288 Erbrecht. N° 50. delIa testatrice, che comporterebbe parecchie centinaia di mila franchi. Ineoncludente, perehe parimenti quasi insignifieante di fronte all'importanza deI patrimonio della testatrice, e l'addebito che il diseredato avrebbe consumato per bisogni propri una somma di 10,000 fchi. da essa presta- tagli. Dalle constatazioni dell'istanza cantonale emerge solo che il diseredato ebbe a pagare un debito proprio di 5000 fchL in parte con danaro liquido di provenienza incerta, in parte mediante cessione di titoli, le cui appar- tenenza non pote essere determinata in modo indubbio. In queste condizioni l'appunto eade anche per insnffi- cienza di prova. Lo stesso dicasi dell'asserzione che il diseredato avesse fatto dei debiti presso una Banea, dandole dei titoli in garanzia. Che questi titoli fossero proprieta delIa testatrice, non e dimostrato. d) Per quanto e degli altri addebiti, cui solo in parte il testamento aeeenna in modo particolareggiato e ehe le convenute hanno rilevato soltanto in eorso di causa, e inlltile indagare, come ha fatto l'istanza cant on ale, se appunto perche non menzionati nel testamento, possano essere presi in considerazione. Essi sono o.­ tanzialmente irreJevanti. Si tratta, insomma, deI nm- provero di ave re compromesso l'onore e la considerazione delIa famiglia con atti che Ie convenute ritengono poco corretti ; di aver, cioe, il diseredato disposto di denari di un istituto di caritä, di cui era l'amministratore, somme che dovette poi garantire con concessione di ipoteca sui propri stabili : di avere adoperata, per impegni propri, una tassa di 1000 franchi, ricevuta da un cliente per essere versata all'ufficio dei registri, ammanco che la testatrice, per evitare maggiori guai, dovette coprire; di avere dovuto lasciar mette re ai pubbliei incanti Ia easa paterna, dove la famiglia abitava da oltre 34 anni e pignorarne il mobilio, poi riscattato daHa moglie con danari'prpr _{eec. A proposito di questi addebiti le eonstatazlOm dl fatto rlell'istanza eantonale non sono ne precise ne Obligationenrecht. N° 51. 289 esaurienti. Ma anche se fondati in fatto, sarebbero bensi altamente deplorevoli, ma in niun caso potrebbero essere eonsiderati come un reato grave contro la testa- trice 0 una persona a lei intimamente Iegata a sensi delI'art. 477 eif. 1 CCS (causa di diseredazione deI resto non invocata) e non basterebbero per giustificare Ja diseredazione neanche in hase aHa cH. 2 dello stesso disposto. I fatti in rliscorso sarebhero da ritenersi, essi pure, come una conseguenza delle infelici speculazioni, in cui il diseredato ebbe il torto di persistere fino a ruina completa, malgrado gli mancasse ogni attitudine per tale genere di affari. In da pua forse consistere Ia di lui colpa, Ia quale tuttavia non sarebbe cosi grave da rendere applicabile rart. 477 eif. 2 CCS. n Tribunale tederale pronuncia: 11 ricorso delIa parte convenuta e respinto. BI. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 51. trrteil der I. Zivilabteilung vom 15. September 1927 i. S. Scho=h gegen Marbacher. Gen 0 s sen s c h a f t: Die Mitgliedschaft verkörpert sich nicht in den" Anteilscheinen und kann daher durch deren Übertragung nicht begründet werden. Zur Verbindlichkeit d}s Eintrittes in eine Genossenschaft ist als Mindesterforderms eine schriftliche Beitrittserklärung notwendig (Art. 683 Abs. 20R). A. -Am 23. Juni 1924 wurde in Zürich die « Ge- nossenschaft Fabrikstrasse )) zum Zwecke der Erstellung, Vermietung, des Kaufes "und Verkaufes von Wohn- häusern auf unbestimmte Zeit gegründet, mit einem

290 Obligationenrecht. N° 51. Kapital von 1500 Fr., eingeteilt in 15 auf den Namen lautende und nur mit Zustimmung des Vorstandes übertragbare Anteilscheine von je 100 Fr. us den Genossenschaftsstatuten sind folgende wesentlIche Be- stimmungen hervorzuheben: « § 3 : -Mitglieder der Genossenschaft önnn natür- liche und juristische Personen werden, dIe mmdestens einen Anteilschein erwerben und bar einzahlen. Die Aufnahme erfolgt durch den Vorstand auf schrift- liche Anmeldung hin ..... . § 4: Die Mitgliedschaft erlischt : . ., a) durch den Austritt auf Grund emer schrIftlIchen, sechsmonatlichen Kündigung mitte1st eingeschriebenen Briefes auf Ende eines Geschäftsjahres, b) durch den Tod, - c) durch Ausschluss eines Mitgliedes durch den Vor- stand, d) durch Auflösung der Genssensclaf. Rechtsnachfolger oder Erben ewes MitglIedes gelten als Mitglieder. § 5: Bei jeder Form des Ausscheidens erlösche.n aUe Rechte des Mitgliedes mit Ausl).ahme der statutansehen Verzinsung der Anteilscheine. Einem ausscheidenden Mitgliede muss der einbezahIte Betrag innert 5 Jahren nach dem Ausscheiden ausbezahlt werden. . § 19: Den Zinsfuss für die Anteilscheine setzt jeweIls die Generalversammlung fest. » Im Juli 1924 kaufte die Genossenschaft die Liegen- schaft Limmatstrasse 199 in Zürich zum Preise von 137,000 Fr. . Die sämtlichen 15 Anteilscheine gel.angten m der Folge in die Hand eines einzigen Genossenschafters, J ulius Egli, der sie später dem heutigen Beklagten ~choch verkaufte. Dieser schloss am 19. Februar 1925 mIt dem Kläger Marbacher folgenden als « Vereinbarung und Abtretung» bezeichneten Vertrag ab: « Hr. Marbacher ...... tritt an Stelle von Jak. Schoch ...... Obligationenrecht. N° 51. 291 in die Genossenschaft Fabrikstrasse als Genossenschafter ein und übernimmt die diesfl. Liegenschaft Limmatstr. 199, Zürich 5, auf seine Rechnung als Genossenschafts- inhaber. Den Entgelt, bezw. Gegenwert für diese Ge- nossenschafts- und Liegenschaftsübertragung, welcher zum Preise von 157,000 Fr. vereinbart ist, leistet der Übernehmer an Schoch wie folgt: Fr. 141,500.-werden dem Übernehmer Marbacher an Kapitalien auf der Liegenschaft haftend angewiesen und von ihm übernommen, und dazu 5,000.--in einem Schuldbrief, d. d. 24. XI 1924, 10,000.---sollen in bar bezahlt werden, und der Rest von 500.---ist in einem Wechsel zu bezahlen, -::------- Fr. 157,000.----in summa gleich oben. Dagegen erhält Marbacher aushin : die sämtlichen 15 Genossenschaftsscheine a 100 Fr. und wird er damit alleiniger Genossenschaftsinhaber. Mit dieser Übernahme übernimmt der Übernehmer Marbacher die Verwaltung und Besorgung der Liegenschaft auf sich, wie auch die Verzinsung der auf der Liegenschaft haftenden Titel. Der Antritt der Liegenschaft erfolgt auf den 1. März 1925, von welchem Zeitpunkte an der Übernehmer auch in die bestehenden Mietverhältnisse eintritt, mit Mietzinsgenuss ab 1. März 1925, zu welchem Zwecke demselben auch die bestehenden Mietverträge aushin- gegeben werden. Von dieser Genossenschaftsübertragung ist dem Han- delsregister entsprechend Kenntnis zu geben. » Gemäss einem beglaubigten Protokollauszug fand am gleichen Tage eine ausserordentliche Generalversammlung statt, über deren Verhandlungen folgendes verurkundet ist : Es werde in erster Linie davon Vormerk genommen, dass die sämtlichen Genossenschaftsscheine durch Schoch an Marbacher zu Eigentum abgetreten worden seien, AS 53 II -1927 21

292 ObIigationenrecht. N° 51. so dass nunmehr letzterer « an Stelle des Schoch in das Genossenschaftsverhältnis eingetreten sei als Verwalter und Übernehmer der Liegenschaft Limmatstrasse 199, Zürich 4. )} Der bisherige Vorstand, bestehend aus A. Ith, Schoch und Lang, erkläre mit Rücksicht auf den Eintritt Marbachers den Austritt aus der Genossenschaft. « An Stelle Obiger treten in den Vorstand und in die Genossenschaft ein die ebenfalls erschienen: Gottfr. Marbacher als Präsident und dessen Ehefrau Anna Marbacher geb. Studer als Aktuarin und Quästorin, und als Vizepräsidentin werde eintreten Frau Rosa Maillard geb. Studer in Chessalles-Orone.)} Marbacher bestreitet, dass er mit seiner Frau an dieser Generalversammlung teilgenommen habe. Am 22. Februar 1925 zahlte Marbacher, der bereits bei Vertragsschluss eine Anzahlung von 7000 Fr. ge- leistet hatte, dem Beklagten die restlichen 3000 Fr. und übergab ihm auch den Wechsel per 500 Fr. B. --Mit der vorliegenden, im Mai 1925 beim Bezirks- gericht Zürich eingereichten Klage verlangt er, dass die Vereinbarung vom 19. Februar 1925 als rechtsun- wirksam erklärt und der Beklagte verpflichtet werde, ihm die 10,000 Fr. nebst 5% Zins seit 23. Februar 1925 zurückzuerstatten, sowie auch das Wechselakzept per 500 Fr. zurückzugeben, eventuell weitere 500 Fr. zu bezahlen. Zur Begründung macht er' geltend, es handle sich beim abgeschlossenen Rechtsgeschäft um einen verschleierten Grundstückkauf, der mangels öffentlicher Beurkundung ungültig sei. Auf Grund der Abtretung der sämtlichen Anteilscheine sei er nicht Genossenschafter geworden, weil die statutarischen Bestimmungen über den Erwerb der Mitgliedschaft nicht eingehalten worden seien. Demgegenüber stellte sich der Beklagte auf den Standpunkt, dass der übereinstimmende Parteiwille nicht auf einen Grundstückkauf, sondern auf die -recht- lich zulässige ---Übertragung sämtlicher « Genossen- ObIigatiol1el1recht. 1'<0 51. 293 schaftsanteilsrechte » gerichtet gewesen sei, kraft deren der Kläger dann auch das alleinige Verfügungsrecht über die Liegenschaft erlangt habe. C. -Die erste Instanz wies die Klage ab, das Ober- gericht des Kantons Zürich dagegen hat sie mit Urteil vom 22. März 1927 geschützt und demgemäss den Be- klagten verpflichtet, dem Kläger gegen Rückgabe der 15 Anteilscheine 10,000 Fr. nebst 5% Zins seit 23. Februar 1925 zu bezahlen, sowie das Wechselakzept über 500 Fr. zurückzugeben. D. -Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Ab- weisung der Klage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -_. Für die Entscheidung der vorliegenden Streit- sache kann die Frage offen bleiben, ob der Wille der Parteien bei Abschluss des Vertrages vom 19. Februar 1925 darauf gerichtet war, dem Kläger das Eigentum an der das einzige Aktivum der Genossenschaft bildenden Liegenschaft zu verschaffen, oder aber darauf, dass der Kläger durch Erwerbung sämtlicher Anteilscheine einziger Genossenschafter werde und damit wirtschaftlich hin- sichtlich der Liegenschaft eine analoge Stellung erlange, wie sie ihm in Falle der grundbuchlichen Eigentums- übertragung zugekommen wäre, ohne dass Handände- rungsgebühren und allfällige Steuern bezahlt werden mussten. Denn nach der erstem Alternative, für die gemäss den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil gewichtige Gründe sprechen, ist der Vertrag wegen Nichtbeobachtung der gesetzlich erforderlichen Form der öffentlichen Beurkundung ungültig (Art. 216, Abs. 1 OR ; 657 ZGB). Sofern er aber auf einen rechts- geschäftlichen Erfolg im Sinne der zweiten Alternative abzielte, kann ihm zwar ein Fornlmangel nicht entgegen- gehalten werden (vgl. BGE 45 II 33 ff.), dagegen hat er

294 Ohligationenrecht. N° 51. einen rechtlich unmöglichen Inhalt und ist deshalb nach Art. 20 OR nichtig. Auszugehen ist davon, dass' die Mitgliedschaft bei einer Genossenschaft nur durch Beitrittserklärung und Aufnahme erworben und durch Austritt oder Aus- schliessung verloren wird. Sie ist mithin durchaus persönlicher Natur und behält diesen Charakter auch bei, wenn von der Genossenschaft --auf den Namen lautende -Anteilscheine ausgestellt werden, wie es hier geschehen ist. Eine Verselbständigung des Mit- gliedschaftsrechtes im Sinne einer wertpapiermässigen Verbriefung in solchen Urkunden (wie bei der Aktie), dergestalt, dass deren Übertragung den Erwerber ohne weiteres zum Genossenschafter machen würde, findet nicht statt. Die Anteilscheine verbriefen lediglich die genossenschaftlichen Forderungsrechte der darin ge- nannten Personen in bezug auf Dividende, Zinse und Liquidationsquote. Ihre Übertragung hewirkt daher auch nicht die Nachfolge in das Mitgliedschaftsrecht als solches, sondern bloss den Übergang jener vermögens- rechtlichen Ansprüche auf den Erwerber (vgl. BGE 27 II 530; 31 II 677; BACHMANN, Komm. N.6 zu Art. 678 und Anm. zu Art. 686; BLATTNER, Rechtsverhält- nisse der Mitglieder in der Erwerbs-und Wirtschafts- genossenschaft S. 88, 103; HUBER, Bericht zum Rev. Entw. 1919 S. 152). Die ~evisionsentwürfe lassen die Übertragbarkeit der Mitgliedschaft durch blosse Über- tragung des Anteilscheines grundsätzlich zu und behalten die dahingehende Ordnung den Statuten vor (Entw. 1919: Art. 809; Entw. 1923: Art. 848). Nach geltendem Recht aber (Art. 683, Abs. 2 OR) ist zur Verbindlichkeit des Eintrittes in eine Genossen- schaft als Mindesterfordernis eine schriftliche Beitritts- erklärung notwendig (vgl. den ital. Gesetzestext: « si richiede » ; BACHMANN, N. 3 zu Art. 683 OR ; BALSIGER, Eintritt und Austritt von Mitgliedern einer Genossen- schaft S. 23). Die Statuten können weitere Requisite Obligationenrecht. N° 51. 295 aufstellen, dagegen auf jenes nicht verzichten, ausser für den Eintritt der Erben' eines Genossenschafters. Für diesen Fall durchbricht das Gesetz den Grundsatz der Unübertragbarkeit der Mitgliedschaft, indem es den Statuten gestattet, anzuordnen, dass die Mitglieds- eigenschaft ohne weiteres auf die Erben übergehe (Art. 686 OR). 2. --Eine dem Gesetz entsprechende Regelung ist vorliegend auch in den Statuten der « Genossenschaft Fabrikstrasse » getroffen worden. § 3 derselben sieht vor, dass Mitglieder der' Genossenschaft natürliche und juristische Personen werden können, die mindestens einen Anteilschein erwerben und bar einzahlen, und dass die Aufnahme durch den Vorstand auf « schriftliche Anmeldung hin» erfolge. Wenn es sodanll in § 4, Abs. 2 heisst, « dass Rechtsnachfolger oder Erben eines Mit- gliedes als Mitglieder gelten », so kann sich diese Bestim- mung einzig auf die Nachfolge in die Mitgliedschaft eines durch Tod ausgeschiedenen Genossenschafters be- ziehen. Dass damit nicht etwa (im Widerspruch mit § 3) grundsätzlich die Übertragbarkeit der Mitgliedschaft durch blosse Übertragung der Anteilscheine festgelegt werden wollte, ergibt sich aus der in den Statuten deut- lieh zum Ausdruck gebrachten Unterscheidung zwischen dem mit der Person des Genossenschafters verbundenen Mitgliedschaftsrecht und den in den Anteilscheinen ver- brieften Forderungsrechten. Gemäss den §§ 5 und 19 hat nämlich ein ausgeschiedener Genossenschafter, solange er Inhaber eines Anteilscheines ist, Anspruch auf Ver- zinsung der Beteiligungsquote zu dem von der General- versammlung alljährlich festgesetzten Satz, sowie auf Rückerstattung des einbezahlten Betrages innert fünf Jahren nach dem Ausscheiden. Daraus erhellt klar; dass auch nach der statutarischen Regelung das Mit- gliedschaftsrecht sich in den Anteilscheinen nicht ver- selbständigt. So erklärt es sich denn auch, dass A. Ith und J. Lang am 19. Februar 1925 noch Genossenschafter

296 Obligationenrecht. N° 51. waren, obschon sie keine Anteilscheine mehr besassen. 3. -Dass nach dem Wtllen der Parteien dem Kläger, wenn nicht das Eigentum an der Liegenschaft, so doch jedenfalls die Mitgliedschaft bei der Genossenschaft durch Übertragung sämtlicher Anteilscheine verschafft werden sollte, in der Meinung, dass er als einziger Genossenschafter tatsäcblich eine der Verfügungsmacht des Eigentümers analoge Herrschaft über die der Ge- nossenschaft als einer selbständigen Rechtspersönlichkeit gehörende Liegenschaft erlt'lnge, kann nach dem Ver- tragstext nicht zweifelhaft sein. Denn es heisst d3rin ausdrücklich, Marbacher trete an Stelle des Schoch in die Genossenschaft (I als Genossenschafter» ein und werde kraft des Erwerbes der 15 Anteilscheine « alleiniger Genossenschaftsinhaber ». Allein diese Leistung: Ver- schaffung der Mitgliedschaft durch Übertragung der Anteilscheine, war nach dem Gesagten aus rechtlichen Gründen unmöglich, und es ist daher d~r Vertrag gemäss Art. 20 OR nichtig. Eine schriftliche Anmeldung hat der Kläger nach Erwerbung der in elen 15 Anteilscheinen verurkundeten Forderungsrechte nie gemacht, und ebensowenig ist aus den Akten ein Aufnahmebeschluss ersichtlich (der übrigens mangels jenes Erfordernisses rechtsunwirksam wäre). Im Protokoll über die ausserordentliche General- versammlung vom 19. Feijruar 1925 wird lediglich (' Vormerk davon genommen», dass die sämtlichen Anteilscheine an den Kläger abgetreten worden seien, und dass dieser damit « an Stelle des Schoch in das Genossenschaftsverhältnis eingetreten sei». Eine An- erkennung der Mitgliedschaft im \Vege eines stillschwei·· gen den Übereinkommens der Beteiligten endlich wäre nach Gesetz und Statuten ausgeschlossen (vgl. bundesger. Urt. vom 4. April 1927 i. S. Strüby c. Caisse d'epargne t't de preis de Morat). 4. -Der vom Beklagten erstmals vor Bundesgericht eingenommene Standpunkt, die Berufung des Klägers Obligationenrecht. N0 51. 297 auf die Rechtsunwirksamkeit des Vertrages verstosse gegen Treu und Glauben (Art. 2 ZGB), hält nicht stich. Das Bundesgericht hat allerdings neulich im Falle eines wegen unrichtiger Beurkundung des Kaufpreises nich- tigen Grundstückkaufes die Geltendmachung des Form- mangels durch den Käufer im Hinblick auf die besonderen Verumständungen (Vornahme der unrichtigen Beurkun- dung im eigenen Interesse des Käufers, Leistung des wirklich gewollten Kaufpreises, Aufzug auf das Heim- wesen und Bewirtschaftung desselben auch noch im Zeitpunkte der letztinstanzlichen Urteilsfällung) als missbräuchlich zurückgewiesen (BGE 53 II 162 ff.). Allein hier liegt eine solche tatsächliche beidseitige Erfüllung des Vertrages, so wie er im Sinne der einen oder andern Alternative gewollt war, nicht vor. Der Kläger hat freilich die Mietzinsen der Liegenschaft eine Zeitlang bezogen, und zwar, wie er mit Schreiben vom 29. Februar 1926 dem Anwalt des Beklagten mit- teilte, zwecks verrechnungsweiser Tilgung der ihm gegen Schoch (im Hinblick auf die geleistete Zahlung) zuste- henden Forderung. \Vie die Vorinstanz zutreffend ausführt, kommen aber diese Bezüge nicht ihm, sondern der Genossenschaft zu. Am 26. April 1926 so dann ist die Liegenschaft im Zwangsvollstreckungsverfahren ver- wertet und um den Preis von 145,000 Fr. H. Eckert in Zürich zugeschlagen worden. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. März 1927 bestätigt.