106 Schuldbetreibungs-und KoDkurmlcbt. N0 25.
oder Konkurs für die geltend gemachten Schuldbrief
zinsen natürlich
dann nichts herleiten, wenn der Schuld-
ner die Schuldbriefkapitalschulden erst seit Abschluss
des Nachlassvertrages gegenüber den Rekursgegnern
eingegangen sein sollte, wie diese
behaupten weil sie
diesfalls vom Nachlassvertrag nicht berüh"; werden.
Über diese materiellrechtliche Frage können indesnen die
Aufsichtsbehörden nicht entscheiden. Vielmehr
steht
es einzig den Zivilgerichten zu, die Rechtswirkungen des
während dem Nachlassverfahren
von den Parteien ab-
geschlossenen Vertrages zu bestimmen, namentlich nach
der Richtung, ob die dadurch begründeten Verbindlich-
keiten des Rekurrenten vom Nachlassvertrag berührt
werden oder nicht. Insbesondere ergibt sich die Zustän-
digkeit
der Aufsichtsbehörden nicht etwa aus den in
AS 39 I S. 454 f. Erw. 1; Sep.-Ausg. 18 S. 155 f. Erw. 1;
40 III S. 77 ff. Erw. 1 aufgestellten Grundsätzen, weil in
jenen Fällen
unbestritten war, dass die in Betreibung
gesetzten Forderungen
vor Eröffnung des Nachlassver-
fahrens
entstanden waren. Die Entscheidung der Frage
der Zulässigkeit der vom Rekurrenten angefochtenen
gewöhnlichen Betreiburigen
hängt somit davon ab ob
die vom Rekurrenten
auf dem Wege der Aberkennu'ngs-
klage bnreits angerufenen Zivilgeriehte die in Betreibung
gesetzten Schuldbriefzinsen als von den Beschränkungen
des Nachlassvertrages betroffenen erachten werden oder
nicht
.. In diesem Sinne sind' die die Beschwerden des
Rekurrenten abweisenden Entscheide der Vorinstanz in
den Dispositiven zu bestätigen.
Demnach erkennt die Schuldbetr.-und Konkurskammer :
Die Rekurse werden abgewiesen.
Schuldbetre1bungs-und Konk1U'Srecht. N° 26. 107
26. Entscheid vom 5. Juni 1924 i. S. Ziagler.
SchKG Art. 17, 18: Verordnung über die Beschwerdeführung
Art. 3: Der motivierte B e s c h wer d e e n t s ehe i d
ist auch dem Beschwerdegegner z u z u s teIle n. Folge
der Unterlassung (Erw. 1).
SchKG Art. 130: Der Fr e i h a n d ver kau f durch das
Betreibungsamt untersteht dem Kaufrecht des OR; er
kann nicht wegen Nichterfüllung seitens des Käufers von
den Aufsichtsbehörden aufgehoben werden; Art. 136 bis
SchKG ist nicht anwendbar (Erw. 2). Der Käufer kann
nicht mit einer Forderung am Schuldner verrechnen (Erw.3).
Wird
Retentionsrecht für Mietzins an ge-
p f ä n d e t enG e gen s t ä n den geltend gemacht,
so
ist nicht das Widerspruchsverfahren einzuleiten, sondern
der Anspruch
ist bei der Aufstellung des Kollokations-
plans
zu berücksichtigen und kann alsdann durch gericht-
liche Anfechtung desselben
bestritten werden (Erw. 3).
A. -In den Betreibungen von Frau Rosa Widmer
geschiedene Ziegler für 3587 Fr. 06 Cts. und des Johann
Ziegler für :8867 Fr. gegen des letzteren Sohn Oskar
Ziegler wurden am 21. Juni 1922 eine Anzahl Fahrnis-
gegenstände im Schätzungswert von 237 Fr. gepfändet,
die sich in Verwahrung des Gläubigers J ohann Ziegler
be-
fanden une an denen dieser das Retentionsrecht für Miet-
zins vom 1. September 1919 bis 30. April 1922
im Betrage
von 640 Fr. beanspruchte. Nach Anordnung der Versteige-
rung kamen am 13. Dezember 1922 der Vertreter der
Frau Widmer und Johannes Ziegler, der dabei auch den
im Ausland abwesenden Schuldner, seinen Sohn, ver-
treten zu haben scheint, überein, dass die gepfändete
Fahrhabe
(( zum Preise von 400 Fr. freihändig dem
Herrn J ohann Ziegler zu Eigentum zugeschlagen wird
.
Infolgedessen wurde die Versteigerung nicht durchge-
führt. Unter Bezugnahme auf dieses Abkommen schrieb
das Betreibungsamt dem
Johann Ziegler am 20. Januar
1923 : ( Der freihändige Verkauf wäre somit erledigt. -
Da Sie selbst Gläubiger sind, so ersuche ich Sie, diesen
Betrag (von 400 Fr.) mir umgehend zusenden zu wollen,
108 Schuldbetreibungs-und Konkursreeht. N° 26.
. damit ich die Abrechnung machen kann. Johannes
Ziegler verweigerte jedoch die Zahlung unter Hinweis
auf das
Recht z,ur Verrechnung mit seiner retentions-
versicherten Mietzinsforderung. Am 29. Dezember 1923
führte die Gläubigerin
Frau Widmer Rechtsverzögerungs-
beschwerde gegen das Betreibungsamt
mit dem Antrag,
dieses sei anzuhalten, dem Verwertungsbegehren
(hin-
sichtlich der Fahrhabe) endlich bestimmte Folge zu ge-
ben und zwar in jedem Falle mit der Bedingung der
Barzahlung.
Zur Begründung machte sie geltend, das
Betreibungsamt habe die Verwertung der gepfändeten
Fahrhabe immer noch nicht liquidiert. Nachdem J ohannes
Ziegler die 400 Fr. nicht bar einbezahlte, müsse das Be-
treibungsamt eine nochmalige Ersatzverwertung vor-
nehmen ; trotz wiederholter Reklamationen sei dies bis-
her unterblieben. Durch Entscheid vorn 18. Januar 1924
hat die Oberaufsichtsbehörde für das Betreibungs-und
Konkurswesen des Kantons Schaffhausen die Beschwerde
zugesprochen, ohne jedoch auch dem Johannes
Ziegler
eine Ausfertigung zuzustellen. Als diesem am 31.
März die bevorstehende Wegnahme der Gegenstände
behufs Verwertung angekündigt wurde, führte
er am
5. April seinerseits Beschwerde init dem Antrag, die
Anordnnng der Verwertung der-bei ihm liegenden und
ihm verkauften Fahrnisgegenstände sei aufzuheben.
Dabei machte
er wesentilch geltend: Nur durch gericht-
liches Urteil könnten ihm die Sachen, an denen er in-
folge freihändigem Verkauf durch das Betreibungsamt,
welcher ein gewöhnJiches Kaufgeschäft
im Sinne des
Obligationenrechtes darstelle, das Eigentum erworben
habe, wieder entzogen werden. Die
Oberaufsichtsbe-
hörde sei zu ihrer Entscheidung vom 18. Januar nicht
kompetent gewesen.
Wenn Frau Widmer die durch
Retentionsrecht
an den fraglichen Sachen versicherte
Forderung,
mit welcher er seine Kaufpreisschuld ver-
rechnet habe, bezw. das Retentionsrecht nicht gelten
lassen
' vollte, so hätte sie im Zeitpunkt der Pfändung
Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N° 26. 109
die Eröffnung des Widerspruchsverfahrens veranlassen
müssen. Sollte der
Richter allfällig feststellen, dass das
beanspruchte Retentionsrecht (und infolgedessen auch
das Verrechnungsrecht) nicht bestehe, so würde der
Beschwerdeführer doch
nur verpflichtet sein, nachträg-
lich den Kaufpreis zu bezahlen; die Gültigkeit des Frei-
handverkaufs dagegen würde dadurch nicht berührt.
B. -Durch Entscheid vorn 30. April hat die Ober-
aufsichts behörde des Kantons Schaffhausen für das
Schuldbetreibungs-
und Konkurswesen die Beschwerde
abgewiesen
und angeordnet, dass das vorn Betreibungs-
amt eder eingeleitete Verwertungsverfahren in Bezug
auf dIe
am 21. Juni 1922 gepfändete Fahrhabe zu Ende
zu führen sei.
C. '-Diesen Entscheid hat der Beschwerdeführer an
das Bundesgericht weitergezogen.
Die Schuldbetreibungs-und Konkurskammer
zieht in Erwägung:
- -Ist auch der angefochtene Entscheid seinem In-
halt nach nur eine Bestätigung des früheren Beschwerde-
entscheides der rekursbeklagten Aufsichtsbehörde vorn
- Januar 1924, so steht dem Rekurs doch nicht etwa
die Rechtskraftwirkung jenes früheren, unangefochten
gebliebenen Entscheides entgegen. Darin nämlich, dass
die Vorinstanz jenen Entscheid dem
unmittelbar davon
betroffenen heutigen Rekurrenten nicht zustellte, liegt
eine Verletzung des Art. 3 der Verordnung des
Bundes-
gerichts über die Beschwerdeführung in Schuldbetrei-
bungs-
und Konkurssachen vom 3. November 1910
welche verhinderte, dass der Entscheid auch ihm gegen
über Rechtskraft beschreite(AS 47 III S. 79 f. E. 1).
Vielmehr scheint der
Rekurrent von jenem Entscheid
überhaupt erst durch den Entscheid der Vorinstanz
über seine eigene Beschwerde gegen die
Steigerungsan-
zeige vom 31. März Kenntnis erhalten zu haben, sodass
die
Frist zum Rekurs gegen beide Entscheide erst mit
der Zustellung des letzteren zu laufen begann. Hievon
110 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N° 26.
abgesehen waren die Einwendungen, welche der Rekur-
rent gegen die Beschwerdegriinde der Frau Widmer zu
erheben im Falle war, durch den Entscheid über deren
Beschwerde
gar nicht beurteilt worden, weil ihm keine
Gelegenheit geboten wurde, sie anzubringen. Die
Vor-
instanz scheint denn auch ohne Bedenken auf die. Be-
schwerde des Rekurrenten eingetreten zu sein, obwohl
diese ihren früheren Entscheid
in Frage zog.
2. -Die Vorinstanz
hat, ausgehend von der Auf-
fassung, dass der freihändige
Verkauf durch das Betrei-
bungsamt nicht ein Kaufgeschäft des Privatrechts, son-
dern einen öffentlichrechtlichen
Akt darstelle (vgl. BLu-
MENSTEIN, Handbuch, S. 440), für die Betreibungsbe-
hörden das
Recht in Anspruch genommen, den Freihand-
verkauf aufzuheben
und zu einer neuen Verwertung zu
schreiten, wenn der Erwerber nicht Barzahlung leistet
-es wäre denn, dass diese ausdrücklich wegbedungen
wurde. Dem
kann nicht beigestimmt werden. Freilich
trifft auf den freihändigen Verkauf durch das Betrei-
bungsamt die Besonderheit zu, dass
er nicht gestützt
auf eine aus dem Zivilrecht hergeleitete Befugnis, sondern
kraft Staatsamts vorgenommen wird, und dass er an
bestimmt umschriebene betreibimgsrechtliche Voraus-
setzungen geknüpft ist. Insoweit er ab e rein
auf Veräusserung gerichtetes Ge-
s c h ä f t dar s tell t, untetScheidet er sich in nichts
vom Kaufgeschäft des Zivilrechts. Namentlich stellt
das SchKG für den freihändigen
Verkauf durch das Be-
treibungsamt keine vom allgemeinen Kaufrecht abwei-
chenden,
ja überhaupt keine das Betreibungsamt binden-
den Vorschriften auf. Dieses
ist daher in der Ausgestal-
tung der Kaufsbedingungen ebenso frei wie jeder an-
dere Verkäufer und zwar insbesondere auch in der Aus-
wahl des Käufers. Hiedurch stellt sich
der freihändige
Verkauf durch das Betreibungsamt in einen ausgepräg-
ten Gegensatz zur Zwangsversteigerung, für welch das
Betreibungsamt Steigerungsbedingungen nach geWlssen
Schuldbetreibungs-und Konkursrecht N° 26. 111
Normativbestimmungen, die Init der Regelung des
Kaufgeschäftes
im Obligationenrecht nicht überein-
stimmen, aufstellen muss,
und bei welcher es infolge des
eigentümlichen Preisbildungsverfahrens von jeglicher
Einwirkung
auf die Bestimmung der Person des Erwer-
bers ausgeschlossen ist. Angesichts dieser wesentlichen
Unterschiede zwischen dem freihändigen
Verkauf durch
das Betreibungsamt
und der Zwangsversteigerung kön-
nen die für die letztere aufgestellten Vorschriften, ins-
besondere Art. 136
bis SchKG, auf den ersteren nicht
analog angewendet werden.
Viehnehr ist der freihändige
Verkauf durch das Betreibungsamt infolge Fehlens ir-
gendwelcher besonderer Regelung als den
Vorschriften
des Obligationenrechts über den Kauf unterstehend an-
zusehen.
Dann ist es aber ausgeschlossen, dass das be-
schwerdebeklagte Betreibungsamt die freihändig
an den
Rekurrenten verkauften Sachen einfach noch einmal
anderweitig verwerten dürfte.
Vielmehr ist es trotz
Nichtleistung der Barzahlung seitens des Rekurrenten
an den Kauf gebunden; denn jene hat weder die Unver-
bindlichkeit des Kaufes zur Folge, weil das Betreibungs-
amt keine derartige Bedingung gesetzt hatte, noch ver-
schaffte sie
ihm das Rücktrittsrecht, weil die Voraus-
setzungen des Art. 214 OR nicht vorliegen, wie ja das
Betreibungsamt dem Rekurrenten nach geraumer Zeit
selbst
bestätigt hat, der Freihandverkauf sei perfekt.
Zudem ist der Eigentumsübergang als im Zeitpunkt
der Einigung erfolgt anzusehen,
da auch er nicht etwa
von der Barzahlung abhängig gemacht worden ist.
Hievon abgesehen könnten bei
der Meinungsverschieden-
heit zwischen dem Betreibungsamt
und dem RekuITenten
über diese Fragen nur die Zivilgerichte den letzteren
verurteilen, die gepfändeten Sachen zwecks neuerlicher
Verwertung herauszugeben. Solange dies nicht gesche-
hen ist, muss es bei der erfolgten
Verwertung sein Be-
wenden haben
und ist die Anordnung einer neuen Ver-
wertung, sei es durch das Betreibungsamt oder auch durch
112 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N0 26.
die Aufsichtsbehörde, ausgeschlossen. Der Rekurs er-
weist sich demnach als begründet.
3. -Mit
Recht wendet sich der Rekurrent auch
gegen die weitere Annahme der Vorinstanz, er habe sich
seines Retentionsrechts begeben. Freilich erlosch das
Retentionsrecht
an den gepfändeten Sachen dadurch,
dass der
Rekurrent sie zu Eigentum erwarb ; dagegen
bestand es nach dem Grundsatz der Surrogation
am Ver-
wertungserlös weiter, ohne dass es dafür irgend welchen
Vorbehalts des Rekurrenten anlässJich des Freihand-
verkaufs bedurfte. Ebensowenig könnte
etwa die Ver-
wirkung des Retentionsrechts daraus hergeleitet werden,
dass der
Rekurrent unterliess, Beschwerde zu führen,
als das Betreibungsamt seiner Anmeldung des Reten-
tionsrechts bei der
Pfändung nicht durch Einleitung des
Widerspruchsverfahrens Folge gab, wie die Vorinstanz
anzudeuten scheint, weil, wenn das Betreibungsamt zu
Unrecht das 'Viderspruchsverfahren nicht eingeleitet
haben sollte, dies eine Rechtsverweigerung bedeuten
würde, wegen welcher ohne Befristung Beschwerde ge-
führt werden konnte bezw. jederzeit noch geführt werden
könnte; dies würde freilich gleich e für den Rekurrenten
auch für die Rekursgegnerin gelten, sodass
ihr nicht etwa
entgegengehalten werden könnte; sie habe das Recht zur
Bestreitung des Retentionsrechts verwirkt, m. a. W. das
Retentionsrecht
anerkannt dadurch, dass sie nicht durch
Beschwerde Klagefristansetzung gemäss Art.
109 SchKG
verlangt habe. Sonach
steht die Entscheidung darüber
noch offen, ob
und allfällig in welchem Umfang der Re-
kurrent das Retentionsrecht am Verwertungserlös be-
anspruchen könne bzw. ob
er seine Kaufpreisschuld mit
seiner Mietzinsforderung verrechnen dürfe. Dabei ist
zu bemerken, dass aus der Bejahung des Retentionsrechts
nicht ohne weiteres auch die Bejahung des Verrechnungs-
rechts folgt, indern die Frage der
Identität der Parteien
zu Zweifeln Anlass gibt, da sich die Mietzinsforderung
des Rekurrenten gegen den betriebenen Schudlner rich-
Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N0 26. 113
tet, während er den Kaufpreis dem Betreibungsamt
schuldet, das doch wohl nicht als Vertreter des betrie-
benen Schuldners angesehen werden darf. Die gericht-
liche Entscheidung über das Verrechnungsrecht des
Rekurrenten
könnte an sich nicht anders als dadurch
herbeigeführt werden, dass das Betreibungsamt gericht-
liche Klage
auf Einbezahlung des Kaufpreises anstrengen
würde, welcher der
Rekurrent mit seiner Verrechnungs-
einrede zu begegnen
im Falle wäre. Indessen erübrigt sich
dieses Vorgehen, nachdem der
Rekurrent im Rekurs an
das Bundesgericht (S. 9) die Erklärung abgegeben hat,
den Kaufpreis insoweit bar einbezahlen zu wollen, als sein
Retentionsrecht nicht gerichtlich geschützt werde. Für
die Feststellung des Retentionsrecgts dagegen kann im
Gegensatz zur Vorinstanz das Widerspruchsverfahren
nicht als der geeignete
Weg angesehen werden. Dies des-
. halb, weil der Umfang des Retentionsrechts für Mietzins
vor der Verwertung gar nicht bestimmt werden kann,
indern für die Berechnung des
Zeitraumes, für welchen der
Mietzins retentionsversichert ist, erst der Zeitpunkt der
Verwertung massgebend ist
(AS 39 I S. 288 f. -Sept.-
Ausg.
16 S. 104). Deshalb ist denn auch, wenn in der
Faustpfandverwertungsbetreibung
für Mietzinsen Dritt-
ansprachen erhoben werden, das Widerspruchsverfahren
nicht schon bei Aufnahme der Retentionsurkunde, son-
dern
erst nach Stellung des Verwertungsbegehrens durch
den Vermieter einzuleiten (vgL
AS 28 I S. 63 f. Sept.-
Ausg. 5 S.
11 f.,; Betreibungsfonnlliar Nr. 40, Re-
tentionsurkunde, Rückseite).
Hat aber, wie vorlie-
gend, nicht der Verrnieter Faustpfandbetreibung ange-
hoben, sondern findet die Verwertung der Retentions-
gegenstände
auf Verlangen eines Pfändung gläubigers
in der von ihm angehobenen Pfändungsbetreibung statt,
so erscheint es richtig, dass der Prozess zur Feststellung
des bestrittenen Retentionsrechts
auf die Zeit nach der
Verwertung hinausgeschoben
und in das sogenannte
Kollokationsverfahren verwiesen wird. Somit wird das
Schuldbetreibungs-und KonJmrsrecht. No 26.
beschwerdebeklagte Betreibungsamt bei der Aufstellung
des Kollokationsplanes gemäss Art. 146
SchKG in erster
Linie den Rekurrenten
mit der geltend gemachten re-
tentionsversicherten Mietzinsforderung berücksichtigen
müssen (ohne sie
auf ihre Begründetheit prüfen zu dür-
fen, vgl.
JAEGER I S. 494 oben) und es dann Sache der
Rekursgegnerin sein, den Kollokationsplan gemäss Art.
SchKG durch gerichtliche Klage anzufechten, wenn
sie den Vorzugsanspruch des Rekurrenten nicht aner-
kennen will.
Sollte alsdann das Retentionsrecht des
Rekurrenten nicht
für einen den Kaufpreis erreichenden
Betrag bejaht werden, so müsste er die Differenz an das
Betreibungsamt zur Verteilung
unter die Gruppengläu-
biger einbezahlen, während es freilich sinnlos wäre,
auch für den
Betrag Zahlung zu verlangen, welcher ihm
als bevorrechtigtem Gläubiger sofort wieder überlassen.
werden müsste.
Demnach erkennt die Schuldbetr.-und Konkurskammer :
Der Rekurs wird begründet erkJärt und die Anordnung
einer neuen Verwertung der gepfändeten Gegenstände
aufgehoben.
und KonktitSiecht. N0 27.
- Sentenz 13 giugno lSa4
nella causa Cassa di ltisparmio e Prestiti in lern .
Costituzione di pegni dl diritto privato sul fondo da realiz-
zarsi dopo ehe fu annotata neI registro fondiario la restri-
zione della facolta di disporre a sensi degli art. 960. e 97
RRF e dopo ehe l'ufficio E e F si e fatto rilaseiare dal
registro fondiario l'estratto di eui aU'art. 99 RRF. -Effetti
deU'annotaziont della restrizione sui nuovi diritti di pegno
e effetti ehe ne derivano in riguardo alla realizzazione in
eorso. -I nuovi onen non saranno iscritti d'ufficio
neU'eleneo onen, ma solo dietro istanza dell'interessato,
il quale deve provvedere ehe 1'ufficio E e F ne sia edotto
e li iscriva, se la fase deI procedimento ancora 10 eonsente.
In caso d'iscrizione, il complemento dell'eleneo oneri deve
di nuovo essere deposto e rilasciato agli interessati l'avviso
speciale di cui all'art. 139 LEF.
Ricorso : tardivita (art. 139 e 140 LEF: 28, 29 37, 65, 97,
- 102 RRF).
A. -Nell'esecuzione N° 26573 promossa dalla Banca
dello
Stato deI Cantone Ticino contro Zanoli Virginia
e
succesSQri per l'esazione di 19,722 frchi. ed accessori
venne, il
20 giugno 1921, annotata nel registro fon-
diario la restrizione della facolta di disporre seeondo
rart. 960 CCS (art. 97 ROF). L'eieneo oneri fu allestito
e comunicato agli interessati,
una prima volta, il 9 no-
vembre 1921. La realizzazione, indetta per il 24 novem-
bre 1921, fu poi sospesa in seguito a contestazione
dell'elenco.
n 15 novembre 1921 venne inseritta a re-
gistro
una nuova pretesa ipotecaria afavore della ven-
ditrice deI fondo e
di tale iscrizione il registro fondiario,
dietro istanza della nuova creditrice, dave comunicazione
all'Ufficio, il quale iscriveva nell'elenco oneri la nuova
pretesa (sorta dopo l'annotazione della restrizione. della
facolta di disporre),
ma non comunicava questa modi-
ficazione dell'elenco oneri agli interessati. limitandosi
amenzionare, nella pubbIicazione di incanto deI 15 feb-
000 1924, ehe l'elenco era stato di nuovo allestito e