zugelassenen 4.kten be trifft, so hat sich das Bundes-
gericht. in dem schon erwähnten Urteil vom 7. Mai 1936
i.
S. von Arx: gegen Solothurner Handelsbank auf den
Standpunkt gestellt, dass bei Abweisung des Neurechts-
gesuches die
damit vorgebrachten Tatsachen und Beweis-
mittel für das Berufungsverfahren im Sinne von Art.
a OG als neu zu betrachten und demgemäss nicht zu .
berücksichtigen seien. Ob an dieser Auffassung grund-
sätzlich festzuhalten oder ob nicht vielmehr diejenigen
Akten, welche die kantonale Instanz im Neurechtsver-
fahren zugelassen und auf ihre Erheblichkeit für die
materielle
Entscheidung geprüft hat, als Bestandteil
des kantonalen Prozesstoffes zu behandeln wären, kann
dahingestellt bleiben. Denn die Vorinstanz ist bei dieser
Prüfung zum Schlusse gekommen, dass die neuen Beweis-
mittel an dem im ersten Urteil festgestellten Beweis-
ergebnis
nichts zu ändern vermögen (was denn auch zur
Abweisung des Neurechtsgesuches geführt hat). Das
ist Beweiswürdigung, die das Bundesgericht bindet und
gegen die die Beklagten auch mit Aktenwidrigkeitsrügen
nicht aufkommen können. Damit sind die neuen Beweis-
mittel, auch wenn ihrer Berücksichtigung Art. a OG
nicht entgegenstünde, für das Bundesgericht erledigt.
40. Auszug a.us dem Urteil der I. ZivUabteilung
vom 22. Juni 1937 i. S. B. gegen F.
R e c h t s n a t u r, Z u 1 ä s s i g k e i t und S t r e i t wer t
des Klagebegehrens um gerichtliche M iss bill i gun g
einer ehrverletzenden Äusserung zum Zwecke der Gen u g-
tu ung.
- -a) In Rechtsstreitigkeiten über vermögensrecht-
liche Ansprüche
ist die Berufung nur dann zulässig, wenn
der Streitwert nach Massgabe der Rechtsbegehren, wie
sie
vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren,
wenigstens Fr. 4000.-beträgt (Art. 59 Abs. lOG),
und das mündliche Verfahren setzt einen Streitwert von
Fr. 8000.-voraus (Art. 67 Abs. 4, Art. 73 OG).
Die Schadenersatz-und Genugtuungsbegehren, die vor
der Vorinstanz noch im Streite stunden, machten, inso-
weit bestimmte Summen gefordert wurden, zusammen
nur Fr. 2002.-aus. Es ist daher zu prüfen, ob die weiter
anbegehrte gerichtliche Missbilligung des eingeklagten
Zeitungsartikels sowie die
Urteilspublikation geeignet
seien, diesen
Streitwert zu erhöhen. Dabei stellt sich
hinsichtlich
der gerichtlichen Missbilligung die Vorfrage,
ob das Bundesgericht das vorinstanzliche Urteil nach
dieser Richtung hin überhaupt überprüfen dürfe.
b) Eine Berufung kann nur darauf gestützt werden,
dass eine
kantonale Entscheidung Bundesrecht verletze
(Art. 57 Abs. lOG). Bei der gewöhnlichen Feststellungs-
lage macht der Kläger nach der heute herrschenden
Auffassung keinen eigentlichen zivilrechtlichen Anspruch
geltend; vielmehr beschränkt er sich darauf, rein pro-
zessual die Intervention des Richters im Hinblick auf
eine spätere Leistungsklage vorbereitungsweise anzurufen.
Die Frage der Zulässigkeit einer Feststellungsklage gehört
daher jedenfalls dem Grundsatze nach dem kantonalen
Zivilprozessrecht an und kann vom Bundesgericht nicht
überprüft werden. Nur dort hat das kantonale Prozess-
recht dem Bundesrecht zu weichen, wo dieses ausdrücklich
oder stillschweigend aus Gründen zweckmässigen mate-
riellen Rechtsschutzes ausnahmsweise eine Feststellungs-
klage
vorsieht (vgl. BGE 55 TI 140).
Es ist daher zu prüfen, ob, wenn in Bezug auf das
Missbilligungsbegehren überhaupt eine Feststellungsklage
vorliegt, sie eidgenössischen
oder kantonalen Rechtes sei.
c) Die Feststellungsklage erschöpft sich in der Fest-
stellung einer rechtlichen Gebundenheit, einer Rechts-
pflicht ; wo über das hinausgegangen wird, liegt eine
Leistungsklage
oder allenfalls eine Gestaltungsklage vor
(vgl. SOHMIDT, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts,
2. Aufl., S. 704). Die Leistungsklage bezweckt Befriedigung
des Rechtes,:, die Feststellungsklage Beseitigung der Ge-
fährdung der Rechtsstellung des Klägers (vgl. W AOH,
Handbuch des Zivilprozessrechts 1 13 ff., derselbe, Der
Feststellungsanspruch, S. 53, BEoKER, Komm. zum OR,
Art. 49 N. 11, sowie BGE 35 11 740). Wenn nun auf
gerichtliche Missbilligung eines bestimmten Verhaltens
geklagt wird, so weist schon
der Wortlaut des Begehrens
über eine blosse Feststellungsklage hinaus (vgl. dazu
auch ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozess-
rechts,
2. Aufl., S. 242). Aber auch inhaltlich steht keines-
wegs die Befriedigung eines prozessualen Feststellungs-
bedürfnisses,
nicht die Sicherung vor einer Rechtsgefähr-
dung in Frage, sondern vielmehr ausschliesslich ein Satis-
faktionsbedürfnis, mit der Massgabe, dass die Satis-
faktion nicht durch Geld oder eine andere positive Leistung
des
Verurteilten erfolgt, sondern durch das rechtliche
Erkenntnis selbst oder -auch das ist eine zulässige
Anschauungsweise
-durch das Dulden-Müssen des
Beklagten,
dass der Richter, die Missbilligung der Tat
aussprechend, ihn an den Pranger stelle (vgl. BEOKER
a.a.O.). Dannach wäre somit die Klage auf gerichtliche
Missbilligung
nicht als Feststellungsklage anzusprechen
(vgl.
in diesem Sinne auch FARBSTEIN in der SJZ 9 269 ;
a. A. dagegen OSERjSOHÖNENBERGER, Komm. zum OR,
Art. 49 N. 14). Dass bei der gerichtlichen Missbilligung
eine Vollstreckung
im eigentlichen Sinne des Wort-es
nicht wohl denkbar ist, würde eine Behandlung solcher
Klagen als Leistungsklagen nicht ohne weiteres aus-
schliessen ;
denn die rechtliche Unmöglichkeit einer
Vollstreckung steht der Annahme einer Leistungsklage
keineswegs entgegen (vgl.
STEINjJONAS, Die Zivilprozess-
ordnung für das deutsche Reich, 14. Auf!., 1 677 f.).
Andererseits
spricht gegen die Annahme einer Feststel-
lungsklage -jedenfalls im gewöhnlichen Sinne des
Wortes -der Umstand, dass nach allgemeiner Auffassung
eine Feststellungsklage
nur möglich ist, wenn eine Lei-
stungsklage noch
nicht angestellt werden kann; in Fällen
der vorliegenden Art wird ja aber die Leistungsklage mit
der sog. Feststellungsklage verbunden. Ob unter diesen
Umständen die Klage auf gerichtliche Missbilligung nicht
besser als Leistungsklage anzusehen und schon aus diesem
Grunde die Zulässigkeit einer bundesgerichtlichen
Über-
prüfung zu bejahen sei, kann indessen dahingestellt
bleiben.
Denn selbst wenn man entscheidendes Gewicht
darauf legen wollte, dass die Missbilligungsklage jedenfalls
praktisch auf eine Feststellungsklage (mit der speziellen
Funktion, eine Genugtuung zu vermitteln), hinausläuft,
käme man doch zu keinem andern Ergebnis. Schon allein
der Umstand, dass die Missbilligungsklage regelmässig
in einem Moment angestrebt wird, in dem eine eigentliche
Leistungsklage möglich ist, zeigt, dass die sonst das
Wesen der Feststellungsklage ausmachende Sicherungs-
funktion (Beseitigung der Gefahrdung einer Rechts-
steIlung)
bei der Missbilligungsklage vollständig in den
Hintergrund tritt, um der Funktion der Befriedigung
eines
Satisfaktionsbedürfnisses Platz zu machen. Damit
tritt man aber unter allen Umständen in den Anwen-
dungsbereich des
Art. 49 Abs. 2 OR, der ja ausdrücklich
-der Geldleistung gegenüber -von andem Arten der
Genugtuung spricht und damit wohl auch (entgegen der
Ansicht von OSER-SCHÖNENBERGER, Anm. 14 zu Art. 49
OR) die in der Form einer gerichtlichen Missbilligung
erfolgende mitumfasst
haben will. Und wenn das zutrifft,
so
muss das kantonale (Prozess-) Recht gegenüber dem
materiellen Bundesrecht weichen. Denn auch bein
Fehlen einer ausdrücklic' en verfassungsrechtlichen Er-
mächtigung muss die Aufnahme prozessualer Anordnungen
in einem Zivilgesetzbuch vomünftigerweise dann als
zulässig
erachtet werden, wenn erst durch diese Verfah-
rensvorschriften die richtige Wirkung der materiellen
Rechtsanordnungen erwartet werden kann (vgl. HUBER
im Nat. Rat, Sten Bull. 15 647, sowie STAUFFER, Der
Ehescheidungsgerichtsstand in der Schweiz, S. 9). Das
Bundesgeri lht hat denn auch stets die Konsequenzen
aus dieser AUfiassung gezogen und anerkannt, dass es
Feststellungsklagen des eidgenössischen materiellen Rech-
tes gibt (BGE 45 II 463, 55 II 139).
d)
Ergibt sich demnach, dass die Antwort auf die
Frage der Zulässigkeit eines Begehrens um gerichtliche
Missbilligung
dem materiellen Recht und damit dem
Bundesreeht zu entnehmen ist, so bleibt noch zu unter-
suchen, ob das Missbilligungsbegehren geeignet sei, den
vorliegenden Prozess seinem Streitwert nach berufungs-
fähig
zu machen.
Bei der Beantwortung dieser Frage kann dahingestellt
bleiben,
ob es sich beim Missbilligungsbegehren um einen
Streitgegenstand handle, der im Sinne des Art. 61 OG
nach seiner Natur keiner vermögensrechtlichen Schätzung
unterliegt (in welchem Falle die Berufung unabhängig
vom Streitwert zulässig wäre). Denn auch bei der An-
nahme, dass eine vermögensrechtliche Schätzung möglich
ist,
kommt man zur Bejahung der Berufungsfähigkeit,
weil einerseits
der Kläger schon in seiner Klage einen
Streitwert von über. Fr. 8000.-angegeben hat und die
in Frage stehende Beeinträchtigung in den persönlichen
Verhältnissen,
wenn wirklich begangen, auch nicht etwa
von vornherein das Vorhandensein einer derartigen wert-
mässigen Bedeutung der Sache ausschliesst. Gegenteils
muss gesagt werden, dass,
wenn der Kläger wirklich in
der von ihm behaupteten Art und Weise in seinen per-
sönlichen Verhältnissen verletzt worden ist, offensichtlich
eine streitwertmässige
Bedeutung des Falles gegeben ist,
die ohne weiteres eine Weiterziehung an das Bundes-
gericht rechtfertigt.
Unter diesen Umständen spielt die Streitwertbedeutung
des Publikationsbegehrens keine Rolle mehr. Immerhin
ist zu bemerken, dass es neben einem Genugtuungs-
begehren
einen selbständigen Streitwert nicht besitzt,
sondern, weil letzten Endes nur ein e Leistung bezweckt
wird, gegenüber
dem höherwertigen Genugtuungsbegehren
völlig
zurücktritt (vgl. BGE 42 II 695, sowie LEUCH,
Komm. zur Zivilprozessordnung für den Kanton Bern,
S. 113 Art. 139 Anm. 2) ...
7.
-Sind die Voraussetzungen zur Beanspruchung
von Genugtuungsleistungen an sich verwirklicht, so
bleibt nur noch zu prüfen, in welcher Form diese zu
gewähren seien.
Dabei erhebt sich zunächst die Frage, ob es sich recht-
fertige, im vorliegenden Falle die gerichtliche Missbilligung
als eine
Art der Genugtuung zuzulassen, und wenn ja,
ob sie anstatt oder neben einer andern Genugtuungsform
zuzulassen sei.
Bei ernstlicher Verletzung in den persönlichen Ver-
hältnissen ist die Publikation des Urteils regelmässig das
geeignetste Mittel, um eine Genugtuung vermitteln zu
können (vgl. auch Im Hof, Die Art und Grösse des Schaden-
ersatzes und der Genugtuung bei den Klagen aus OR
Titel I/II, S. 72). Eine solche Publikation ist denn auch
vorliegend anbegehrt und richterlich zugestanden worden.
Damit aber überhaupt etwas publiziert werden kann,
muss eine Verurteilung erfolgen, sei es zu einer Geldsumme,
sei
es zu einer andern Art der Genugtuung. Die Vorinstanz
hat, abgesehen von der Missbilligung, eine Genugtuung
in der Form des Zuspruches des Betrages von einem
Franken zugebilligt; und der Kläger hat sich dabei
beruhigt. Man könnte sich nun fragen, ob nicht dieser
Zuspruch eines Frankens dem Satisfaktionsbedürfnis des
Klägers
genügend Rechnung trage, da ja auch der Zu-
spruch nur eines Frankens voraussetzt, dass wenigstens
in den Motiven die Unrechtmässigkeit des Vorgehens
der Gegenseite festgestellt wird. Angesichts der besondern
Natur der Verletzungen in den Genugtuungsfallen des
Art. 49 OR tritt indessen die Konstatierung und Missbil-
ligung des
Unrechtes in den Vordergrund (vgl. wiederum
Im Hof a.a.O., sowie BURCKHARDT, Die Revision des
schweizerischen Obligationenrechtes
in Hinsicht auf das
Schadenersatzrecht ; Referat für die Verhandlungen des
schweizerischen
Juristenvereins 1903, Z. f. schw. R. n. F.
22 484). An :einer gerichtlichen Missbilligung hat daher
der Kläger ,ein ganz besonders rechtsschutzwürdiges
Interesse. Fraglich kann höchstens sein, ob es einen
Sinn habe, ihm daneben auch noch einen Franken Genug-
tuung zuzusprechen. Da dies im Grunde genommen
nur eine andere Form gerichtlicher Missbilligung darstellt,
ist die Frage zu verneinen; neben einer ausdrücklichen
gerichtlichen Missbilligung hat der Zuspruch einer mini-
malen Genugtuungssumme keinen Sinn mehr. Auf diese
Weise
kann die ohnehin nicht immer befriedigende Genug-
tuungsleistung in Geldform durch die gerichtliche Miss-
billigung abgelöst werden, was vom Standpunkt des
Genugtuungsrechtes aus betrachtet gewiss nur zu begrus-
sen ist. Wie ein Begehren um gerichtliche Missbilligung
neben einem Begehren um Zuspruch einer erheblichen
Genugtuungssumme zu behandeln sei, kann, weil ein
solcher Tatbestand vorliegend nicht praktisch ist, für
heute dahingestellt bleiben.
Hinsichtlich
der Publikation des Dispositivs des aus-
zufällenden Urteils ist der Vorinstanz ohne weiteres
beizupflichten.
41.
Extrait del'arrit dela. IIme Beetion civUe du a4juin 1937
dans la cause Bosshard contre Geneve, Cour de justice civUe.
La jugement par lequel un trinunal se declare incompetent pour
connaitre d'une demande d'interdiction n'est pas susceptible
de faire l'objet d'un recours de droit civil de la part de la per-
sonne dont l'interdiction etait demandee.
Resume des faits :
Sur requete de l'autorite tutelaire de Zurich-Ville, l'au-
torite tutelaire genevoise a sollicite l'interdiction d' Albert
Bosshard, pretendument domicilie a Geneve. Le Tribunal
de pretniere instance de Geneve a prononce l'interdiction
du prenomme en application des art. 369 et 370 C civ.
Contestant que les conditions posoos par ces articles
fussent realisOOs, Bosshard a appeIe de ce jugement. Esti-
mant que Bosshard n'etait pas dotnicilie a Geneve, la Cour
de Justice civile de Geneve a declare les tribunaux genevois
incompetents pour connaitre de la demande. Fonde sur
l'art. 86 a eh. 3 OJF, Bosshard a forme contre cet arret
un recours de droit civil, en concluant a ce qu'il plaise au
Tribunal federal renvoyer la cause a la Cour de Justice
pour qu'elle statue sur le fond.
Le Tribunal federal a declare le recours irrecevable.
Motif8 :
Si le recours de droit civil est bien ouvert contre les
jugements d'incompetence rendus en demiere instance
cantonale en matiere d'interdiction (RO 50 Ir p. 97), encore
faut-il que la personne dont il emane ait qualite pour
recourir. Suivant un principe general, cette qualite
n'appartient qu'a ceux aux droits desquels le jugement
porte atteinte et qui, par consequent, ont interet a en de-
mander l'annulation ou la modification. Or cette condition
n'est pas realisoo en l'espece. S'il est vrai que le recourant
n'a pas obtenu l'adjudicationde ses conclusions en ce
sens
que la Cour civile n'a pas declare la demande mal
fondoo, il n'en demeure pas moins que sa situation juri-
dique n'a ete en rien modifioo par l'arret attaque, puisqu'il
continue, comme avant, de posseder l'exercice de ses droits
civils.
Quant a l'interet qu'il pourrait avoir a ce que la question
soulevoo par la requete de l' Autorite tutelaire de Zurich
soit tranchoo par le juge genevois de preference au juge
zurichois, il est premature d'en faire etat. A supposer que
le juge zurichois vienne a etre saisi d'une nouvelle demande
d'interdiction, le recourant pourra. toujours reprendre tous
les moyens qu'il invoque aujourd'hui, c'est-a-dire aussi
bien ceux tires de l'incompetence pretendue du juge zuri-
chois -
quest ion que l'arret de la Cour de Justice ne l'em-
pechera pas de soulever -que ceux qui ont trait au fond
meme de la cause.