BGE 60 II 249
BGE 60 II 249Bge8 mag 1932Apri la fonte →
248 Prozessrooht. N° 38. Corte ha ammesso ehe, pur essendo proceduralmente scisso dalla procedura civile grigionese in due parti· nel modo sopradetto, il procedimento tendente al divorzio od alla separazione non eostituisee meno un'unita. : la scissione e meramente formale e non toglie alle diverse domande il carattere d'intima connessione ehe loro naturalmente compete. In altri termini : il giudizio dei tribunali distret- tuali, che e definitivo in merito alla questione deI divorzio o della separazione ed accessori (tra i quali, le questioni concernenti le prestazioni di un coniuge all'altro giusta gli art. 151 e 152 ceS), costituisce un giudizio incompleto (Teilurteil), come quello che statuisce solo su « aleune delle conclusioni di causa » (RU 30 II p. 479 ; 40 II 292). Ora, per costante giurisprudenza, un giudizio parziale 0 incom- pleto (Teilurteil), non e suscettibile di rieorso separato al Tribunale federale (v. sentenza precitata). TI ricorso deve e puö essere inoltrato soltanto quando il giudizio sara completo, vale a dire quando le istanze cantonali avranno statuito su tutti i punti litigiosi. Applicando questa massima al caso in esame, si giunge alla conclusione che l'eccezione di tardivita sollevata dall'attrice nei confronti deI giudizio deI Tribunale deI distretto Bernina accordan- tele un assegno mensile di fr. 30 in base all'art. 152 ces, e infondato : in altri termini, si e a ragione ehe il ricor- rente ha atteso la definizione della causa da parte deI· Tribunale cantonale per inoltrare ricorso al Tribunale federale anche su questo punto. 2. -(nel merito). . . . . . . . . . . . . Markenschutz. N0 3D. VI. MARKENSCHUTZ PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE 39. AUfZug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Mai 1934 i. S. S. A. Egiaio Galbati gegen Migros A.-G.
250 Markenschutz. N° 39. festern ausstellte, Täfelchen auf mit der Aufschrift ({ Tipo Bel Paese » und liess u. a. in der {( Neuen Zürcher Zeitung » und im {( Tagblatt der Stadt Zürich » Inserate erscheinen, in denen der Käse bald als {( Tipo Bel Paese» oder als « Type Bel Paese», bald als ({ Weichkäse Marke 'Unica' (Tipo Bel Paese) » ausgekündigt wurde. Als die Klägerin dagegen im « Tagblatt der Stadt Zürich)} protestierte, erklärte die Beklagte in derselben Zeitung, dass der von ihr verkaufte Käse nicht der Markenartikel « Bel Paese », sondern ähnlich wie das « Ohä», « Potz » und der koffein- freie Kaffee « Zaun» ein Gegenprodukt zur Markenware darstelle und dass sie denn auch von jeher Typ {( Bel Paese» ausgeschrieben habe. C. -Am 26. Mai 1933 hat die S. A. Egidio Galbani beim Handelsgericht . des Kantons Zürich gegen die Migros A. G. Klage eingereicht mit den Begehren:
es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin als Schadenersatz und Genugtuung 10,000 Fr. zu zahlen; 5. die Klägerin sei zu ermächtigen, das Urteilsdispositiv je einmal auf Kosten der Beklagten im Inseratenteile der « Neuen Zürcher Zeitung» und im· « Tagblatt der Stadt Zürich» zu veröffentlichen. Markenschutz. N0 39. 21>1 Zur Begründung der Klage macht die Klägerin geltend, die Verwendung der Täfelchen mit der Aufschrift « Tipo Bel Paese )J auf dem nicht von ihr bezogenen Käse stelle eine Verletzung ihres Markenrechts und die Verwendung dieser und ähnlicher Bezeichnungen in der Reklame eine Verletzung ihrer Persöhnlichkeitsrechte und unlautern Wettbewerb dar. Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt urid Widerklage erhoben mit dem Antrag, die unter No. 34,874 im internationalen Register eingetragene klägerische Marke ({ Bel Paese» sei zu löschen. Sie behauptet, die Marke {( Bel Paese » sei zur Sachbezeichnung und damit zum Freizeichen geworden. lJ'brigens habe sie von ihr keinen markenmässigen Gebrauch gemacht. Ebenso- wenig liege eine Verletzung der klägerischen Persönlich- keitsrechte oder unlauterer We~tbewerb vor. Da es sich um ein Freizeichen handle, stehe die Verwendung jeder- mann zu. Ein anderer Name für Käse dieser Art existiere gar nicht. Ausserdem habe sie durch Zusätze dafür gesorgt, dass nicht der Eindruck entstehen könne, sie verkaufe das Erzeugnis der Klägerin. Die Klägerin hat Abweisung der Widerklage beantragt. D. -Nach Einholung eines Gutachtens beim Käse- fabrikanten Peter Bürki in Luzern hat das Handelsgericht des Kantons Zürich durch Urteil vom 14. November 1933 die Widerklage sowie den markenrechtlichen Teil der Hauptklage abgewiesen und diese im übrigen in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass es der Beklagten verbot, auf Fakturen, Preislisten, Inseraten, Plakaten, weitern Geschäftspapieren und in Reklamen irgendwelcher Art im deutschen Sprachgebiet die Bezeichnung « Tipo Bel Paese » zu verwenden. E. -Gegen dieses Urteil haben beide Parteien recht- zeitig und in der vorgeschriebenen Form die· Berufung an das Bundesgericht erklärt. Die Klägerin verlangt, die Hauptklage sei mit Bezug auf die Rechtsbegehren 1, 2, 3 und 5 in vollem Umfange,
252 Markenschutz. No 39. mit Bezug auf das Rechtsbegehren 4 in dem Sinne gutzu- heissen, dass die Beklagte zur Bezahlung einer Schadener- satz- und Genugtuungssumme von 8000 Fr. verpflichtet werde, eventuell sei die Sache zur Aktenvervollständigung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagte beantragt vollständige Abweisung der Klage und Gutheissung der Widerklage, eventuell ebenfalls Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Diese Anträge sind in der heutigen Verhandlung wieder- holt worden. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
254 Markenschutz. No 39. auf die Expertise gestützte Feststellung beschlägt tatsäch- liche Verhältnisse und ist daher, weil sie weder mit den Akten im Widerspruch steht, noch gegen bundesrechtliche Beweisvorschriften verstösst, für das Bundesgericht ver- bindlich (Art. 81 OG). Dann kann aber auch der rechtlichen Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass « Bel Paese » noch nicht zum Freizeichen geworden ist, nur beigepflichtet werden. Denn wie schon in BGE 57 II 606 f. ausgesprochen worden ist, ist die Umwandlung einer geschützten Marke in ein Freizeichen erst dann als vollzogen zu betrachten, wenn sie von allen in Betracht kommenden Verkehrs- kreisen, also nicht nur vom kaufenden Publikum, sondern auch von den Produzenten und Händlern als Sach-und nicht mehr als Herkunftsbezeichnung genommen wird. Und zwar verdient die Tatsache, dass die Fachleute den Markencharakter immer noch anerkennen, erhöhte Beach- tung, da diese ihrem Interesse entsprechend viel leichter als die Konsumenten geneigt sein werden, die Marke wenn möglich als Freizeichen anzusprechen. Ob sie im mündlichen Verkehr, wo sie es praktisch ungestraft tun können, die Zugehörigkeit der Marke zur Klägerin weniger gewissenshaft respektieren, spielt keine Rolle ; in Betracht fällt einzig, dass ihnen das Bewusstsein dieser Zugehörigkeit geblieben ist, was ihr Verhalten im schriftlichen Verkehr deutlich genug bestätigt. Dazu kommt, dass sich die Bemerkung der Vorinstanz,. « J3el Paese )) sei in Verbraucher- kreisen nicht mehr als Marke bekannt, offensichtlich nur auf die Verhältnisse in der deutschen und vielleicht noch in der französischen, dagegen nicht auf diejenigen in der italienischen Schweiz bezieht. In der Tat herrscht dort, wahrscheinlich unter dem Einfluss des regern Verkehrs mit dem benachbarten Italien, auch beim kaufenden Publikum Klarheit darüber, dass dieser Name auf die Herkunft des Produkts hinweist. Ein Markenzeichen bleibt aber schutzfähig, wenn es seine individualisierende Bedeutung auch nur in einem der verschiedenen Sprach- gebiete der Schweiz bewahrt hat (vgl. BGE 55 II 152 f.). Markenschutz. N0 39. Die Beklagte beruft sich demgegenüber auf den schweize- rischen Gebrauchszolltarif, in dem « Bel Paese» neben Gorgonzola, Stracchino, Camembert usw. als Gattungs- begriff aufgeführt ist. Soweit der behördliche Charakter des Tarifs in Betracht kommt, ist daraus aber -entgegen der Ansicht der Beklagten -überhaupt nichts herzuleiten, weil dem Erlasse der Zweck, auf bestehende Individual- rechte hinzuweisen, gänzlich fernliegt (vgl. bezüglich Veröffentlichungen ähnlicher Art BGE 57 II 608 und dort zitierte Entscheidungen), und soweit der Tarif ein Indiz für die Verkehrsauffassung sein könnte, weil bei seiner Aufstellung Fachleute mitgewirkt haben, so handelt es sich dabei um eine Frage der Beweiswürdigung, die durch die Feststellung der Vorinstanz, dass in der Käsebranche « Bel Paese» im allgemeinen noch als Marke gelte, erledigt ist. c) Ist die Marke « Bel Paese» also jedenfalls heute noch nicht zum Freizeichen geworden, so muss die Wider- klage, mit der ihre Löschung verlangt wird, abgewiesen werden. Für die markenrechtlichen Begehren der Haupt- klage bleibt weiterhin zu prüfen, ob in den Veranstaltungen der Beklagten eine Verletzung der klägerischen Marke liege. 2. -Die Vorinstanz nimmt eine Verletzung nicht an, weil der Name « Bel Paese» nicht auf dem Käse selber oder dessen Verpackung, sondern lediglich auf den aufge- steckten Täfelchen gestanden habe. Damit geht sie von dem richtigen Grundsatze aus, dass als Verletzung nur eine markenmässige Verwendung im Sinne von Art. 1 Ziffer 2 MSchG in Betracht komme, legt aber diesen Begriff zu eng aus. Das Bundesgericht hat, bereits in einem andern Falle (Urteil vom 1. Mai 1934 i. S. S. A. des Anciennes Usines Max Thum c. Frigomatic A. G. und Autofrigor A. G.: BGE 60 H. 161) jede Verbindung der Marke mit dem zu schützen- den Gegenstande, durch die unmissverständlich zum Aus- druck gebracht wird, dass dieser Gegenst.and geschützt sein
lIö~ Markenschutz. N° 39. soll, als markenmässig bezeichnet. Wenn in Art. 1 Ziffer 2 MSchG vom Anbringen der Marke auf dem Gegenstand selber oder dessen Verpackung die Rede ist, so werden damit lediglich die beiden Hauptanwendungsfälle dieses Grund- satzes genannt, ohne dass damit eine andere, gleichwertige Verbindung ausgeschlossen werden wollte. Etwas anderes wäre auch gar nicht verständlich, da der Zweck der Vor- schrift, die Kennzeichnung der Markensache zu gewähr- leisten, ja vollständig erfüllt wird. Zum gleichen Ergebnis führt übrigens der Gesetzestext selber, indem er sagt, dass die Marke auf der Sache oder deren Verpackung « in beliebiger Weise» angebracht werden könne. Das gestattet nicht nur eine unmittelbare, sondern auch eine mittelbare Verbindung; erforderlich ist nur, dass sie die Beziehung der Marke zur Sache in unzweideutiger Weise kundtut. Gilt das für den Gebrauch der Marke durch den Marken- inhaber, so gilt es umgekehrt auch für ihren Miss- brauch durch einen Dritten. Darnach liegt hier die Marken- mässigkeit des Gebrauchs klar zutage ; als Gegenstand der vermittelst Täfelchen auf dem Käse angebrachten Auf- schriften konnte und wollte schlechterdings nichts anderes als eben der Käse gemeint sein. 3. - Es frägt sich demnach nur noch, ob die Beklagte, die Markenverletzung nicht deswegen mit Recht bestreitet, weil die Aufschrift « Tipo Bel Paese» und nicht bloss {( Bel Paese» lautete. Die Beklagte behauptet, durch diese Ausdrucksweise deutlich zu erkennen gegeben zu haben, dass sie nicht das Produkt der Klägerin, sondern ein solches von gleicher Art verkaufe. Schon diese Behauptung an sich ist nur beschränkt richtig. Wenn zum Verkauf eines Produktes der Name eines andern mit dem Zusatze Typ ... , Genre ... , Fll\lon ... , System ... , Ersatz ... oder dergl. verwendet wird, so liegt darin anscheinend allerdings lediglich eine Beschaffenheits- bezeichnung. Im Verkehr wirken solche Angaben aber erfahrungsgemäss häufig anders. Der flüchtig beobachtende Durchschnittskäufer nimmt den Namen als Herkunfts- Markenschutz. No 39. 257 bezeichnung und legt auf den Zusatz kein Gewicht. Es besteht also die Gefahr von Verwechslungen, auf die es vielfach auch gerade abgesehen ist. Wegen dieser Gefahr, die in einem frühern Urteile (BGE 37 II 14 f.) noch nicht in ihrer vollen Tragweite eingeschätzt worden war, ist das Bundesgericht denn auch dazu gekommen, den Gebrauch einer Herkunftsbezeichnung mit dem Zusatz « TyP» ( « Typ Burgunder») für den Verkauf von Lebens- mitteln gestützt auf Art. 3 der Lebensmittelverordnung als unzulässig zu erklären (BGE 47 1202 ff.). Die nämliche Folgerung muss für alle derartigen Verbindungen auf dem Gebiete des M a r k e n s c hut z e s gezogen werden, in Anwendung des allgemeinen Grundsatzes, dass keine Zeichen verwendet werden dürfen, die zu Verwechslungen mit der Marke Anlass geben können. Ebenso für das deutsche Recht: PrNZGER-HEINEMANN, Das deutsche Warenzeichenrecht, S: 248, und SELIGSOHN, Gesetz zum Schutze der Warenbezeichnungen, III. Auflage, S. 283 ; für das französische Recht: POUILLET, Traite des marques de fabrique, 6 e edition, N0 337, 740 und 791 sv. Abgesehen hievon ergibt sich aber die Notwendigkeit, solche Verwendungen zu untersagen, vor allem noch aus einem andern Grunde. Sie zulassen hiesse nämlich nichts anderes, als die Umwandlung des Individualzeichens zum Freizeichen fördern. Das kaufende Publikum, das einen Markennamen in Verbindungen wie Typ ... , Fll\lon .. : usw. bei einer Mehrzahl, vielleicht sogar bei Dutzenden von Produkten verschiedenen Ursprungs zu lesen bekäme, würde sich mit der Zeit daran gewöhnen, ihn überall und auch dort, wo er noch die Herkunft angeben sollte, als Gattungsbezeichnung anzusehen. Die Konkurrenten des Markeninhabers hätten es also in der Hand, auf diesem Umwege selber die Situation herbeizuführen, die ihnen nachher gestatten würde, das Zeichen auch ohne Zusatz in jeder beliebigen Weise für sich zu verwenden. Dagegen muss sich der Inhaber zur Wehr setzen können, wenn der Markenschutz nicht eine blosse IDusion sein AS GO II -1934 18
258 MarkeIlllchutz. No 39. soll. Er hat ein Recht darauf, dass alles unterlassen werde, was geeignet wäre, den Charakter der Marke als Herkunfts- bezeichnung zn entwerten. Erst wenn sich die Entwicklung zum FreizeichEm infolge mangelnden Widerstandes seitens des Inhabers tatsächlich vollzogen hat und zum Abschluss gekommen ist, steht daher auch dem Gebrauche des Markennamens mit Zusätzen· wie Typ, Fa90n usw. nichts mehr entgegen. Die Verletzung der klägerischen Marke durch die Beklagte ist demgemäss zu bejahen und das Begehren der Hauptklage auf künftige Unterlassung gutzuheissen. 4. -Mit einem weitem Begehren verlangt die Klägerin, es sei der Beklagten die weitere Verwendung ihrer Marke mit Zusätzen der genannten Art (Tipo, Fa90n usw.) auch auf Fakturen, Preislisten und andern Geschäftspapieren, in Inseraten und jeder Reklame zu verbieten. Dieser nicht markenmässige Gebrauch des Markenzeichens ist, weil auf dem Gebiete der Schweiz erfolgt, ebenfalls nach schweizerischem Rechte zu beurteilen, und zwar, wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung entschieden hat, nach den Vorschriften über den Schutz der wirt- schaftlichen Persönlichkeitsrechte, Art. 28 ZGB, und der Spezialbestimmung über den unlautern Wettbewerb, Art. 48 OR (siehe statt vieler BGE 58 II 170). Wie die auf dem Käse vermittelst Täfelchen angebrachte Aufschrift « Tipo Bel Paese » begründet selbstverständlich auch eine Auskündigung dieser Art in Inseraten usw. die Gefahr der Verwechslung mit dem klägerischen Produkt. Es genügt, in dieser Hinsicht auf die Erwägungen zu verweisen, die darüber unter dem Gesichtspunkte der markenmässigen Verwendung angestellt worden sind. Die Vorinstanz nimmt an, dass in der deutschen Schweiz nur der als Fremdwort wirkende italienische Ausdruck « Tipo» die Käufer irreführen könne, dass dagegen die deutsche Form « Typ» und ebenso andere deutsche Zusätze wie « Art », « Ersatz) u. dgl. unterscheidungs- kräftig genug seien. Dieser Auffassung kann nicht Markenschut.z. N° 39. 259 zugestimmt werden. Wie schon oben auseinandergesetzt wurde, konzentriert sich die Aufmerksamkeit des gewöhnli- chen Käufers auf den ihm vorgeführten Namen, während er derartige Zusätze in der Regel überhaupt nicht beachtet, gleichviel ob sie in einer fremden oder in der eigenen Sprache lauten. Mit der markenmässigen Verwendung hat der Gebrauch in der Reklame sodann weiterhin· gemein, dass er geeignet ist, dem Individualzeichen diesen Charakter allmählich zu entziehen und es in eine dem freien Gebrauch anheim- fallende Gattungsbezeichnung überzuführen. Beide Wirkungen, sowohl die Verwechslungsgefahr wie die Entwertung des Individualzeichens zum Freizeichen, machen aber diese Zeichenbenützung zum unlautern Wettbewerb und gleichzeitig zu einer Verletzung der wirtschaftlichen Persönlichkeit der Klägerin (vgl. einer- seits BGE 58 II 171 Erw. 2, anderseits 50 II 201 Erw. 4 ; dazu ROSENTHAL, Reichsgesetz gegen den unlautern Wettbewerb S. 226, und CARL BECHER, Wettbewerbs- recht S. 64). Das Begehren der Klägerin, der Beklagten die Verwen- dung des Namens « Bel Paese» mit Zusätzen wie Tipo, Ersatz usw. in der Reklame und auf Geschäftspapieren zu verbieten, ist daher ebenfalls als begründet zuzu- sprechen. 5. -(Vernichtung des vorhandenen Reklamematerials usw.). 6. -(Schadenersatz u. Genugtuung.) 7. -(Urteilspublikation.) Demnach erkennt da8 Bunde8gericht : Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen, diejenige der Klägerin teilweise dahin gutgeheissen, a) dass der Beklagten verboten wird, die der Klägerin gehörige Marke « Bel Paese») mit Zusätzen wie « Tipo ll, « Ersatz », « F~on», (! Art », « Marke Unica (Tipo Bel Paese»), in markenmässiger Weise für Käse zu verwenden;
!l60 Markenschutz. N0 39. b) dass der Beklagten verboten wird, die Marke {( Bel Paese» mit Zusätzen wie « Tipo», « Ersatz», « F8.90 n », « Art», « Marke Unica (Tipo Bel Paese) » auf Fakturen, Preislisten, sonstigen Geschäftspapieren, auf Plakaten, in Inseraten und sonstwie zur Reklame für Käse zu gebrauchen; c) dass die Beklagte verpflichtet wird, der Klägerin als Schadenersatz einen Betrag von 2000 Fr. zu bezahlen ; d) dass die Klägerin ermächtigt wird, das Urteils- dispositiv auf Kosten der Beklagten je einmal im Inseraten- teil der « Neuen Zürcher Zeitung » und im « Tagblatt der Stadt Zürich» zu veröffentlichen. Lang Druck AG 3000 Bern (Schweiz)
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