Obligationenreeht. N° 27.
lui-meme gerant de la publicite du journal. Ce n'est pas
la le langage ni l'attitude d'un employe.
L'activite de ce gerant est analogue a celle d'un man-
dataire ou d'un entrepreneur. Il se peut donc que l'analyse
juridique de la convention qui le lie aux editeurs doive etre
completee par des elements appartenant au mandat ou
au contrat d'entreprise (auquel las il y aurait en l'espece
un bail a ferme etuncontratd'entrepr:sereciproque).Mais
on ne saurait y ajouter aucun element propre au contrat
de travail, l'element de duree -qui est donne en l'espece
-n'etant au surplus pas absolument specifique de ce
dernier contrat.
4. -L'art. 332 CO relatif a la demeure du patron n'est
donc pas applicable dans le cas present.
D'ailleurs, il n'est pas sans utilite de relever ici que,
meme si l'activite de Forster avait ete organisee sous
forme
de louage de services, la question de l'applicabilite
de l'art. 332 pourrait encore preter a discussion. Cette
disposition est en effet tellement particuliere, que l'on
peut se demander s'il est possible de l'adapter a un contrat
mixte, qui ne presente pas exclusivement les elements carac-
teristiques du contrat detravail. Onpeut meme se poser la
question de savoir si, dans le cadre de ce seul contrat, il
n'y a pas encore place pour une distinction ; si la dispo-
sition precitee ne doit pas etre reservee a certaines cate-
gories de travailleurs -p. ex. a ceux qui sont expresse-
ment nommes en l'art. 333 -a l'exclusion de tous les
autres ; et si enfin son appIication doit etre combinee
avec celle des regles generales du CO sur l'inexecution
des contrats. Ces questions peuvent toutefois demeurer
ouvertes en l'espece.
Par ces motifs, le Tribunal f6Ural prononce :
Le jugement attaque est confirme.
- Urteil der L ZivilabteUung vom 4. Kirz 1931
i. S. Steifen gegen Aisslinger.
H a f tun g des Die n s t her r n für die Folgen eines einer
jungen Lehrtochter wegen ungenügender Aufsieht und Unter-
weisung zugestossenen Unfalles (Tötung infolge Explosion
eines in einem Apothekerkeller lagernden mit einem leioht
entzündbaren Öl gefilllten Fasses, aus dem die Lehrtoohter
einen hineingefallenen Gegenstand entfernen wollte, wobei
sie mit einem brennenden Zündholz hineinzuzünden ver
suohte).
A. -Der Beklagte, Apotheker Dr. Hans Aisslinger,
war Eigentümer der an der Josefstrasse 93 in Zürich 5
gelegenen
Josefapotheke . Er erstellte und vertrieb
das sog. Bühleröl , ein pharmazeutisches Mittel gegen
Gicht und Rheumatismus, welches sich aus Vaselinöl,
Rüböl und verschiedenen ätherischen Ölen zusammen-
setzt. Dieses Öl bewahrte er in einem ca. 150 Liter fas-
senden Holzfass im Arzneikeller seines Hauses Josef-
strasse 93 auf, einem Raum, der durch elektrisches Licht
erleuchtet werden konnte und der zudem ein kleines
Fenster besass, durch das jedoch nur spärlich Tageslicht
einzudringen vermochte. Für besonders explosions-und
feuergefährliche Stoffe besass der Beklagte einen speziellen,
durch eine feuersichere Türe abschliessbaren Kellerraum,
den er den Feuerkeller nannte. Das Personal hatte
die Weisung, weder den Feuerkeller noch den Arzneikeller
mit offenem Lichte zu betreten. Der Verkauf des Bühler-
öles erfolgte
in kleinen Flaschen von ca. zwei d!. Inhalt.
Diese Wurden jeweils von den Angestellten abgefüllt,
wobei
letztere vom Kläger zur Vorsicht ermahnt worden
waren.
Unter diesen Angestellten befand sich die am
15. August 1910 geborene Lehrtochter Josefine Steffen,
welche am 1. Mai 1926 für eine Lehrzeit von drei Jahren
beim Beklagten eingetreten war.
Als die
Steffen anfangs März 1928 mit dem Abfüllen
eines solchen Fläschchens
beschäftigt war, fiel ihr das
166 Obligationenrecht. No 28.
Ansatzstück des von ihr hiebei verwendeten Metalltrich-
ters, das eine Länge von ca. 6 bis 8 m und einen Durch
messer von ca. 3 cm besass, durch das onf-ene Spuntloch
. in das Fass hiIiein, welch letzteres damals noch etwa zu
einem Viertel gefüllt war. Siß meldete ihr Missgeschick
dem Beklagten, der ihr befahl, das Stück wieder heraus
zu holen. Einige Tage später, d. h. am Samstag den
10. März 1928, erkundigte sich der Beklagte, ob das Stück
nun gefunden .sei. Die Steffen verneinte dies, worauf ihr
der Beklagte, der sehr geschimpft haben soll, die Weisung
gab, einen Nagel an einen Stecken: zu schlagen und damit
nach dem verlorenen Gegenstand im Fass zu fischen.
Die Steffen ging daraufhin zusamID.en mit der damals
beim Beklagten als Putzfrau angestellten, 1891 geborenen
Helene Widmer in den Arzneikeller und versuchte daselbst,
mittels eines umgebogenen Drahtes das Stück aus dem
Fasse zu ziehen. Da der Versuch erfolglos blieb, riet die
Widmer, ein Streichholz anzuzünden, um besser in das
Fass hineinsehen zu können. Die SteHen holte daraufhin
Streichhölzer und zündete eines davon über dem Spuntloch
an. Das bewirkte eine Entzündung der im Fasse angesam-
melten Öldämpfe. Es ereignete sich eine starke Explosion.
Der Boden des Fasses wurde hinausgedrückt und das in
Brand geratene Öl hinausgeschleudert, wobei die Kleider
der beiden Frauen Feuer fingen. Der Widmer gelang es
noch brennend ins Freie zu gelangen, während die Steifen
erst on der in der Folge herbeigerufenen Brandwache, die
nur mit Gasmasken in den Knller einzudringen vermochte,
aus diesem herausgeholt werden konnte. Die Steffen
starb wenige Minuten nachher, ohne das Bewusstsein
wieder erlangt zu haben, während die Widmer, die sofort
in das Spital übergeführt worden war, daselbst auf kurze
Zeit wieder zur Besinnung kam und dem Arzte noch den
Hergang des Unfalles erzählen konnte. In der Folge
verschied aber auch sie.
B. -Mit der vorliegenden auf Grund eines Arrestes
gegen den inzwischen nach München verzogenen Beklagten
in Zürich eingeleiteten Klage verlangt der Vater der verun-
fallten Josefine Steffen, Konrad Steifen, gestützt auf
Art. 339, 41 und eventue1158 OR als Schadenersatz und Ge-
nugtuung für den To lseines Kindes insgesamt 10,000 Fr.
O. -Mit Urteil vom 4. November 1930 hat das Ober-
gericht des Kantons Zürich die Klage abgewiesen.
D. -Hiegegen hat der Kläger am 29. Dezember 1930
die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem
Begehren, es sei die Klage im Betrage von 6820 Fr. (wovon
5000 Fr. als Genugtuung) nebst ö % Zins seit 1. August
1928 gutzuheissen.
Der Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung
und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
- -Gemäss Art. 339 OR hat der Dienstherr, soweit
es mit Rücksicht auf das' einzelne Dienstverhältnis und
die Natur der Dienstleistung ihm billigerweise zugemutet
werden darf, für genügende Schutzmassregeln gegen die
Betriebsge!ahren zu sorgen. Diese Vorschrift legt, wie
das Bundesgericht schon mehrfach entschieden hat (vgl.
BGE 56 II S. 280 und die daselbst angeführten frühern
Entscheide), dem Dienstherrn nicht nur die Pflicht auf,
an den in Frage stehenden Anlagen Schutzvorrichtungen
anzubringen, sondern sie verhält ihn auch, den Dienst-
pflichtigen über die Gefahren, die solche Anlagen und
deren Bedienung in sich bergen, in angemessener Weise
zu unterrichten und gegen eine unsachgemässe, gefahr-
drohende Bedienung oder Benützung einer Anlage ein-
zuschreiten. Diese Regel stellt im Grunde nichts anderes
als einen speziellen Anwendungsfall des längst als unge-
schriebene allgemeine Rechtsnorm anerkannten Prinzipes
dar, dass derjenige, der einen Zustand schafft, aus welchem
Dritten ein Schaden droht, zu entsprechenden Vorsichts-
massregeln und Schutzmassnahmen verpflichtet ist (vgl.
statt vieler BGE 45 II S. 647 Erw. 3). Es kann daher
hier dahingestellt bleiben, ob eine Vernachlässigung der
168 Obligationenrecht. N 28.
dem Beklagten zustehenden Aufsichts-und Unterweisungs-
pflicht -weil der Kläger nicht selber Vertragspartei war
-lediglich als eine unerlaubte Handlung gemäss Art. 41
OR, oder aber als Veratoss gegen Art. 339 und -da. die
Verunfallte eine Lehrtochter war -gegen Art. 337 0
zu werten sei.
2. -
Es fragt sich nun aber, ob der Beklagte, wie der
Kläger behauptet, seiner Pflicht nicht genügt habe.
Beide Vorinstanzen haben ein schuldhaft rechtswidriges
Verhalten des Beklagten verneint, weil dieser seinem
Personal allgemein die Weisung erteilt habe, sowohl den
Feuerkeller , als auch den Arzneikeller nie mit offenem
Lichte zu betreten. Diese Feststellung ist tatsächlicher
Natur und daher an sich für das Bundesgericht verbindlich.
Allein diese allgemeine
Warnung kann unter den obwal-
tenden Umständen, entgegen der Auffassung der Vor-
instanzen, nicht als genügend erachtet werden, um den
Beklagten völlig zu entlasten. Die verunfallte Steffen
war eine erst 18 jährige Lehrtochter; bei der man nicht
dasjenige Mass von Einsicht und Gewandtheit voraus-
setzen konnte, das man von einer ausgelernten Drogistin
erwarten darf. Der Beklagte hatte daher, zumal auch im
Hinblick auf das bestehende Lehrvertragsverhältnis, die
Pflicht, die Tätigkeit dieses Mädchens besonders zu über-
wachen
und sie ohne Aufsicht nur solche Arbeiten aus-
führen zu lassen, denen sie offeMichtlich gewachsen war.
Nun kann aber nicht anerkannt werden, dass die Ent-
fernung des fraglichen Trichteransatzstückes aus dem
noch teilweise mit Öl gefüllten, im nur spärlich erleuchteten
Keller liegenden Fasse eine Arbeit dargestellt habe, die
man ohne weiteres einer jungen Lehrtochter hätte über-
lassen dürfen. Dies
hätte dem Beklagten besonders zum
Bewusstsein kommen sollen, als ihm am 10. März 1928
auf Befrauen berichtet worden war, dass bis anhin die
o
Versuche, das Stück herauszuholen, fehlgeschlagen hätten.
Trotzdem beschränkte sich der Beklagte damals darauf,
die Steffen anzuweisen, mit einer Art Hacken nach dem
Obügatio-nenreeht. N° 28.
Gegenstana zu fischen. Das erforderte aber nicht geringe
Geschicklichkeit. Und da der Auftrag in einem Keller
ausgeführt werden musste, der relativ nur spärlich erleuch-
tet war, hätte der Beklagte sich sagen müssen, dass diese
Arbeit wohl kaum ohne Beizug einer besondern Licht-
quelle bewerkstelligt werden könne. Angesichts dieser
mehrfachen Schwierigkeiten durfte er aber das Mädchen
nicht einfach sich selbst überlassen, sondern er hätte,
wenn er die Arbeit nicht selber besorgen wollte, die Steffen
anweisen sollen,
ihm, wenn der Versuch nicht sofort
gelingen sollte, zu rufen. Auf alle Fälle hätte er im
Hinblick auf diesen besondern Auftrag die Pflicht gehabt',
das Mädchen nochmals auf die Gefährlichkeit des frag-
liches
Öles aufmerksam zu machen und es insbesondere
davor zu warnen, im Falle, dass die vorhandene Beleuch-
tung nicht ausreichen sollte, ein offenes Licht zu ver-
wenden,
zumal da der Beklagte in seiner Einvernahme in
der Strafuntersuchung selber erklärt hat, die Steffen sei
etwas oberflächlich gewesen, und er sei daher von deren
Mutter mehrmals aufgefordert worden, strenge mit ihr zu
sein. Es sollen sich allerdings zwei elektrische Handlampen
im Hause befunden haben, die auch im Keller hätten
verwendet werden können. Allein, da keine davon im
Keller bereit lag und daselbst auch kein Steckkontakt
hiefm vorhanden war, lag deren Verwendung nicht derart
nahe, dass dem Beklagten nicht der Gedanke hätte kom-
men müssen, die Steffen könnte der Versuchung,. ein
Streichholz oder dergleichen anzuzünden, unterliegen.
Wenn der Beklagte behauptet, es sei ihm wohl bekannt
gewesen, dass das Bühleröl leicht brenne, nicht aber,
dass es explodierbar sei, so vermag ihn dies nicht zu ent-
schuldigen; denn ein Apotheker hat die Pflicht, sich
auch nach dieser Richtung über die Beschaffenheit der
von ihm hergestellten und verwahrten Substanzen zu
informieren. Aus all diesen Gründen muss daher eine
Verletzung der dem Beklagten zustehenden Aufsichts-und
Unterweisungspflicht bejaht werden.
AS 57 II -1931
170 Obligationenrecht. N° 29.
3. -Die Klageforderung des Klägers ist daher grund-
sätzlich gutzuheissen. Doch kann von einer Ersatzpflicht
des Beklagten für allen dem Kläger durch den Unfall
entstandenen materiellen Schaden angesichts des schweren
Mitverschuldens der Verunfallten nicht die Rede sein;
denn dass die Steffen trotz der Weisung, nie mit offenem
Lieht den Keller zu betreten, mit einem Streichholz in
das Fass hineingezÜlldet hat, muss, selbst bei Berück-
sichtigung ihres jugendlichen Alters, als äusserst unvor-
sichtig bezeichnet werden. Der Beklagte hält , dass
angesichts dieses Umstandes die Zusprechung emerGe-
nugtuungssumme an den Kläger nicht in Frageknen
könne. Die äusserst tragische Art, auf welcher das Mad-
chen ums Leben gekommen und welche beim Kläger
zweifellos einen unauslöschlichen Eindruck hinterlassen
hat, rechtfertigt jedoch, ihm trotzdem auch unter diesem
Titel einen wenn auch allerdings stark reduzierten Betrag
zuzuerkennen. Unter Berücksichtigung aller Umstände
erscheint es gerechtfertigt, dem Kläger nach freiem Er-
messen insgesamt 2500 Fr. zuzusprechen.
Demnach erkennt das Bundesgerwht :
DIe Berufung wird in dem Sinne teilweise gutgehe n,
dass das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zunch
vom 4. November 1930 aufgehoben und die Klage im
reduzierten Betrage von 2500 Fr. nebst 5 % Zins seit
- August 1928 geschützt wir .
- Auszug aus dem Urtell der I. Zivila.ittil
vom 17. 51'1 1931 i. S. MiUler gegena.heli.
Beweis des m ü n d 1i ehe n Ver t rag s s chI u s ses über die
Errichtung einer einfachen Gesellschaft,
Art. 530 H. OR. .
Substantiierungspflicht. Tat-und Rechtsfrage beim IndizienbeweIS.
00 Art. SI.
j
A. -Der Kläger, Franz Müller, war Prokurist im
Geschäftsbureau Häfliger in Luzern. Er suchte die
während seines Wehrdienstes anlässlich der Grenz besetzung
erlittene Einkommenseinbusse durch Verwertung seiner
Kenntnisse bei Nebengeschäften und Spekulationen wieder
einzuholen. Der ihm bekannte Beklagte, Anton .Bucbeli,
Buchdrncket',
wohnte im gleichen Stadtviertel und be-
schäftigte sich ebenfalls mit der Anbahnung von Gelegen-
heitsgeschäften Im Jahre 1920 traten sie in nähere
Beziehungen miteinander, und in der Folge wurden z.ahl-
reiche Transaktionen mit mehr oder weniger Spekulations-
charakter durchgeführt, auf die im Einzelnen in den
Erwägungen einzutreten ist und bei welchen es meistens
der Kläger war, der kraft seiner Erfahrung und seines Ein-
blickes bei Häfliger die Gelegenheit nachweisen und die
erforderlichen Korrespondenzen,
Eingaben und Verwal-
tungen besorgen konnte, während Bucheli in der Haupt-
sache die notwendigen Mittel und vor allen Dingen seinen
Namen gab, um den Kläger vor einem Konflikt mit seinem
Arbeitgeber und dessen Kunden zu verschonen: Nach der
Darstellung Müllers währe freilich vor den einzelnen
Geschäften eines Tages mündlich die Errichtung einer
einfachen Gesellschaft mit Teilung des Gewinnes beschles-
sen worden, so dass heute die rechtliche Beurteilung des
Verhältnisses keine Schwierigkeiten bereiten würde, son-
dern nur die Abrechnung aufzustellen und über die Höhe
des zu teilenden Gewinnes zu entscheiden wäre.
Im Anfang des Jahres 1926 begannen sich die Bezie-
hungen der Parteien zu trüben. Am 29. Dezember 1925
hatte der Kläger dem Beklagten eine Abrechnung über
den gegenseitigen Kassenverkehr gesandt, und am
22. Dezember 1925 und 31. Januar 1926 hatte er ihn
gebeten, eine Aufstellung über das Vermögen aus den
gemeinsamen Käufen und Verkäufen zu machen und
ihm gleichzeitig 15,000 Fr. auf Rechnung seines Gewinn-
anteiles zu übermitteln; er wünsche Klarheit und die
Früchte seiner mehrjährigen Arbeit zu erlangen. Der