Telegram acceptance period in egg trade; damage after defaultGenerato dall'IA

12 Obligationenrecbt. N° 4. deI diritto a rivalsa della parte denunciante) e giudicata contemporaneament all'azione principale e collo stesso giudizio. Se non interviene, essa non puö, per principio, impugnare la sentenza in suo confronto : le poträ. solo, eceezionalmente, nei casi previsti dall'art. 119 peT (cfr. art. 120 e specialmente 122 1 e 2 peT). In altri termini, la denunzia di lite secondo il diritto tieinese pro- voea una vera e propria causa tra il denunziante e la parte denunziata, causa ehe si innesta al proeedimento originale e nella quale vien statuito tanto sull'esistenza deI regresso ehe sulla misura deI danno causato. dalla parte denunziata e di eui essa e contabile verso la parte denunziante. Il diritto ticinese prescrlve persino ehe, se non interviene, la parte denunziata subisce una specie di eontumacia, nel senso ehe, per principio, il risultato della causa nei riguardi deI denunciante vale anche verso la parte denunciata (art. 122 2 PCT). E dunque lecito equiparare la denuncia di lite deI diritto ticinese ad una vera e propria azione. eiö almeno quando, come nel caso in esame, l'atto di denunzia eontiene gli elementi essen- ziali di una petizione : l'indicazione della somma per la quale il denunziato e dichiarato responsabile ed i motiv i sui quali la parte avversa fonda la sua pretesa di regresso (v. statQ di fatto lett. B). DeI resto, pur contestando il diritto a rivalsa, 10 S. V. D. e entrato nel merlto della controversia ed ha propriamenne e chiaramente considera- to la denunzia di lite come l'inizio di una causa di merito, alIa quale prese parte intervenendo anche nella questione dei mezzi di prova (v. contro-domande peritali), tentando di dimostrare l'infondatezza sostanziale delI'azione e proponendo che la rieonvenzione proposta da Cossio fosse respinta per motivi di merito. Non si e dunque a torto che, nel caso in esame, l'istanza cantonale ha considerato ratto di denunzia di lite eome atto iniziativo di causa (petizione), eioe come un'azioneinterruttiva della pres- erizione a sensi delI 'art. 135 cif. 2 CO.

11 Tribunale federale pronuncia : L'appellazione e respinta e la sentenza querelata 1.4 marzo 1923 deI Tribunale di Appello deI Cantone Ticino e confermata. 5. t7rteil der I. ZivilabteUung vom IS. Januar 19a4 i. S. Wolfartund. Dr. WUlmann gegen Onterb Cie. Art. 5 OR. Vertragsschluss unter Abwesenden durch Tele- grammwechseI. Berücksichtigung eines Handelsgebrauches über die Annahmefrist bei telegraphischen Offerten im EierhandeI. Die beklagte Firma Wolfart und Dr. Willmann in Baja (Ungarn) offerierte der Klägerin, Oesterlin Oe in Basel, am 13. Juli 1922 telegraphisch eine Klein- ladung Eier in Flachkisten ohne Nebensorten, 170 Franken, Buchs unverzollt mit dem Ersuchen um Drahtzusage. Dieses um 10 Uhr 45 in Baja aufgegebene Telegramm traf am 13. Juli abends 19 Uhr 40 inBasel ein. Am gleichen Tage (20 Uhr 05) sandte die Beklagte ein weiteres Telegramm: Erlasse offerierte Kleinladung Kiste 42,000 ungarische Kronen, Dringzusage )), das am 14. Juli 0.40 in Basel ankam und um 7 Uhr der Klägerin überbracht wurde. Um 11 Uhr gleichen Vormittags telegraphierte diese zurück : Marktlage flau, bedauern. Dieses Telegramm ist am 15. Juli 1922 um 9 Uhr in Baja angekommen. Inzwischen hatte die Beklagte be- reits am 14. Juli, 10 Uhr 30 morgens, der Klägerin tele- graphiert: Erlasse Offerte Kleinladung Kiste 35,000 ungarische Kronen, Dringzusage )), welches Telegramm am gleichen Tage um 13 Uhr in Basel eintraf. Zwei Stunden später (15 Uhr) telegraphierte die Klägerin zurück: Akzeptieren Kronen 35,000 franko Buchs. Dieses Telegramm ist am 15. Juli um 9 Uhr 20 in Baja' eingetroffen.

14 Obligationenrecht. N° 5. Am 15. Juli telegraphierte die Beklagte zurftck (Ab- gang 11 Uhr 50 von Baja) : Auf Ihre Antwort bedaure, haben Kronen eingekauft, entgegenkommend erlasse offerierte Kleinladung 165 Franken, Dringzusage. Auf dieses am 15. Juli um 18 Uhr in Basel eingetroffene Tele- gramm antwortete die Klägerin am folgenden Tage um 13 Uhr 20 telegraphisch : Haben Ihre Kronenofferte prompt beantwortet, beharren auf Lieferung wie offe- riert. Dieses Telegramm traf am gleichen Tage um 21 Uhr in Baja ein. Der weitere Telegrammwechsel führte zu keiner Eini- gung. Mit Schreiben vom 20. Juli 1922 setzte die Klä- gerin der Beklagten eine Nachfrist bis Ende Juli an, beifügend: ansonst wir Sie für den entstandenen Schaden haftbar machen. ) Die Klägerin hatte inzwischen am 14. Juli 1922 beim Schweiz. Bankverein 2,100,000 ungar. Kr. zum Kurse von 0,43, also für 9030 Schweizerfranken gekauft. Nach dem erfolglosen Ablauf der Nachfrist verkaufte sie die- selben am 4. August 1922 wieder zum damaligen Kurse von 0,20, löste also nur 4200 Fr. und büsste an Kurs- verlust 4830 Fr. ein. Gleichzeitig erwirkte sie einen Arrest auf ein Guthaben der Beklagten beim Schweiz. Bankverein in Basel von 7500 Fr. und leitete Betreibung ein, der' gegenüber die Beklagte Recht vorschlug. Auf ein Telegramm der eklagten vom 15. August 1922, worin sie sich bereit erklärte, die Eier zum offe- rierten Preise von 35,000 ungar. Kr. nachzuliefern, ant- wortete die Klägerin nicht. E. -Mit der vorliegenden Klage belangt sie die Be- klagte auf Zahlung von 5810 Fr. Schadenersatz nebst

% Zins seit 7. September 1922, indem sie sich auf den Standpunkt stellt, es sei durch die am 14. Juli 1922 telegraphisch erklärte Annahme der dritten Offerte der Beklagten vom gleichen Tage ein definitiver Kaufvertrag zustande gekommen. Die Beklagte habe erkennen müssen, dass das erste Telegramm der Klägerin vom 14. Juli

nicht die Antwort auf die dritte Offerte sein könne. Dass

sie die Kronen

in der Zeit zwischen der Ankunft des

ersten

und zweiten Telegramms der Klägerin (20 Minuten)

gekauft habe, werde bestritten. Mit der Fristansetzung

habe die Klägerin gleichzeitig ihre Wahlerklärung nach

Art.

107 Abs. 2 OR im Sinne der Ablehnung der Real-

erfüllung

und der Geltendmachung von Schadenersatz

verbunden. Eine weitere Erklärung sei daher

nach dem

erfolglosen Ablauf der Nachfrist nicht mehr nötig ge-

wesen. Eventuell liege die unverzügliche Verzichtser-

klärung

in der Arrestnahme vom 3. August 1922. Auf

die nachträgliche

Offerte der Beklagten vom 15. Juli

und das Lieferungsangebot vom 15. August 1922 habe

sich die Klägerin nicht mehr einlassen müssen.

Den

Schaden berechnet die Klägerin wie folgt :

1. Kursverlust auf 2,100,000 ungar. Kr. .. Fr. 4830
2. Entgangener Gewinn auf der 60 Kisten

umfassenden Kleinladung,

22 Fr. 70 Cts.

per Kiste (Gestehungspreis

168 Fr. 10 Cts.

Verkaufspreis

190 Fr. a Cts.) . . . ., l) 1362

Total Fr. 6192

In der mündlichen Verhandlung vor

erster, Instanz

hat sie die Schadenersatzforderung auf 5810 Fr.

reduziert.

Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage.

Sie

bestritt das Zustandekommen eines Vertragsschlusses

unter Berufung darauf, dass die Annahme der

dritten

Offerte nicht rechtzeitig eingetroffen sei. Ein dringlicher

Telegrammwechsel zwischen Baja

und Basel beanspruche

höchstens 12 Stunden, während hier die Annahme-

erklärung erst zirka 23

Stunden nach der Aufgabe der

dritten

Offerte durch die Beklagte eingegangen sei, in

welchem Zeitpunkte diese sich als nicht mehr gebunden

habe erachten dürfen, was sie auch unverzüglich der

Klägerin mitgeteilt habe. Eventuell habe die Klägerin

das Lieferungsangebot der Beklagten vom

15. August

1922 in einer gegen Treu und Glauben verstossenden

16 Obligationenrecht. N° 5. Weise abgelehnt, sodass die Klage aus diesem Grunde abzuweisen wäre. Ausserdem habe die Klägerin ver- säumt nach Ablauf der Nachfrist eine Verzichts-oder Rücktrlttserklärung abzugeben. sodass ihr bloss ein An- spruch auf Erfüllung des Vertrages zustehen würde. Eventuell sei die eingeklagte Schadenssumme über- setzt. der Schaden belaufe sich höchstens auf 5280 Fr. C. Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt wies die Klage ab, indem es auf Grund einer Auskunft des Telegraphenbureaus Basel, dass die Laufzeit eines Tele- gramms von Basel nach Baja normalerweise 3 Stunden betrage, das Zustandekommen eines Vertragsschlusses wegen verspäteten Eingangs der Annahmeerklärung - die nach seiner Rechnung innert 11 Stunden hätte ein- treffen müssen -verneinte. Auf Appellation der Klägerin hin hat das Appellations- gericht des Kantons Basel-Stadt die Klage mit Urteil vom 13. November 1923 im Betrage von 5280 Fr. nebst 5 % Zins seit 7. September 1922 geschützt, grundsätzlich von der Erwägung ausgehend, dass die Beklagte ange- sichts des späten Einganges des ersten Telegramms der Klägerin mit einer längeren Annahmefrist habe rechnen müssen, sodass die Annahmeerklärung als rechtzeitig eingetroffen anzusehen sei. Auf eine Beweisabnahme über die von der Klägerin behauptete Usance, dass im internationalen Eierhandel der Antragsteller 24 Stunden' an seine Offerte gebunden sei, und die hiefür eingelegten Bescheinigungen trat das Appellationsgericht nicht ein. D. -Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Begehren um gänzliche Abweisung der Klage ; eventuell beantragt sie Herabsetzung der der Klägerin zugesprochenen Ent- schädigung nach richterlichem Ermessen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -..... (Kompetenz.)
2. -In der Sache selbst ist mit beiden kantonalen ObIlgationenrecht. N° 5. 17 Instanzen daran festzuhalten, dass die Beklagte die Ablehnungserklärung der Klägerin vom 14. Juli 1922 nicht auf alle drei Offerten beziehen konnte, da dieselbe, wie aus dem Telegramm hervorging, nur 3/

Stunden nach Abgang des dritten Angebots von Baja in Basel abgesandt worden ist. Zu prüfen ist daher, ob auf Grund des dritten Angebots ein Kaufvertrag zustande gekom- men sei. Hiebei ist davon auszugehen, dass es sich bei dieser am 14. Juli, 10 Uhr 30 morgens, in Baja tele- graphisch aufgegebenen Offerte um eine unbefristete im Sinne von Art. 5 OR handelt, wonach der Antragsteller bis zu dem Zeitpunkt gebunden bleibt, wo er den Ein- gang der Antwort bei ihrer ordnungsmässigen und recht- zeitigen Absendung erwarten darf. Für die Berechung dieses nützlichen Zeitraumes kann nun entgegen der Auf- fassung des Zivilgerichts jedenfalls dann, wenn es sich wie hier um Kaufleute handelt, nicht einseitig nur auf die normale Laufzeit eines Telegramms unter Hinzurechnung einer Überlegungsfrist und Aufgabe-u. Bestellzeit abge- stellt werden. sondern es ist auch den im Handelsverkehr unter Kaufleuten dieser Branche geltenden Gewohnheiten und Gebräuchen Rechnung zu tragen, d. h. die. für Ge- schäfte dieser Art bestehende Verkehrssitte mitzube- rftcksicbtigen, die im Zweifel als stillschweigend ver- einbarte Lex contractus zu gelten hat. Auf eine solche den Eierhandel zwischen Ungarn und der Schweiz beherr- schende tatsächliche Übung dahingehend, dass die An- nahmefrist bei telegraphischer Offerte 24 Stunden be- trage, hat sich die Klägerin in der Vorinstanz berufen, und zum Beweise hiefür eine Anzahl Bescheinigungen in-und ausländischer Eiergrosshändler ins Recht gelegt. Das Appellationsgericht ist auf eine Beweisabnahme hierüber mit der Begründung nicht eingetreten, dass das Gericht schon auf Grund der bisherigen Akten zur Bejahung des Kaufsabschlusses komme I), woraus zu schliessen ist, dass es den Beweisantrag an sich prozessual nicht als unzulässig betrachtete; jedenfalls fehlt es an AS 50 II -1924 2

18 Obllgationenrecht. N° 5. einer gegenteiligen Feststellung im angefochtenen Urteil. Einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Beweisergänzung in diesem Punkte bedarf es indessen nicht, da die notwendigen Feststellungen vom Bundes- gericht auf Grund der vorhandenen Akten .selbst vorg nommen werden können. Hiebei ist entscheIdend auf die von der Klägerin eingelegten Bescheinigungen von Eier- grosshändlern, insbesondere auf diejenigen des M. Berler, Zürich, X. Sartory, Freiburg i. Br., Karl Sexauer, Freiburg i. Br. und der Vereinigung deutscher Eier- importeure, Berlin, abzustellen, in denen übereinstim- mend bestätigt wird, dass im internationalen Eierhandei der Antragsteller auch bei dringlichem Telegrammwechsel übungsgemäss 24 Stunden an seine Offerte gebunden bleibe. Nun hat freilich die Beklagte das Bestehen einer solchen Usance bestritten; allein irgendwelche Anhalts- punkte, die geeignet wären, Zweifel an der Zuverlässig- keit dieser Belege zu erwecken, liegen nicht vor, sodass kein Anlass besteht, dieselben nicht als den wirklichen Verhältnissen entsprechend hinzunehmen. Danach aber durfte sich die Klägerin mangels einer ausdrücklichen anderweitigen Fristansetzung nach Treu und Glauben im Verkehr darauf verlassen, dass diese den internatio- nalen Eierhandel beherrschende tatsächliche Übung, die der Beklagten . als Eierexporteurin zweifellos bekannt sein musste, stillschweigend auch für das in Aussicht genommene Geschäft gelte: ihr also die übungsgemässe Annahmefrist von 24 Stunden eingeräumt sei. Ihre gemäss Feststellung der Vorinstanz 22 % Stunden nach der Aufgabe der Offerte in Baja eingetroffene Annahme- erklärung muss daher als rechtzeitig eingegangen an- gesehen, und dementsprechend das Zustandekommen eines Vertragsschlusses in Übereinstimmung mit dem Vorderrichter bejaht werden. 3. -' Diesen Vertrag hat die Beklagte durch ihre un- gerechtfertigte Erfüllungsverweigerung gebrochen. Sie liestreitet . jedoch, dass die formellen Voraussetzungen Obllgatlonenrecht. N° 5. 19 einer Schadenersatzklage nach Art. 107 Abs. 2 OR gegeben seien, unter Berufung darauf, die Klägerin habe ihr Recht, statt der Erfüllung, Schadenersatz zu ver- langen. dadurch verwirkt, dass sie es unterlassen habe, nach Ablauf der Nachfrist unverzüglich den Verzicht auf die nachträgliche Leistung zu erklären, sodass ihr nur ein allfälliger Anspruch auf Realleistung nebst Schadenersatz wegen Verspätung verbleibe. Die Vor- instanz hat diesen Einwand mit der Begründung abge- lehnt, dass die Klägerin das ihr nach Art. 107 Abs. 2 OR zustehende dreifache Wahlrecht in zulässiger Weise gleichzeitig mit der Nachfristsetzung durch die Erklä- rung: ansonst wir Sie für den entstandenen Schaden haftbar machen im Sinne eines Verzichts uf die Real- erfüllung und der Geltendmachung von Schadenersatz- ansprüchen wegen Nichterfüllung ausgeübt habe. Ob indessen in dieser Erklärung der Klägerin eine den An- forderungen von Art. 107 Abs. 2 OR Genüge leistende Ausübung des Wahlrechts zu erblicken sei, die gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts mit der Fristansetzung als Androhung verbunden werden konnte, kann dahingestellt bleiben, da jedenfalls in der nach dem Ablauf der Nachfrist erfolgten Arrestnahme eine deutliche Kundgebung des Willens der Klägerin, die Beklagte an Stelle der Realerfiillung auf das Erfiillungs- interesse zu belangen, gefunden werden muss. Bei dieser Sachlage brauchte daher auch die Klägerin, wie die Vorinstanz'mit Recht annimmt, auf das nach- trägliche Lieferungsangebot der Beklagten vom 15. Au- gust 1922 nicht mehr einzugehen. 4. -Quantitativ erachtet das Appellationsgericht einen Schaden (Kursverlust und Gewinnentgang) von 5280 Fr. als ausgewiesen. Da diese Schadensfestsetzung weder mit den Akten in Widerspruch steht, noch auf einer bundes- gesetzliche Bestimmungen verletzenden Würdigung des Beweisergebnisses beruht, muss es hiebei für das Bundes- gericht sein Bewenden haben. Eine Herabsetzung der

20 ObHgationenrecht. N° 6. Ersatzpflicht der Beklagten in Anwendung von Art. 99 Abs.3 und 43 Abs. 1 OR kann angesichts der aus eigen- nützigen Gründen erfolgten willkürlichen Vertranvnr letzung nicht in Frage kommen. Die Berufung erweIst sich somit als unbegründet. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 13. November 1923 bestätigt. 6. A.uszug 111 aem tJrteU aer I. Zivila.bteU11Z1I vom 6. Februar 1994 i. S. Büfenacht gegen Jove. Kauf ; Nichterfüllung durch den Käufer. Mit der Klage auf Erfüllung kann nicht gleichzeitig die Eventual-oder Alter- nativklage auf Schadenersatz wegeD: Nichterfüllung ver- bunden werden, speziell nicht mit SchadenersatzbestImmung auf den Zeitpnnkt, in dem der Vertrag hätte erfüllt erden sollen; das die Abnahmepllicht aussprechende Urteil kann nicht den Scbadenersatz auf jenen Zeitpunkt bemessen. Gleichzeitig mit der Erfüllung des Vertrages hat der Kläger zum voraus die Verurteilung der Beklagten zu Schadenersatz für den Fall der Nichterfüllung ver- langt. Bei diesem Rechtsbegehren, welches die Vorin- stanz unter Berufung auf ilie in 89 und 246 II der soloth. ZPO enthaltenen Vollstreckungsvorschriften gut- geheissen hat, handelt es sich darum,das Interesse des Klägers an der Erfüllung der durch Dispositiv 1 des vorinstanzlichen Urteils der Beklagten auferlegten Abnahme- und Zahlungsverpflichtung zu bestimmen, damit bei Nichterfüllung sofort feststehe, welchen Betrag die Beklagte als Schadenersatzsurrogat schulde. Mass- gebend ist also das Interesse des Klägers an der Be- zahlung des Kaufpreises gegen die Verpflichtung zur Übergabe des Kaufgegenstandes, wovon der Vorteil Obligationenrecbt. N0 6. 21 abzuziehen ist, der dem Kläger bei Nichterfüllung durch die Beklagte daraus erwächst, dass er die Ware nicht an sie abgeben muss. Hieraus ergibt sich, dass es für die Schadenersatzberechnung entscheidend auf den Wert des Kaufgegenstandes in dem Zeitpunkt ankommt, in dem feststehen wird, ob die Beklagte jenes Urteils- dispositiv "Überhaupt erfüllen werde oder nicht. Da jedoch dieser Wert vom Richter nicht zum voraus. ermittelt werden kann, liesse sich eine solche vorweg- genommene Schadenersatzbestimmung mit den Schaden- ersatznormen des OR, die auch für die Umwandlung des Anspruchs auf Realerfüllung in einen Schadenersatz- anspruch im Exekutivverfahren massgebend sind, nicht vereinbaren. Die Vorinstanz hat denn auch dem Kläger als eventuellen Schadenersatzanspruch etwas wesentlich Anderes zugesprochen, nämlich die Differenz zwischen dem Vertragspreis und dem Marktpreis, der im Zeit- punkt galt, wo der Vertrag hätte erfüllt werden sollen (Frühjahr 1921). Diese Schadenersatzberechnung wäre nur dann zulässig gewesen, wenn der Kläger nicht auf Erfüllung, sondern von vorneherein auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung geklagt hätte: neben dem Erfül- lungsanspruch, oder an Stelle eines diesen Anspruch schützenden Gerichtsurteils ist für eine solche Schaden- ersatzforderung kein Raum, weil das bei Schuldnerver-. zug nach Art. 107 OR dem Gläubiger zustehende Wahl- recht zwischen den dort aufgeführten Rechtsbehelfen durch Anhebung der Erfüllungsklage konsumiert ist.