ä faire prononcer « que le reglement des indemnites » prevues ä I'art. 7 du contra! du 7 Aout doit s'operer » entre parties en regard du jour qui sera fixe par le jUß'e- ) gement du Tribunal eomme delai d'aehevement des tra- vaux, » ne peut etre prise en eonsideration en presence de I' opposition formuIee par la partie defenderesse eontre cette extension de la demande, et vu le prescrit de l'art. 46 de Ia proeedure civile federale, staluant que les parties sont liees a lademande telle qu'elle a eIe formulee primitivement, et que cette demande peut subir des restriction~ seulement, mais aucune extension. 4. Le Tribunal federal se trouve ainsi en presenee d'une action ensuite de la quelle le juge a a constater l' existence d'un rapport de droit, avant que les consequenees de ce rapport au point de vue du fond de la eause fassent l'olJjet des conclusions prises; Ia demande apparait ainsi commc une aetion preparatoire ou prejudicielle (Präjudieialklage, Anerkennungsklage ou Feststellungsklage du droit allemand). La procedure civile federale ne contient aucune disposition relative a Ja recevabilite de ces actions presentant un carac- tere exceptionneI; Ia legislation lucernoise, applicable aux termes de l'art. 14 de la Convention precitee aux contesla- VI. Civilstreit. vor Bundesgericht als forum prorogatull1. N° 21. 199 lions nees entre parties el soumises au jugement du Tribu- nal federal, garde egalement le silence a leur egard. La question doit des lors etre resolue conformement aux prin- cipes generaux du droit. 5. A teneur de ees principes, de semblables actions pre- judicielles sont admises, dans la regle, lorsque le demandeur justifie d'un interet juridique a ce que le rapport de droit dont il s'agit soit immediatement determine par sentence du juge, (§ ~31 de la procedure civile allemande. Seuffert, Archives, XJII, N° 19; XXIV, N° ~H.) En meme temps, la reeevabilite d'une pareille action depend de l'appreciation du juge sur Ia question de savoir s'i} est, dans le moment aetuel, possible de determiner definitivement le rapport de droit en question. 6. Eu ce qui a trait a cet interet juridique, on ne peut pretendre en tout eas qu'il existe dans les diverses direc- tions signalees dans Ia demande; en particulier il n'y a pas lieu de s'al'reter ä l'argument consistant ä dire « qu'il esl }) urgent que les experts qui seront appeIes a formuler leur » opinion devant Ie Tribunal federal puissent visiter le tunnel }) avant qu'il soi! completement revetu et pendant qu'on peut » se rendre compte de certaines difficultes du travail. }) En effet, la proeedure civile federale, a ses articles 168-169, prescrit expressement la proeedure a suivre en vue de prevenir la perte imminente d'un moyen de preuve ; il n' est des lors pas licile a une partie de substituer un autre mode de proceder a eelui prevu par la loi. 7. Meme a supposer que l'on doive admettre l'existence, pour le demandeuf; d'un interet juridique ace qu'i! soit pro- nonce immMiatement sur sa demande, le Tribunal ne pour- rait neanmoins entrer en matiere sur la presente action. Comme il a ete dit plus haut, il re suite de la nature de celle action qu'elle a pour but de faire determiner un rap- port de dl'oit, avant meme que les consequenees de ce rap- port soient indiquees ou reclamees par Ie demandeur. Toutefois il n'est point invraisemblahle, et il paraitresulter de la teneur de Ia eonclusion prise tardivement en replique que

200 B. Civilrechtspflege. la partie demanderesse ente nd attacher au terme d'acheve- ment, tel qu'il' sera fixe par le juge, toutes les consequences specifiees ä 1'art 7 de la Convention, ce qui n'exclut nulle- ment la possibilite pour le dit demandeur, de reclamer encore plus tard, le cas echeant, une nouvelle prorogation de ce terme, du chef de griefs nouveaux nes apres le depot de la demande et jusqu'a l'achevement des travaux. On pour- rait, en d'autres termes, se demander s'il n'y a pas lieu d'envisager la situation de droit entre parties comme si le terme ä fixer par le juge (modification ulterieure reservee) se trouvait deja contenu dans l'art. 7 precite, de maniere que l'acbevement avant ce terme non-seulement mettrait le de- mandeur a l'abri de retenues, mais encore l'autoriserait ä percevoir les primes promises, et que vice-versa, le rejet de la demande au fond ferait naitre pour la Compagnie du Go- thard, le droit d'exercer les dites re tenues de 5000 ou de 10000 fr, par jour, tout comme de deposseder l'entreprise et de s'emparer de son cautionnement au bout de l'annee. Bien que ces questions ne doivent trouver leur solution que dans un jugement posterieur, le juge ne doit pas moins se garder de prejuger -dans un sens ou dans d'autre et ne fOt-ce qu'indi- rectement - par une sentence prejudicielle prematuree et relative ä une partie de l' epCique des travaux seulement, Ja solution definitive de questions de droit d'une portee consi- derable, qui n'ont point encore ete plaidees par les parties, et dont le sort peut dependre de divers elements qu'il est de toute impossibilite de connaitre ou d'apprecier suremenl dans le momen t actuel. Par tes motifs le Tribunal federal prononce: L'exception prejudicielle opposee par la Compagnie du Gothard est admise. 11 n'est, en consequense, pas entre en matiere actuellement sur la demande de l'entreprise. Lausanne. -Imp. Georges ßridel. A. STAATSRECHTLICHE ENTSCHEIDUNGEN ARRETS DE DROIT PUBLIC = = ; Erster Abschnitt. -Premiere section. BundesverfassunJ_ -Constitution federale. I. Gleichheit vor dem Gesetze. Egalite devant la loi. 22. Urtei1 ..,om 23. m:ril 1881 in @5acr,en maumanu. A. sta.j)ar $ßaumann, welcr,er früer im stanton meuenbttrg wonte, feit. 1873 aber in 2u3ern uiebergefaffen ift, lie~§t im @emeinoebe3irf (Iau6-oe'ono eine Eiegenfcr,aft, beren @5teuer; rcr,a§ung 30 000 r. beträgt, wärenb auf berfe1ben ,otI)efar;; fcr,ulben im @efammtbetrage bon 32 000 r. aften (10 000 r. in errier l>otf)ef 3u @unften ber ittwe m:. afbi unb 22 000 r. in 3 we iter l>ote[ AU @unften Der manl in ßefingen al merficr,erung eine $ßantfrebit). mi 3um 3af)re 1878 wurbe Jl:al>ar $ßaumann im Jl:anton meuenburg für biele 2iegenfd)aft nid)t in $ßcfteuerung gebogen. ;tJagegen forterte bie neuenbur" gifd)e GteuerbeiirDe )on if)m burd) wei Gteueqebbel, weld)e er inDeu, feinet $ßeaul>tung nad), erft im 3uni unD im 3uH 1880 erf)alten f)at, für Die 3are 1879 unD 1880 bom Gcr,a§ung# Wertf) ieine~ im @emeinbebe3irf ~~au6' oe-onbg gelegenen @runoeigentumg eine jäf)rIicr,e @5taatgfteuer bon 48 ~r. mer- VII -1881 14