100 Staatsrecht. eh~ i tantiemes non possono essere· pereepiti ehe sugIi ubli della soeieta e eomunemente accettata ed e sancita espremene dalle nostre leggi (art. 630 CO). Anche nel dmtto flscale federale, i tantiemes sono considerati eome parte degli utili, « ehe sotto diverse forme sono distribuiti a membri deI Consiglio di amministrazione o di sorveglianza 0 ad impiegati di un'impresa di natura een?mtca» (fr. BLUMENSTEIN, comm. dei decreti legis- latIVl federah concernenti la nu ova imposta di· guerra 14 febbraio 1919 cif. 4; deereto federale sopracitato 28 settembre 1920 art. 6, 20, 22, 38, 42 e 85). Il. diritto d u tantieme costituisee bensi, in se, una pretesa ad IndIDO che spetta al singolo membro per le sue pres- tazlOID In fav:ore d:lla ocie, ma si diversifica dal gua- dagno 0 salano ordmano anzItutto in cio, ehe i tantiemes non. sono proporzionati alle prestazioni fatte, ma variano e dipendono dall'utile netto conseguito e, in secondo luogo, ch~. ssi rappresentano un risarcimento per la responsabIlita legale che incombe -al relativo organo della soieta. E, infine, i tantiemes vengono di regola ssegnab al Consiglio di amministrazione in eorpore, il quale provvede a ripartirli a suo giudizio. Queste verst d~ fatto basterebbero per giustificare una diversIta di trattamento fiscale tra i tantiemes da una parte, ed i salari 0 guadagni di earattere ordi;ario ?al'altra. Ma anehe a prescindere da questa tesi, ad mflrmare l'addebito di dispanta di trattamento a sensi dell'a:t. 4 basterebbe il riflesso, cte ,quel rimprovero on e sufflclentemente sostanziato. in quanto che il n.corrente non fa un· norne, non cita un esempio di persona che, trovandosi nell'ipotesi deI easo fsse stata dichiarata esente dall'imposta dal Consigli dl Stata. Per contro, quest' Autorita ha dimostrato eh~ tutti i Consiglieri di amministrazione dimoranti ~ll ~stero furono, per 1923, b:attati nel modo stesso cui tl rlcorrente fu assoggettato. 3 0 -Infondato e parimenti l'addebito dedotto dal GleI.ehheit vor dem Gesetz. N° 18. 101 trattato italo-svizzero dei 1868 e dal divieto di doppia imposta secondo rart. 46 CF. Per quanto concerne quest'ultima obbiezione, e risa- puto ehe il divieto derart. 46 CF in materia di sostanza mobile 0 di rendita trova applicazione solo nei rapporti intercantonali, non in quelli internazionali. E per quanto ha tratto alla convenzione precitata. essa garantisce invero all'art. 1 0 ai cittadini italiani l'eguaglianza di trattamento in tema di imposte, di tasse 0 diritti di qualsiasi genere. Ma il principio vale solo per gli ltaliani ehe sono domieiliati 0 intendono prendere domicilio in Isvizzera. Un cittadino italiano domiciliato in Italia non puo. sulla base dei trattato. pretendere altro che di essere trattato alla stessa guisa di uno svizzero domi- ciliato in Italia (RU 21 I p. 175; 35 I p. 30). Ora il ricorrente non ha neanche affermato ehe· uno svizzero domiciliato in ltalia, il quale nel Ticino avesse eonse- guito dei tantiemes, fosse stato diehiarato esente dal- l'imposta sulla rendita a sensi delI'art. 17 legge tiib. Cade quindi anche l'argomento ehe il ricorrente ha inteso dedurre dal trattato italo-svizzero precitato. 11 Tribunale jederale pronuncia : 11 rieorso e respinto. 18. Urteil "fODl 1&. Kai 1925 i. S. Arobi. DeutlCber lerufsTormb4er -gegen Appe11atloDahof lern. Art. 4 BV: Legitimation im Ausland wohnender Ausländer zur staatsrechtlichen Beschwerde. Erw. 1. _ Willkür liegt nicht schon im Abweichen von der bundes- gerichtlichen Rechtssprechung. Erw. 3. _ Armenrecht: Wann liegt Willkür in dessen Verweigerung wegen Aussichtslosigkeit des Prozesses '1 Erw. 3. A. -Irene Noack wurde am 28. September 1923 als aussereheliche Tochter der Frieda Noaek in Jessnitz AS 51 1-1925 8

102 Staatsrecht. (Deutschland) geboren. Als Vater wurde von der Kindes- mutter der Rekursbeklagte bezeichnet. Dieser hatte zur Zeit der Beiwohnung ebenfalls in Jessnitz gewohnt, sich dann aber vor der Niederkunft nach Dürrenast bei Thun verzogen. Am 18. Dezember 1924 ersuchte das Archiv deutscher Berufsvormünder « namens und in Vollmacht seines Mitgliedes, des Kreiswohlfahrtamts Guben )~ den Gerichtspräsidenten von Thun um Bewillt-:- gung des Armenrechts für die Durchführung des Vater- schaftsprozesses gegen den Rekursbeklagten. Das Be- gehren wurde abgewiesen. Der Appellationshof von Bern bestätigte am 30. Januar 1925 diesen Entscheid mit der Begründung: die Vaterschaftsklage sei, auch wenn sie nicht auf Zusprechung unter Standesfolge gehe, nach schweizerischer Auffassung familienrechtlicher Natur. Massgebend sei also das Heimatrecht des Vaters, besonders wenn dieser zur Zeit der Klageanhebung in der Schweiz wohne. Damit stimme Art. 313 ZGB überein. wonach die im Ausland wohnende aussereheliche Mutter und ihr Kind auch gegen den im Ausland wohnenden Vater, wenn dieser Schweizerbürger sei, beim Richter an dessen Heimatort klagen könne. Gemäss Art. 308 ZGB gehe die Vaterschaftsklage. nach einem Jahr seit der Geburt des ausserehelichen Kindes unter. Die Klage der Rekurrentin sei also verjährt und die Führung des Prozesses aussichtslos. Das Armenrecht könne deshalb nicht bewilligt werden. B. -Dagegen erhebt das Archiv deutscher Berufs- vormünder staatsrechtlichen Rekurs. Das B,!-ndeSgericht zieht in Erwägung:

1. -'-Nach der Rechtssprechung des Bundesgerichts ist auch der im Ausland wohnende Ausländer zur staats- rechtlic1i~m . Beschwerde wegen Verletzung von Art., 4 BV legitimiert (BGE 48 I 285). Die beschwerdeführende Stelle (Archiv deutscher Berufsvormünder) hat zwar eirie 'Vollmacht des Kreiswohlfahrtsamtes Guben, in' Gleichheit vor dein Gesetz. Ne 18. t03 dessen Namen sie handelt, nicht vorgelegt. Doch ist ihre Legitimation weder im kantonalen noch im staats.:. rechtlichen Verfahren bestritten worden. Das Vorhanden- sein der Vollmacht darf deshalb vermutet werden. Da der angefochtene Entscheid auch nicht etwa der zivil.:. rechtlichen Beschwerde unterliegt (BGE 43 II 453), so ist' auf den staatsrechtlichen Rekurs einzutreten.

-Nach Art. 20 der internationalen Übereinkunft vOm 17. Juli 1905 betr. Zivilprozessrecht, der die Schweiz und Deutschland beigetreten sind, haben die Angehörigen eines jeden Vertagsstaates in allen andern Vertragsstaateri unter den gleichen gesetzlichen Bedingungen und Voraus- setzungen Anspruch auf Armenrechtserteilung, wie die Angehörigen des Staates, in dessen Gebiet die Bewilli- gung des Armenrechts nachgesucht wird. Diesen An- spruch auf Gleichstellung haben die kantonalen Instanzen der Rekurrentin als Deutscher stillschweigend zuer- k:;mnt. Sie behaupten aber, dass die Voraussetzungen der bern. ZPO, unter denen allein auch dem Schweizer das Armenrecht erteilt werden könne, nicht erfüllt seien; Eine Verletzung von Staatsvertragsrecht, über die das Bundesgericht allenfalls in freier Prüfung zu erkenneri hätte, steht also nicht in Frage (die Rekurrentin hat denn auch das Zivilprozessabkommen nicht angerufen); Es bleibt deshalb nur zu prüfen, ob der Appellationshof die 'kantonalen Vorschriften über die Armenrechtser.:. teilung in Verletzung von Art. 4 BV angewendet habe. 3~ -Nach Art. 77 'und 78 bern. ZPO wird das Armen- cht gestutzt auf ein Armutszeugnis und « nach vor'" läfiger Untersuchung der streitigen Frage» durch den Gerichtspräsidenten erteilt, dessen Verfügung in ap:pel- labeln und in den der Berufung ans Bundesgericht unter';' Hegenden Fällen der Bestätigung des APpellationshofes bedarf. 'Die « voiläufige Untersuchung» hat nach der P~xis (vgl. LEUCH, Komm. z', bern. ZPO S. 80 Ziff. 5 ; BGE vom 4. März 'i. S. Römer gegen bern. Appellations- hof, nicht publ.) darüber zu befinden, ob die Führung

104 Staatsrecht. des Prozesses, für den das Armenrecht verlangt wird. nach der Rechts-u. Tatlage nicht aussichtslos erscheint. Nach schweizerischem Recht (Art. 308 ZGB) geht die Vaterschaftsklage nach Ablauf eines Jahres seit der Geburt des ausserehelichen Kindes, nach deutschem Recht dagegen erst mit Ablauf der ordentlichen Ver- jährungsfrist unter. Der bernische Appellationshof nimmt nun mit dem Gerichtsprädenten von Thun an, auf den Fall der Rekurrentin sei schweizerisches Recht anwend- bar. Die Klage sei also verjährt, womit der Vaterschafts- prozess als aussichtslos erscheirie. Aus diesem Grunde hat er die Erteilung des Armenrechts abgelehnt. Es handelt sich also darum, festzustellen. ob diese Auf- fassung mit Art. 4 BV vereinbar sei. Eine Verletzung dieser Verfassungsvorschrift wird vor- erst darin erblickt. dasss der angefochtene Entscheid dem Bundesgerichtsurteil vom 15. September 1915 i. S. Drysch gegen Kipke widerspreche. AlIin, abgesehen von Art. 84 OG, wonach bei Rückweisung einer Sache infolge Gutheissung der Berufung das kantonale Gericht die Begründung des bundesgerichtlichen Entscheides seiner Neubeurteilung zu Grunde zu legen hat, ist die Rechtssprechung des Bundesgerichts für die kantonalen Instanzen nicht derart massgebend. dass ein Abweichen hiervon 'schlechthin als Rechtsverweigerung oder Rechts- ungleichheit zu betrachten wäre. Diese setzt vielmehr voraus, dass der angefochtene Entscheid mit dem klaren Wortlaut des Gesetzes oder aber mit der ständigen Praxis des gleichen urteilenden Gerichts in Widerspruch steht. Aus der letzteren Erwägung erweist sich auch der Hinweis auf gegenteilige Entscheide anderer kantonaler Gerichte als unmassgeblich. Ob in der Annahme, dass auf einen Fall wie den vor- liegenden zweifellos schweizerisches Recht anwendbar sei, eine Verletzung von Art. 4 BV liege. müsste vielleicht dann selbständig geprüft werden, wenn die gleiche über das Armenrecht entscheidende Behörde auch endgültig Gleichheit vor dem Gesetz. N° 18. 105 . über diese Frge des materiellen internationalen Rechts zu erkennen hätte. Dann dürfte sich das Gericht wohl auf seine bisherige Praxis oder seine bestimmte und begrüI1dete Rechtsauffassung berufen und jede Klage, die) von einer andern Auffassung ausgeht, als aus- sichtslos erklären. Hier aber liegt die Sache anders. Denn ob unter den gegebenen Umständen ein Vater- schaftsprozess dem deutschen oder dem schweize- rischen' Recht untersteht, ist eventuell letztinstanzlich vom Bundesgericht zu . entscheiden. Damit darf die über das Armenrechtsgesuch erkennende Behörde nur dann auf Aussichtslosigkeit des Prozesses schliessen wenn nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes oder einer ständigen Rechtssprechung des Bundesgerichts schwei- zerisches Recht anwendbar ist, oder wenn sie darzutun vermag, dass eine andere Auffassung als die ihrige, sofern sie sich auf beachtliche Gründe stützen soll, nicht möglich ist. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so ist der Prozess offenbar nicht aussichtslos und die gegenteilige Auffassung willkürlich. Zunächst nun lässt sich die Meinung, dass Art. 308 ZGB von den schweizerischen Gerichten auch auf die an sich dem ausländischen Rechte unterliegenden Vater- schaftsprozesse anzuwenden sei, nach der Praxis nicht vertreten (vgl. BGE 45 11 505). Eine klare Vorschrift des Bundesrechts sodann, wonach auf den in Frage stehenden Vaterschaftsprozess schweizerisches Recht An- wendung finden müsse, besteht nicht. Vielmehr ist die Frage in Wissenschaft und Rechtssprechung sehr um- stritten. Das Bundesgericht hat (BGE 41 11 424 in Ver- bindung mit BGE 45 II 505) das Recht am Wohnsitz des Vaterschaftsbeklagten zur Zeit der Beiwohnung, bezw. der Geburt als anwendbar erklärt und damit dessen Heimatzugehörigkeit ausdrücklich als, nicht massgebend bezeichnet. Im übrigen herrscht in der schweizerischen Praxis und Doktrin die Meinung vor, dass der Wohnsitz (des Beklagten oder der Klagpartei)

106 Staatsrecht. zur Zeit der S c h w ä n ger u n g den Ausschlag gebe, (vergl. SILBERNAGEL, Komm. zu Art. 307 ZGB VII S.346/47 und die Urteile der Obergerichte von Zürich SchwJZ XI S. 192), Aargau (SchwJZ XII S. 220) und Basel (zit. in SILBERNAGEL, Komm.). Für diese Auf.,. fassung lässt sich geltend machen, dass anders der ausser- eheliche Vater nach der Schwängerung durch seinen Weg- zug ins Ausland sich seinen Verpflichtungen entziehen könnte. Zudem ist ja die Beiwohnung der die Alimenta- tionspflicht begründende Akt, auch wenn die daraus ent~ stehende Verpflichtung erst mit der Geburt des Kindes wirksam wird. Aus all dem wäre mit Meili zu. folgern, dass die Vaterschaftsklage nach dem Recht des Ortes zu beurteilen sei, an welchem der Beklagte zur Zeit der Beiwohnung seinen Wohnsitz hatte (vergl. MEILl, Das internationale Privat-und Handelsrecht, I S. 370). Auch die Auffassung v. BAR's (Internat. Privatrecht 2. Aufl. I p. 556/57), das Wohnsitzrecht der K lag - par t e i zur Zeit der Schwängerung sei massgebend, würde vorliegend zum gleichen Schluss führen, nämlich, dass die Klage der Rekurrentin gegen den Rekursbe- klagten dem deutschen Recht unterstehe. Nach diesem beträgt aber die Verjährungsfrist'für die Anspruche der Mutter .und die einzelnen Unterhaltsbeiträge an das Kind vier Jahre, für den Anspruch des Kindes in toto dreissig Jahre. Danach wäre iie Klage noch nicht ver- jährt, sodass jedenfalls der Prozess ohne Rechtsver- weigerung nicht als aussichtslos bezeichnet werden kann. Demnach erkennt das Bundesgericht : Der Rekurs wird begründet erklärt und der ange- fochtene Entscheid in dem Sinn aufgehoben, dass der Rekurrentin das Armenrecht erteilt werden muss. Handels-und Gewerbefreiheit. N" 19. 107 H. HANDELS-UND GEWERBEFREIHEIT LffiERTE DU COERCE ET DE L'INDUSTRIE 19. Arrit du 15 mal 1925 dans la cause Caisse cooperative de primas et de prita contre Conseil d'Eta.t du cantcn de Genhe. L'interdiction du systeme dit «Boule de· Neige)) ou de tout autre systeme presentant les mmes· elements caracteris.,. tiques n'est pas contaire au principe de la liberte du com- merce et de l'industrie. Sous la raison « Fortuna, Renten-und Vorschuss- genossenschaft», s'est fondee en 1917, a Berne, un etablissement qui, plus tard, a change son nom en celui de « Caisse cooperative de primes et de prts » et dont le siege a He transfere a Geneve, selon inscription publiee dans la Feuille officielle suisse du commerce du 18 septembre 1924. Agissant pour le compte de ladite Caisse, G. Blaser et E. Leibundgut ont sollicite, le 7 novembre 1924, l'autorisation d'exploiter leur industrie dans le canton. Par arr~te du 3 fevrier 1925, le Conseil d'Etat a, re- pousse la demande et interdit, en consequence, sur le territoire genevois, les operations projetees par la Caisse. Cette decision se fonde sur les art. 31, litt. e Const. fed. et 385, § 31 Code penal, et sur le reglement du 9 septembre 1924 (art. 19). Elle est, en substance, motivee comme suit: Aux termes de ses statuts, la societe dont il s'agit a pour but (( de . contribuer sur une nouvelle base finan- ciere a la prosperite nationale, d' engager ses membres a constituer un capital social et de le faire fructifier. d'etendre l'activite productive etde financer tous efforts tendant acette fin, etc. ».