436 Sachenrecht. N° 73. -Da questa sentenza avendo la Untermühle, inoltrato ricorso al Tribunale federale, questa Corte, eon giudizio deI 13 luglio u. s., 10 respinse. Considerando in diritlo ;

1. -A torto l'istanza cantonale ha ritenuto invalido il eontratto di pegno 8 gennaio 1918 in base all'art. 900 CC. Il eontratto e redatto per iscritto e cio basta per la sua validita, non esistendo titolo deI credito dato. a pegno ehe avrebbe dovuto essere consegnato al eredItore pignoratizio. Il eontrattü 20 maggio 1913, col quale Enrieo Medici eedeva aHa madre i suoi stabili e un eontratto bilaterale, ehe, oltre l'obbligo dell'aequi- rente di pagarne il prezzo, eontiene diverse clausole a earieo delI'una e dell'altra parte. Siffatto eontratto bilaterale ed oneroso per ambe le parti, non eostituisee il « titolo » di eui paria I'art. 900 CC. Come tale puo essere eonsiderato solo un rieonoscimento esplicito di debito e non l'obbligo ad una prestazione, di fronte aHa quale, eome nel eontratto in diseorso, stanno altre prestazioni della eontroparte. 2° -Ma se il diritto di pegno fu validamente costi- tuito agli effetti delI'art. 900 CC; esso ha indubbiamente eessato di esistere. Il credito fu venduto all'asta senza menzione deI pegno allora esistente a favore della ricor- rente: fu dunque aequistato dal deliberatario Trivelli fra neo e libero da ogni onere, poiche trattavasi di un diritto non risultante dai pubblici registri 0 dalle eondi- zioni d'ineanto (art. 234 CO). Non vale l'asserire in eontrario, ehe la Untermühle non pote agire in quel primo procedimento esecutivo e non pote rivendieare i suoi diritti nella fase della realizzazione poiehe di quel procedimento HuHa seppe. Per legge, l'asta doveva essere pubblicata e fino a prova contraria, ehe non venne fornita, occorre dtenere ehe a quest'obbligo l'Ufficio non venne meno. Ma se anehe una pubblieazione non fosse avvenuta, l'omissione potrebbe tutt'al piiI eoinvoigere Obligationenrecht. N° 74. 'l:n la responsabilita dell'Ufficio, ma non invalidare la legittimita dell'acquisto per aggiudicazione (art. 229 CO). Inammissibile e pure l'obbiezione dell'invalidita deHn delibera, perehe l'Ufficio non avrebbe eonsegnato a1 deliberatario Trivelli una copia autentiea deI credito. Un riconoscimento deI eredito a sensi delI 'art. 900 non esisteva: non poteva quindi lleanche essen' eonsegnato al deliberatario. DeI resto se un titolo fosse esistito, l'omissione di rimetterglielo non poteva viziare la regolarita dell'acquisto per aggiudicazione : aIl'aggiudicatario 0 al suo sueeessore Ginella spetterebbe solo ancora il diritto di esigerne dall'Uffieio la consegna. II Tribunale tederale prollLlIlcia : Il ricorso c respinto. IV.OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS
2. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 19. Oktober 19Sa in Sachen Einwohnergemeinde 'rhun gegen Grütter, Schneider & Co und Gen. Wer k ver t rag über Erstellung eines Tiefbaus (Strassen- brücke über Fluss). Angaben in den Plänen des Bestellers über Verhältnisse des Baugrundes und des Wasserstandes. Mehrforderungen des Unternehmers über den vereinbarten Werklohll mit Rücksicht darauf, dass diese Angaben teil- weise unrichtig waren, grund5ätzlich zugelasf.cn, nicht in Anwendung von Art. 365 Abs: III oder 373 Abs. 11 OR, sondern weil nach den Verhältnissen der Unternehmer sich auf die Angaben sollte verlassen dürfen. A. -Zum. BAU der neuen Bahnhofbrüeke in Thun reichten die Klägel; eine auf die aufgelegten Pläne gegründete Offerte für die Eisenbetollkonstruktionen ein, worauf ihnen das Stadtbauamt Thun durch Vertrag

438 Obligationenrecht. N° 74. vom 21. September 1922 den Bau der Brücke übertrug. Dem Vertrag wurden zu Grunde gelegt:

1. Die von dem Bauamt aufgelegten Pläne Nr. 1-6 und Ergänzungspläne.
2. Das Vorausmass mit dem Preisangebot der Unter- nehmung.
3. Die « speziellen Vorschriften ».
4. Die allgemeinen Bedingungen des Schweiz. Inge- nieur- und Architektenvereins für die Ausführung von Tiefbauarbeiten. In dem angeführten Preisangebot sind u. a. unter dem Titel I : Fundationen und Pfeiler folgende Posten enthalten:
5. Aushub, unter Höhe 558,40 Mit- telpfeiler und Widerlager. . . . . . m 3 266 a Fr. 70.
6. Aushub, über Höhe 558,40 Wider- lager. . . . . . . . . . . . . . . m 3 358 a Fr. 15.
7. Betonarbeiten, unter Höhe 558,40 m 3

305 a Fr. 89. 4. Betonarbeiten, über Höhe 558,40 m 3 115 a Fr.47. Nach Ausführung der Arbeiten reichten die Kläger am 29. Juni 1923 eine Abrechnung ein, nebst Bericht. Ausser der Akkordsumme, die sich gemäss den verab- redeten Einheitspreisen auf 182;365 Fr. 45 Cts. belief, meldeten die Kläger Mehrforderungen im Betrage von 35,632 Fr. 60 Cts. an, welche sie folgendermassen spezi- fizierten : .

1. Nachforderungen, entstanden durch Unrichtigkeit der in den Plänen enthaltenen Angaben über den Nieder- wasserspiegel der Aare (558,40) . . . . Fr. 14,894.35
2. Mehrforderungen entstanden durch die Unstim- migkeit des in den Plänen enthaltenen geologischen Profils des Flussbettes. . . . . . . . Fr. 11,816.80 Der Bauleiter des Stadtbauamtes, Ingenieur Schnyder, erstattete diesem am 10. März 1924 über die Rechnung der Kläger Bericht. Er anerkannte dabei 3815 Fr. 10 Cts. für Regiearbeiten, neben einer Forderung von 184,192 Fr. 25 Cts., worin als « unvorhergesehene Arbeiten» in- begriffen waren : Obligationenrecht. N0 74. 439
3. Fr. 5544 Mehrpreis für Aushub und Beton unter Niederwasser wegen Veränderung des Niederwasser- spiegels ;

Fr. 4557 Mehraushub wegen Veränderung im geologischen Profil. B. -Am 5. September 1925 hoben die Kläger beim bernischen Handelsgericht die vorliegende Klage an, mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte habe ihnen einen bestrittenen Betrag von 31,954 Fr. 60 Cts, nebst 6 % Zins seit 1. Januar 1924, zu bezahlen. C. -Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie machte geltend, sie habe nie einen Wasserstand für die Dauer der Arbeiten garantiert, und habe dies auch nicht tun können. Die im Plan eingetragene Linie NW 558,40 ergebe nur einen Anhaltspunkt für die Massberechnung der Arbeitsquantitäten, m. a. W.: sie habe nur Bedeutung als Grenze für die Berechnung der Preise über. und unter dieser Linie. Ebensowenig könne von einem geologischen Profil im Sinne der Zu- sicherung eines bestimmten Zustandes des Baugrundes die Rede sein ; für die Beurteilung des Baugrundes habe die Sachkunde der Unternehmer einsetzen müssen. Im übrigen habe der Baugrund den Erwartungen entsprochen, die an ein Flussbett mit unregelmässig abgelagerten Schichten zu knüpfen seien. Der Werk- vertrag enthalte eine Preisbestimmung a forfait, an welcher festzuhalten sei. D. -Der vom Handelsgericht bestellte Experte, Baumeister Gottfried Müller, erklärte u. a.: « Die Wasser- kote und das geologische Profil erschwerten die Arbeiten, weil die genannten Faktoren irreleiteten.» Die den Klägern gelieferten Grundlagen seien unzuverlässig ge- wesen, während der Unternehmer sich übungsgemäss auf solche Angaben des Bauherrn sollte verlassen können; dies gelte sowohl für die Wasserkote als für das geo- logische Profil. An die nach Abzug der bereits vergüte- ten Auslageposten von 5544 Fr. und 4557 Fr. auf Grund des Berichts Schnyder noch verbleibende Differenz

440 ObJigationenrecht. N° 74. von 16,814 Fr. (recte 16,414 Fr.) sei von der Beklagten eine Summe von 12,000 Fr. nachzuleisten. Dazu komme . ein Betrag von 3000 Fr., welcher den unerwarteten Mehr- leistungen des Rammens entspreche. Ein Fachmann habe nicht mit so hochgradigen Schwierigkeiten rechnen müssen wie sie sich hier beim Rammen einstellten; diese s~ien abnormal und von beiden Parteien nicht vorgesehen gewesen. . E. -Mit Urteil vom 28. Mai 1926 hat das Handels- gericht des Kantons Bern die Klage im Betrage von 17,700 Fr., nebst 5 % Zins seit 15. August 1924, ge- schützt. F. -Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Be- rufung an das Bundesgericht erklärt, unter Erneuerung ihres Antrags auf Abweisung der Klage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Die Vorinstanz hat ihr Urteil über die Mehr- forderungen der Kläger, soweit sie sich auf die sog. Unstimmigkeiten in den Plänen gründen: i_{. erster Linie auf Art. 365 Abs. III OR, und soweit diese Be- stimmung nicht zur Anwendung} omme, auf Art. 373 Abs. II OR gestützt. Es kann ihr hierin nicht zugestimmt werden : a) Art. 365 Abs. III OR. bestimmt, im Anschluss an den in Abs. I und II ausgesprochenen Grundsatz (dass der Unternehmer für die Güte des Stoffes hafte, wenn er ihn .zu liefern hat, und den vom Besteller ge- lieferten Stoff mit aller Sorgfalt zu behandeln habe), dass, wenn sich bei der Ausführung des 'Verkes Mängel an dem vom Besteller gelieferten Stoff oder an dem ange- wiesenen Baugrunde zeigen, oder sich sonst Verhältnisse ergeben, die eine gehörige oder rechtzeitige Ausführung des \Verkes gefährden, der Unternehmer dem Besteller ohne Verzug davon Anzeige zu machen habe, widrigenfalls « die nachteiligen Folgen}) ihm selbst zur Last fallen. Versteht man hierunter die genannten Mängel bezw. Obligationenrecht, N° 74. 441 gefährdenden Verhältnisse, so möchte man zwar geneigt sein, argumenlo e contrario zu schliessen, dass Art. 365 A.bs. III davon ausgehe, der Besteller hafte grundsätzlich für solche Mängel und Verhältnisse, sofern der Unter- nehmer die vorgeschriebene Anzeige nicht unterlassen habe, und es würde sich alsdann nur fragen, ob hier ({ Män- gel desBaugrundes}) bezw. {(gefährdende Verhältnisse» im Sinne des Art. 365 Abs. 111 vorlagen; denn die gesetzlich vorgeschriebene Anzeige haben die Kläger unbestreitbar erstattet. Nun ist aber nach der Natur der Dinge wohl in erster Linie darauf abzustellen, wem die Prüfung der Eignung des angewiesenen Baugrundes oder sonstiger Verhältnisse, welche die Ausführung des Werkes ge- fährden mögen, in Hinsicht auf die Möglichkeit und Zweckmässigkeit der Erstellung des 'Verkes obliegt, und im allgemeinen wird man davon auszugehen haben, dass diese Prüfung Sache des Unternehmers sei, weil sie mit zu der Sorgfalt gehört, die er bei der Übernahme des Werkes und der Vorbereitung seiner Erstellung zu entfalten hat. Anders verhält es sich freilich, wenn der Bauherr diese Prüfung seI b e r übernommen hat, und die in concrelo zu entscheidende Frage beur- teilt sich somit l1icht nach Art. 365 Abs. III OR, sondern dm'nach, ob die Beklagte deshalb, weil sie die Kläger nach den von ihr selbst ausgearbeiteten Plänen, welche den Baugrund und die V"Vasserstandsverhält- nisse umfassten, das Werk erstellen hiess, für die Richtig- keit der darin enthaltenen Angaben einzustehen habe, und in wie weit? b) Art. 373 Abs. II OR sieht beim a forfait-Vertrag die Zu lässigkeit einer Erhöhung des Preises für den Fall vor, dass ausserordelltliche Umstände, die nicht vorausgesehen werden konnten, oder die nach den, von beiden Beteiligten angenommenen Voraussetzungen aus- geschlossen waren, die Fertigstellung hindern oder iibermässig erschweren. Damit sich die Kläger auf Art. 373 Abs. II OR berufen könnten, müssten also die von

442 Obligationenrecht. No 74. ihnen angerufenen Erschwerungsgründe sich als solche ausserordentliche Umstände qualifizieren lassen. Es . lässt sich aber kaum sagen, und ist auch nicht behauptet worden, dass das Fehlen einer bestimmten Lehmschicht in einer gewissen Tiefe und das Vorhandensein grösserer Steinblöcke daselbst einen ausserordentlichen Zustand bedeute, ebensowenig der Wasserstand der Aare, so wie er sich tatsächlich während der Arbeit gestaltet hat. Die Beklagte hat im Gegenteil darauf hingewiesen, dass der Wasserstand damals ausserordentlich günstig gewesen sei. Von einer nachträglichen Veränderung der Grund- lagen für die Berechnung des Werklohnes kann man nur insofern sprechen, als man diese Grundlagen in den Voraussetzungen erblickt, zu welchen die Kläger durch bestimmte Angaben in den Plänen der Beklagten ver- anlasst oder verleitet worden sind. 2. -Soweit also die Kläger Mehrforderungen aus den beiden Tatsachen herleiten, dass der niedrigste Wasser- stand in Wirklichkeit auf Kote 558,90, statt, wie die Pläne angaben, auf Kote 558,40 sich befand, und die in den Plänen eingezeichnete Lehmschicht sich tatsächlich hier nicht vorfand, so hängt die Entscheidung über die grundsätzliche Begründetheit dieser Mehrforderungen davon ab, ob die Kläger sich auf-die genannten Angaben verlassen durften oder nicht. Mit Recht hat die Vor- instanz den Standpunkt der Beklagten, dass jene An- gaben keine verbindliche Zusicherung enthielten, es vielmehr Sache der Unternehmer gewesen sei, die frag- lichen Verhältnisse selbständig zu prüfen, auf Grund der Akten als unzutreffend bezeichnet. Die Bedeutung, welche dem Umstand, dass die Bauherrin die Pläne von sich aus ausführen liess und bei der Submission den Bewerbern vorlegte, zukommt, wird durch die Tat- sache klargestellt, dass der Werkvertrag auf Grund der allgemeinen Bedingungen des schweizerischen In- genieur- und Architektenvereins für Tiefbauten abge- schlossen wurde. Es ist darin in Art. 4 bestimmt, dass die Obligationenrecht. ND 74. 443 Grundlagen der auszuführenden Arbeiten, insbesondere auch Aufschlüsse über allfällige Risiken, Bodenbeschaf- fenheit, Sondierungen usw. schon bei der Submission aufzulegen seien. Soweit also die von der Bauherrin vorgelegten Pläne Angaben in dieser Richtung enthielten, galten sie als Aufschlüsse, welche die Bauherrin dem Unternehmer zu geben hatte; und daraus ergibt sich, mangels eines bezüglichen Vorbehalts, dass der Unter- nehmer nicht verpflichtet sein sollte, die bereits von der Bauherrin gemachten Untersuchungen nochmals an- zustellen, noch deren Ergebnis zu überprüfen, sondern, wie auch der Experte ausdrücklich erklärt, speziell auf die Angaben über die Niederwasserstandskote und das geologische Profil des Flussbetts sich verlassen durfte. 3. -(Höhe der von der Beklagten zu leistenden Vergütung.) 4. -Bei der Mehrforderung von 5894 Fr. 70 Cts. wegen Erschwerung des Rammens handelt es sich dagegen um einen Anspruch auf Preiserhöhung auf Grund des Art. 373 Abs. II OR. Die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Bestimmung sind nach den Ausführungen des Experten, dass ein Fachmann nicht mit so hochgradigen Schwierigkeiten, wie sie sich hier einstellten, habe rechnen müssen, diese Schwierigkeiten abnormal und von beiden Parteien nicht vorgesehen gewesen seien, gegeben .... Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 28. Mai 1926 bestätigt. AS 52 Il -1926 31