Franko clause and fact-finding under Art. 204 ORGenerato dall'IA

362 Obligationenrecht. N0 60. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des , Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Februar 1926 bestätigt. 60. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteiltlng vom 22. September 1926 i. S. Verzinkerei Zug A.-G. gegen Debrunner Cie. Kau f: Art. 185 OR. Bedeutung der FrankoklauseI. Art. 204. Abs. 2 OR: Gehörige Tatbestandsfeststellung : Eine solche kann auch in der von der Bahn im Hinblick auf ihre allfällige Haftung als Transportführer angeordneten Expertise liegen. Eine Untelsuchung der Ware durch gerichtlich bestellte Experten ist nicht erforderlich. In umfänglicher Hinsicht genügt bei grossen Sendungen eine angemessene Zahl von Stichproben. A. -Die Beklagte bestellte aml:3. und 21. Juli 1919 bei der Klägerin 100 T Ja in Kasten geglühte Flusseisenbleche zum Preise von 750 Fr. per T. fi-änko verzollt Station Zug. Die Lieferung erfolgte in 7 Sen- dungen in der Zeit vom 25. Septnmber bis 7. Nov. 1919. Im Streite liegen die beiden letzten Wagenladungen. die am 4. und 7. November 1919 von der Firma Les Petits Fils de Fols de Wendel ete, . Hayange (Lothringen), in Diedenhofcn an die Adresse der Klägerin nach Zug aufgegeben worden sind. Als der erste Wagen am 26. November 1919 in Zug eintraf, ergab es sich, dass die Ware angerostet war. Die Beklagte benachrichtigte hievon gleichen Tages sowohl die Klägerin, als die Bahnverwaltung, woraufhin letztere ebenfalls am 26. November 1919 eine Tatbestandsfeststellung vornehmen liess, unter Beizug eines Sachverständigen in der Per- son des E. Stocklin in Zug, der folgenden Bericht er- stattete: Der Wagen dürfte auf seiner ganzen Reise Wasser bekommen haben; es geht dies daraus hervor, dass sich Obligationenrecht. N0 60. :163 zwischen den aufgeschichteten Blechen viel Wasser an- gesammelt hat. Es ist wohl keine einzige Tafel trocken geblieben. In Anbetracht. dass es sich um Feinbleche handelt, ist der Schaden grösser als bei Grobblechen. Angelaufene Feinbleche müssen sofort verarbeitet werden. sonst riskiert man Rostlöcher. Eine Einlagerung ist ausgeschlossen. Ich schätze den Schaden 40 % des Fak- turabetrages.

In gleicher Weise hatte auch die Ware des am 27. No- vember 1919 in Zug eingetroffenen zweiten Wagens durch Nässe Schaden gelitten. Die Bahnverwaltung ordnete ebenfalls ohne Verzug eine Tatbestandsauf- nahme an. Der beigezogene Sachverständige C. Bossard in Zug bezifferte den Minderwert auf 50% des Faktura- betrages, indem er feststellte: Die obern und vorste- henden Tafeln sind stark angerostet. Durch Abheben von Tafeln wurde festgestellt, dass auch die unten lie- genden Blechtafeln grossteils nass oder feucht sind. In Anbetracht, dass eine sofortige Verarbeitung un- möglich ist, da bereits ein solcher schadhafter Wagen vorgestern eingetroffen und zu verarbeiten ist, erachtet der Unterzeichnete eine Entschädigung von 50% des Fakturawertes als angemessen. Eine vollständige Reinigung und Trocknung ist unmöglich und wird das Blech, bis es zur Verarbeitung kommt, weiter Schaden leiden. Die Ursache liegt in der Reparaturbedürftigkeit des Wagens, welcher an mehreren Stellen Regen eintreten liess ......

Mit Schreiben vom 26. und 28. November 1919 setzte die Beklagte die Klägerin vom Ergebnis der Expertisen in Kenntnis, mit dem Bemerken, dass sie es ihr überlasse, gegen die Bahn vorzugehen. Demgegenüber stellte sich die Klägerin mit Briefen vom 27. und 29. November 1919 auf den Standpunkt, dass es Sache des Empfängers der Ware sei, sich mit der Bahn anseinanderzusetzen. was zu tun, die Beklagte am 2. Dezember 1919 erneut ablehnte. Als ihr die Klägerin auf eine Anfrage vom 4. De-

364 Obligationenrecht. N0 60. zember, ob nicht mangelfreie Ersatzware geliefert werden könne, abschlägigen Bescheid erteilte, nahm sie die , schadhaften Bleche in Verarbeitung. Am 12. Dezember 1919 liessen die Bundesbahnen die Ware in der Fabrik der Beklagten durch ihren Werk- stätte-Ingenieur Schulthess aus Zürich begutachten, der Schaden auf total 1702 Fr. berechnete, auf Grund der Feststellung, dass die schwachen Anrostungen der Bleche nach erfolgter Reinigung nur eine schwache Ver- letzung der Walzhaut zurückgelassen hätten. Die Klä- gerin leitete dieses Gutachten mit dem darin enthaltenen Vorschlag der Bahn: eine Entschädigung in der ge- nannten Höhe zu leisten, oder die Ware zum Faktura- preise, abzüglich der 1702 Fr., zu übernehmen, am 7. Ja- nuar 1920 an die Beklagte weiter. In ihrer Antwort vom folgenden Tage lehnte diese die Herausgabe der Bleche mit der Begründung ab, dass dieselben bereits in Verarbeitung genommen und die Preise inzwischen stark gestiegen seien. Sie halte sich an den Befund der Experten Stocklin und Bossard und werde nächster Tage die Fakturen unter Abzug des konstatierten Minder- wertes der Kaufsache begleichen, was am 12. Januar 1920 durch Banküberweisung geschehen ist. B. -Mit im April 1922 beim Kantonsgericht Zug eingereichter Klage verlangte die Klägerin Zahlung der Kaufpreisrestanz in dem gemäss der Expertise Schult- hess um 1702 Fr. reduzierten Betrage von 6767 Fr. 75 Cts. nebst 6% Zins seit 10. Dezember 1919. Zur Begründung machte sie im wesentlichen geltend: Die Gutachten Stocklin und Bossard könnten schon deshalb nicht als Tatbestandsaufnahmen im Sinne von Art. 204 OR gelten, weil sie nicht auf gerichtliche An- ordnung hin erhoben worden seien. Zudem handle es sich dabei um jeder Begründung entbehrende Schät- zungen. Die Experten hätten sich nicht einmal die Mühe genommen, die Blechtafeln auseinanderzulegen und einzeln auf ihren Minderwert zu prüfen. Durch die Obligationem'echt. N° 5U,

seitens der Beklagten erfolgte Ablehnung der von den S. B. B. gestellten Offerte sei bewiesen, dass der Minder- wert 1702 Fr. nicht überstiegen habe. In zweiter Instanz stellte sich die Klägerin weiter auf den Standpunkt, die Gefahr sei mit dem Kaufsabschlusse auf den Käufer übergegangen (Art. 185 OR). Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. C. -Beide kantonalen Instanzen' haben die Klage geschützt, das Obergericht des Kantons Zug mit Urteil vom 30. Dezember 1925. D. -Die hiegegen mit dem Antrag auf Abweisung der Klage ergrüfene Berufung der Beklagten hat das Bundesgericht dahin begründet erklärt, dass es in Auf- hebung des angefochtenen Urteils die Sache zur Fest- stellung des Minderwertes an die Yorinstallz zurück- wies. Aus den Erwägungen:

1. -Die Verpflichtung der Klägerin zur Minderung des Kaufpreises im Umfange der während des Bahntrans- portes eingetretenen Entwertung der Bleche ist grund- sätzlich nicht mehr streitig, nachdem die Klägerin die ursprünglich eingeklagte Kaufpreisrestforderung schon vor erster Instanz um den vom Experten Schulthess ermittelten Betrag von 1702 Fr. ermässigt und dadurch implizite anerkannt hat, dass sie die Gefahr der Kauf- sache bis zur Ablieferung in Zug trug. Die damit im Widerspruch stehende Behauptung, die Gefahr sei ge- mäss Art. 185 OR mit dem Kaufsabschluss auf die Käufer übergegangen, wäre übrigens haltlos. Bezieht sich auch die Frankoklauscl in der Regel nur auf die Tragung der Transportkosten, so muss doch hier nach den besonderen Verumständungen angenommen werden, dass die Parteien mit deren Vereinbarung gleichzeitig eine Ausnahme von der gesetzlichen Regelung in dem Sinne begründen wollten, dass der Verkäufer auch die Gefahr des Transportes bis zur Ankunft der Ware am Bestimmungs-und damit zugleich Erfüllungsort Zug

366 Obligationenrecht. N0 60. trage. Entscheidend fällt hiefÜf der Umstand in Betracht, dass die Sendungen vom Lieferanten der Klägerin in Diedenhofen an deren Adresse nach Zug aufgegnben , worden sind, sodass der Beklagten während des Trans- portes jede Möglichkeit, über die Ware zu verfügen und insbesondere Vorkehren zur Abwendung des Schadens zu treffen, genommen war. 2. -Der Streit dreht sich darnach nurmehr um die Höhe des Minderwertes, und hiebei frägt es sich in erster Linie, ob die Beklagte hinsichtlich dieser nach Zug übersandten Ware, -wo die Klägerin keinen Ver- treter hatte, -die ihr nach Art. 204, Abs. 2 OR oblie- gende Pflicht zur unverzüglichen, gehörigen Feststel- lung des Tatbestandes erfüllt habe. Wie das Bundesge- richt ausgesprochen hat, handelt es sich dabei nicht bloss um eine Feststellung der Mängel im einseitigen Interesse des Käufers, sondern um eine ebensosehr auch den Interessen des Verkäufers dienende eigentliche Beweisaufnahme (vgl. BGE 45 II 341 f.). Da der grund- sätzlich für die Empfangbarkeit der beanstandeten Ware beweispflichtige Verkäufer, weil abwesend, selber nicht in der Lage ist, sofort den Tatbestand festzustellen, so muss der Käufer dessen Interessen durch Sammeln von Beweismaterial wahren, widrigenfalls ihm der Beweis dafür obliegt, dass die behaupteten Mängel schon zur Zeit der Übergabe der Ware vorhanden waren. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte in der Weise nachge- kommen, dass sie die nach Eintreffen der Wagen in Zug festgestellte Beschädigung der Ware ohne Verzug sowohl der Klägerin, als auch den Bundesbahnen anzeigte, worauf diese gleichen Tages die Untersuchung der Bleche durch ortsansässige Sachverständige anordneten. Beide kantonalen Instanzen sprechen diesen Expertisen den Charakter und Wert einer Tatbestandsfeststellung nach Art. 204 OR ab, weil sie ohne Beizug der Klägerin einseitig für die Zwecke der S. B. B. erhoben worden seien und sich sachlich nicht auf eine Prüfung jedes Obligationenrecht. N° 60. 367 einzelnen Stückes zu stützen vermöchten. Diese Auf- fassung beruht auf einer Verkennung der bundesrechtlich an die Beweisaufnahme im Sinne der gedachten Gesetzes- bestimmung zu stellenden Anforderungen. In formeller Beziehung kann zunächst gegen die von den Experten gemachten Feststellungen daraus nichts hergeleitet werden, dass sie nicht auf gerichtliche Anord- nung hin erfolgt sind, indem das OR eine amtliche Untersuchung nicht verlangt (vgl. BGE 32 II 299; OSER, N.V zu Art. 204 OR). Ebensowenig aber ist der Umstand von Bedeutung, dass die Expertisen nicht von der Beklagten selber, sondern von den Bundesbahnen erhoben worden sind. Richtig ist zwar, dass die Bahnver- waltung die Tatbestandsfeststellung nach Massgabe des Art. 25 des internationalen Übereinkommens über den Eisenbahnfrachtverkehr vom 14. Oktober 1890 in ihrem eigenen Interesse wegen ihrer allfälligen Haftung als Frachtführerin angeordnet hat. Allein das ändert nichts an der Tatsache, dass diese bahnamtliche Untersuchung in gleicher Weise eine Beweissicherung durch sofortige Feststellung der Mängel bezweckte, wie die in Art. 204 Abs. 2 OR dem Käufer zur Pflicht gemachte Tatbestands- aufnahme, sodass nicht einzusehen ist, weshalb sie nicht geeignet sein sollte, auch die Funktionen der letztern zu erfüllen. Da eine solche Untersuchung ohne Verzug vorgenommen werden muss, so kann auch nicht verlangt werden, dass der Verkäufer zu derselben beigezogen werde (vgl. BECKER, N. 12 zu Art. 204 OR). Über den Umfang der Tatbestandsfeststellung spricht sich das Gesetz nicht aus. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann aber jedenfalls dann. wenn es sich, wie hier, um so beträchtliche Quantitäten unter sich gleich- artiger Einzelsachen handelt, eine besondere Prüfung jedes einzelnen Stückes nicht gefordert werden. Zur Annahme einer gehörigen Untersuchung muss es vielmehr ausreichen, wenn eine angemessene Zahl von Stich- proben erhoben wird, deren Ergebnis den Schluss be-

gründet, dass sämtliche Ware dieselbe Beschaffenheit aufweise (vgl. OSER, N. II 1 a zu Art. 201 OR; BGE 34 II 707). Dafür, dass die vorliegend auf diese Art vorgenommene Prüfung nicht mit fachmännischer Sorg- falt durchgeführt wurde, liegt nichts vor. Daraus folgt auch, dass die Bezifferung des Minderwertes notwendig den Charakter einer Schätzung haben muss. Selbst bei Ermittlung desselben auf Grund einer Untersuchung jeder einzelnen Blechtafel würde es sich übrigens bei den einzelnen Berechnungsfaktoren der Natur der Sache nach um blosse Schätzungswerte handeln. 61. Extrait de l'a.rr t de la Ire BeeUen eivile du S nevembre 1926 dans la cause Fondatien Beehau-Behwartzlin contre Xavier Stouff. Art. 239 CO. En matiere de donation, la tradition s'opere valablement par transfert de la mattrise effective de 1a cboce donnee. R,esumi des laUs. Auguste Bechaux a donne en 1911 a Louis Stouff diverses obligations et actions nominatives, qui ont ete deposees au nom de Stouff a la Banque nationale suisse. En 1916, les titres en question ont He transferes a Xavier Stouff, fils de Louis; et le depöt inscrit au nom dudit Xavier Stouff, lequel confia a Bechaux le soin de le gerer. Dans la suite, Bechaux fit donation des papiers- valeurs deposes en banque a la Fondation Bechaux- SchwarztIin, qui en prit possession. Xavier Stouff ouvrit action en revendication. La Fondation Bechaux conclut a liberation en faisant valoir entre autres que les donations de Bechaux aux Stouff avaient ete simulees et qu'en tout cas elles n'etaient pas parfaites parce qu'il n'y avait pas eu remise effective des valeurs donnees. L'instance cantonale a condamne la Fondation a restituer les titres

a Xavier Stouff, et le Tribunal federal a confirme ce jugement. Extrait des considerants.

1. -(Nature juridique des titres en question.)
2. -(La donation de 1911 est regie par le droit canto- nal ; Ie Tribunal federal est He sur ee point par le juge- ment attaque.)

La donation faite a Xavier Stouff date de 1916 ; elle est done soumise aux regles du droit federal. Il importe de relever tout d'abord qu'en ce qui eon- eerne cette donation, les allegationsde la re courante relatives a Ia simulation et aux intentions secretes d'Auguste Bechaux sont sans pertinence aucune. En effet, lors de cette seconde donation, ce n'etait plus Bechaux qui etait le donateur, mais bien Louis Stouff, seul proprietaire des valeurs donnees. La defenderesse n'a pas tente d'etablir, ni meme allegue que Louis Stouff n'ait pas eu I'intention de ceder les titres a son fils Xavier Stouff. Elle n'aurait d'ailleurs pas eu grand interet a le faire, car elle n'etit pas reussi a prouver par la que Be- chaux ftit reste proprietaire des valeurs dont il a dis- pose dans la suite. Pour ce qui est du transfert de la possession, il est incontestable que l'ordre donne a la Banque nationale d'avoir achanger le nom du deposant, suivi de l'inscrip- tion du nom de Xavier Stouff, equivalait a une remise au sens de l'art. 239 CO. C'est en vain que la recourante invoque sur ce point la jurisprudence de l'arrH Danner (RO 47 11 p. 115) pour soutenir que les conditions de l'art. 239 CO ne seraient pas remplies. D'apres cette jurisprudence, le Tribunal fMeral a declare inadmissible en matiere de donation, le constitut possessoire, e'est- a-dire une convention d'apres laquelle le donateur demeure Iui-m me en possession des objets donnes, en vertu d'un titre special. Mais il a juge, dans le meme arrnt, que la tradition s'operait valablement par transfert de la mattrise effeetive au sens de l'art. 919 Ce. En I'es-