124 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N° 24.
nisses an die Gläubiger oder auch nur einer irgendwie
formellen Feststellung desselben bedurfte es nicht,
um
die ßeschwerdefrist in Gang zu setzen (vgI. BGE 48 III
S. 189). In der Übersendung einer Abschrift des Ein-
spruches des Gläubigerausschusses an die Aufsichts-
behörde
kann aber eine Beschwerde gegen das Zirkular
vom 3. Dezember nicht gesehen werden, weil sie offenbar
lediglich
der Orientierung halber geschah lnd zudem
die Aufsichtsbehörden in keiner Weise mit den Ein-
sprüchen der Gläubigerausschüsse sich zu befassen haben
(BGE 48 III S.43 f. Erw. 2 und 3). Darauf, dass der
Gläubigerausschuss
-mindestens zum Teil -eine
Frage zum Gegenstande seines Einspruches gemacht
hat, welche der Disposition der Gläubigerversammlung
entrückt ist und von jedem einzelnen Gläubiger hätte
zum Gegenstand einer" Beschwerde gemacht werden
können, kommt hiebei nichts an. Übrigens hätte eine
solche Beschwerde als unbegründet abgewiesen werden
müssen. Bei Herbeiführung
von Abstimmungen auf dem
Zirkularwege steht nämlich nichts entgegen, dass alle
Konkursgläubiger, an die d.as Zirkular versendet worden
ist, auch diejenigen, welche sich
auf die stil1schweigende
Entgegennahme beschränken, als ich an der Abstimmung
beteiligend angesehen werden, sofern mindestens
aus
dem Zirkular selbst deutlich hervorgeht, dass Still-
schweigen
nicht als Nichtanteilnahme an der Abstimmung
sondern als Zustimmung zum gestellten Antrag oder
Ablehnung desselben ausgelegt werde, wie dies hier
-im ersteren Sinne -der Fall war. Dass die Rechts-
folge, welche an die Nicht-Teilnahme eines Konkurs-
gläubigers an der Gläubigerversammlung geknüpft wird
(vgI.
BGE 40 III S.4 f.), auf die Abstimmung im Zir-
kularwege
nicht ohne weiteres zutreffen kann, ergibt
sich
aus der Überlegung, dass bei solcher Abstimmung
ja überhaupt kein Stimmberechtigter anwesend) ist.
Nur soviel wird den Rekurrenten einzuräumen sein.
dass Konkursgläubiger, welche der Konkursverwaltung
Schuldbetreibungs-und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 25. 125
ausdrücklich anzeigen, sie wollen sich der Abstimmung
enthalten, nicht als zustimmend angesehen werden
dürfen anderseits
aber schon für die Bestimmung der
Mebrbnit von der Gesamtzahl der Gläubiger abzuziehen
sind (vgI. a. a.
0.). -Endlich ist die Deutung des Ver-
haltens des KonkuNbeamten durch die Vorinstanz als
Fällung des Stichentscheides unabweisbar. Eigentlich
hat ja der Konkursbeamte den Stichentscheid schon zum
voraus (eventuell) dadurch gegeben, dass.
er im rknlar
anzeigte, nur der Widerspruch der MehrheIt der Glaublger
vermöchte den Prozessabstand zu verhindern.
Demnach erkennt die Schuldbetr.-und Konkurskammer :
Der Rekurs wird abgewiesen.
II. URTEILE DER ZIVILWTEILUNGEN
ARRETS DES SECTIONS CIVILES
25. Orteil d.tr II. Zivilabteilung vom as. April 1928
i. S. Liiacher gegen Flachsmann.
Bei K 0 11 0 k a ti 0 n s p I a n a n fee h tun g skI a e
eines Konkursgläubigers
auf Wegweisung eines anderen, Im
Kollokationsplane
mit einem Pfandtitel unter den grund-
pfandversicherten Forderungen mit der Massgabe zuge-
lassenen Gläubigers,
dass er einen dritten, als durch den
erwähnten Pfandtitel faustpfandversichert zugelassenen
Gläubiger befriedige,
besteht er S . r e i t :r e r t nur aus
dem Mehrbetrag des PfandtItels uber dIe Faustpfand-
forderung hinaus.
Grundstücksverwertungsverordnung Art. 126.
Action en modification de 'etat de collocation intennee 'par un
. creancier du failti aux fins de faire rayer dudnt etat. n
. creancier admis comme Hant garanti par gage Immobiller
a la condition qu'il desinteresse un troisieme creancier collo-
que comme garanti par le nantissement du titre de ce gage
126 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N°25.
immobilier. Eu ce cas, Ia valeur litigieuse est represeutee
par la somme pour Iaquelle le montant du titre de gage
immobilier depasse celui de la creance garantie par nantis-
sement.
Ord. realisat. forcee des immeubles, art. 126.
Azione di contestazione della graduatoria promossa da un
creditore deI fallito per farne stralciare altro creditore
ammessovi come garantito da pegno immobiliare, alla condi-
zione ehe soddisfi
uu terzo creditore pure iscritto come
garantito da pegno mobiliare sul titolo iu discorso. In questo
caso, il valore litigioso della causa e rappresentato dalla
somma della quale i1 titolo di pegno immobiliare supera
l'importo deI credito garantito da pegno mobiliare sul titolo
stesso.
RRF. (Regolamento sulla realizzazioue di fondi) Art. 126.
A. -Am 13. April 1926 kaufte Fritz Woodtli eine
Liegenschaft
in Wettingen gegen Übernahme der per-
sönlichen Schuldpflicht
für einen darauf haftenden, ihm
selbst gehörenden Inhaberschuldbrief von 4500 Fr. vom
13. November 1922. Am 15. April 1926 verpfändete
Woodtli diesen Schuldbrief der Gewerbekasse Baden
für 2500 Fr.
Im nachfolgenden Konkurs über Woodtli machte der
Beklagte folgende Eingabe: ( Der Schuldner Woodtli
errichtete auf dem ....... Stück Land einen Inhaberschuld-
brief per 4500 Fr., welcher de,m Unterzeichneten abge-
treten worden ist gegen Übernahme der bei der Gewerbe-
kasse
Baden haftenden Summe von 2500 Fr. Die Diffe-
renz
ist mit meinem Vorrnaime, der Baugenossenschaft
Renovation in Zürich)) -welche den Schuldbrief angeb-
lich
von W oodtli seIhst erworben hatte - verrechnet
d. h. ausbezahlt worden. Der Schuldbrief befindet sich
im Besitz der Gewerbekasse in Baden. Ich bin bereit,
den Vorgang von 2500 Fr. der Gewerbekasse in Baden
sofort zu bezahlen. Ich erhebe Anspruch auf den Schuld-
brief per 4500 Fr. und ersuche um bezügliche Kollokation,
bezw. melde
Ihnen eine Forderung von 4500 Fr. haftend
im ersten Range auf dem verkauften Baulande an,
gemäss Schuldbrief
bei der Gewerbekasse Baden.
Schuldbetreibungs-und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 25. 127
So dann meldete die Gewerbekasse Baden ihre durch
Faustpfand am Inhaberschuldbrief versicherte Forderung
von 2500 Fr. an. Beide Gläubiger wurden im Kolloka-
tionsplan zugelassen, die Gewerbekasse unter den faust-
pfandversicherten Forderungen, der Beklagte unter den
grundpfandversicherten Forderungen mit dem Hinweis:
Der Schuldbrief befindet sich im Besitz der Gewerbe-
kasse
Baden, weIche daran ein dem Dr. H. Lüscher vor-
gehendes
Faustpfandrecht von 2500 Fr. nebst Zins uIid
Kosten geltend
macht (Koll.-Plan Nr 11) )), und mit der
Bemerkung: A n e r k a n n t in dem Sinn, dass
Dr. H. Lüscher die Faustpfandforderung der Gewerbe-
kasse
Baden abzulösen hat, sodass die Konkursmasse
von dieser Ansprache entlastet wird.
Der Kläger, ebenfalls Konkursgläubiger, focht den
Kollokationsplan
an mit dem Antrage, der Beklagte
habe anzuerkennen, dass ihm ein Grundpfandrecht laut
Inhaberschuldbrief per 4500 Fr., dat. 13. November 1922,
nicht zusteht und dass daher dieser Schuldbrief zur
Konkursmasse gehört.
B. -Durch Urteil vom 17. Mai 1927 hat das Ober-
gericht des Kantons Zürich erkannt: Die Eigentums-
ansprache des Beklagten an dem Inhaberschuldbriefe von
4500 Fr. vom 13. November 1922 ist nicht begründet.
C.
-Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung
an das Bundesgericht eingelegt mit den Anträgen, die
Klage sei angebrachtermassen abzuweisen, eventuell sei
der Prozess als gegenstandslos zu Lasten des Klägers
abzuschreiben,
eventuell sei die Klage materiell abzu-
weisen.
D. -Ausserdem
hat der Beklagte beim Kassations-
gericht des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde
geführt. '
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Der Kläger macht geltend, der streitige auf der Liegen-
schaft des Gemeinschuldners lastende Inhaberschuldbrief
128 Scbuldbetreibung -und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 25.
sei, gleichwie im Zeitpunkte der Verpfändung an die
Gewerbekasse Baden, so
auch noch im Zeitpunkte der
Konkurseröffnung (materiell) Eigentümerpfandtitel ge-
. wesen, während der Beklagte ihn seit der Verpfändung
und belastet mit dem Faustpfandrecht der Gewerbekasse
erworben haben will. Dieser
Streit umfasst in Wahrheit
nicht den Bestand der ganzen Forderung von 4500 Fr.
laut dem Inhaberschuldbrief. Hätte nämlich der Be-
klagte keinerlei Konkurseingabe gemacht oder wäre
er
mit seiner Eingabe abgewiesen worden, so hätte der
Inhaberschuldbrief gemäss Art. 126
der Verordnung
über die Zwangsverwertung von Grundstücken doch
mit
dem Betrag der zugelassenen Faustpfandforderung von
2500 Fr. unter die grundpfandversicherten Forderungen
aufgenommen werden müssen, und wenn der Kläger
durchdringen würde, so müsste der Inhaberschuldbrief
doch
mit diesem Betrage unter den grundpfandver-
sicherten Forderungen aufgenommen bleiben. Hieraus
ergibt sich, dass für die Konkursmasse, von welcher
der Kläger seine Klagelegitimation herleitet, auch rein
nominell, also abgesehen vom mutmasslichen Konkurs-
ergebnis,
nur der Mehrbetrag des Inhaberschuldbriefes
über die faustpfandversicherte Forderung hinaus auf dem
Spiele
steht, indem nur dieser Mehrbetrag nicht als
Grundpfand kolloziert bleiben muss, wenn die Klage
zugesprochen wird (vgl. Abs.
2 der angeführten Vor-
schrift). Ob aber gegebenenfalls der Inhaberschuldbrief
mit dem Betrag der zugelassenen und ja auch vom
Beklagten nicht bestrittenen Faustpfandforderung der
Gewerbekasse Baden anonym oder
auf den Namen des
Beklagten
unter den grundpfandversicherten Forderungen
aufgenommen bleibe,
kann der Konkursmasse durchaus
gleichgültig sein.
Zum gleichen Ergebnis, dass nämlich der Streitwert
nur rund 2000 Fr. beträgt, führt auch die Überlegung,
dass der Beklagte mit seiner Forderungsanmeldung von
4500 Fr. im Kollokationsplan nur in der Weise zuge-
Schuldbetreibungs-und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 25. 129
lassen worden ist -und übrigens bei seiner Konkurs-
eingabe selbst von der Auffassung ausgegangen war -,
dass er die Rechte aus dieser Kollokation nur dann in
vollem Umfange
für sich in Anspruch nehmen könne,
wenn
er die Konkursmasse von der ihr aus der Kollo-
kation der Gewerbekasse Baden
mit deren faustpfand-
versicherter Forderung von
2500 Fr. erwachsenen Pflicht
entlaste. Die Frage, ob diese
Art und Weise der Kollo-
kation formell richtig
und zulässig gewesen sei, ist für
die Streitwertberechnung des an sie anknüpfenden Kollo-
kationsprozesses nicht von Belang, nachdem sie mangels
Beschwerdeführung formell rechtskräftig geworden ist.
Die Berufungssumme von
4000 Fr. ist also nicht
erreicht.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
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