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Daraus folgt aber, dass sie auch zeitlich nur vom Ein- trag ihren Ausgang nehmen und nicht schon vorher beginnen kann. Ein früherer Beginn ist regeImässig schon wegen des dannzumal noch vorhandenen älteren Eintrags nicht möglich, weil die Publizität des Grund- buchs eine Ersitzung im Widerspruch zu demselben (Kontratabularersitzung) schon im Entstehen verhindert, und ebenso kann, vom Gesichtspunkt der Verjährung der Löschungsklage aus betrachtet, von einem Ver- jährungsbeginn nicht die Rede sein, so lange der unge- rechtfertigte Eintrag noch gar nicht existiert. Ist aus- nahmsweise, wie hier, ein früherer Eigentümer nicht eingetragen, so steht allerdings das Grundbuch dem Beginn der Ersitzung sofort mit dem Besitzerwerb nicht entgegen, aber die so beginnende Ersitzung stützt sich auch nicht auf das Grundbuch (Extratabularersitzung) und führt gemäss Art. 662 ZGB erst nach dreissig Jahren zum Eigentumserwerb und auch dann nur, wenn der wirkliche Eigentümer sich im Ausschlussverfahren nicht meldet. Eine begonnene Extratabularersitzung kann aber auch nicht etwa, nachdem der Ersitzende einen unge- rechtfertigten Eintrag zu seinen Gunsten erwirkt hat, einfach als Tabularersitzung f Q r t g e set z t werden, da eine Kombinierung der beiden Ersitzungsmöglich- keiten in der Weise, dass von' der einen der frühere Be- ginn und von der andern die kürzere Frist entlehnt wird, selbstverständlich nicht angängig ist. Aus diesen Erwägungen muss die behauptete Ersit- zung des Eigentums am Öschinensee durch die Beklagten verneint werden. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 18. Januar 1924 bestätigt. Obngationenreeht. N° 25. V. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 25. Urteil dar I. ZivUabteilung vom 4. Kirz 1924 i. S. Bank in Schaffha.usen gegen Firma. K. Stromerer.

Pro kur a. Stillschweigende Einräumung einer Einzel- prokura. Art. 459 OR. Guter Glaube des Dritten. A. -Die Klägerin, Kommanditgesellschaft Stromeyer mit Sitz in Konstanz, führt seit 1891 in Kreuzlingen eine Filiale. Die Eintragung im Handelsregister des Kantons Thurgau vom 7. November 1891 erwähnt, dass die genannte Kommanditgesellschaft aus Wilhelm Stie- geIer in Konstanz, als unbeschränkt haftendem Gesell- schafter, und mehreren (näher bezeichneten) Komman- ditisten bestehe, dass sie am 1. Januar 1891 in Kreuz- lingen eine Zweigniederlassung errichtet habe unter der Firma M. Stromeyer, Lagerhausgesellschaft, Filiale Kreuzlingen, und dass die Firma Kollektivprokura erteile an Konrad Schilling, Kaufmann in Konstanz, und Hermann Straubinger, Kaufmann in Kreuzlingen. Der tatsächliche Leiter der Kreuzlinger Filiale war ein Heinrich Johann Roth-Frommherz, welcher zwar im thurgauischen' Handelsregister nicht eingetragen wurde, trotzdem aber bis 1917 die Einzelprokura für die Zweigniederlassung in Kreuzlingen besass. Am 27. November 1917 erliess die Kommanditgesell- schaft Stromeyer von Konstanz aus folgendes Zirkular, und sandte es u. a. auch der beklagten Bank in Schaff- hausen, mit der sie in Geschäftsverkehr stand : Wir beehren uns, Sie davon zu benachrichtigen, dass wir unser provisorisches Büro in Kreuzlingen er- weitert, bezw. zu einem Vollbetrieb umgestaltet haben,

und dasselbe unter der bisherigen, handelsgerichtlich ) eingetragenen Firma M. Stromeyer, Lagerhausgesell- schaft, Kreuzlingen, als selbständiges Zweiggeschäft II weiterführen werden. Als Handelsbevollmächtigte mit dem Recht zur Kollektivzeichnung in Vollmacht mit den bisherigen Prokuristen, den Herren J. Roth und H. Straubinger, oder unter sich selbst haben wir neu bestellt : i Herrn Jakob Wuest in Kreuzlingen, Karl Klaffschenkel in Konstanz. Gustav Iseli in Kreuzlingen. Die Unterschriften der Zeichnungsberechtigten, aus- genommen diejenige des Herrn Roth, die Ihnen bereits bekannt ist, bringen wir Ihnen in der Beilage zur II Kenntnis. Wir ersuchen Sie sodann, davon Notiz zu nehmen, dass die vorstehend genannten Handelsbevollmäch- tigten durch Kollektivunterschrift .zu zweien beliebige 11 Abhebungen bis zum Betrage von 5000 Fr. im einzelnen Falle aus unserem jeweiligen Guthaben vornehmen können, während grussere Verfügungen nur dann Rechtsgültigkeit haben, wenn dieselben die Einzel- unterschrift unseres unbeschiiinkt haftenden Gesell- schafters Herrn Wilh. Stiegeier, oder die Unter- schriften der beiden Prokuristen oder eines Proku- risten mit einem Bevollmächtigten tragen. )) Die Beklagte hat am 5. Dezember 1917 den Empfang dieser Mitteilung bestätigt. B. -Der Prokurist der Klägerin, Roth, unterhielt mit der Beklagten auch private geschäftliche Beziehungen, indem er in seinem Verkehr mit ihr Devisenspekulationen in grossem Umfang betrieb. Er hatte bei der Beklag- ten einen Kontokorrent, und schuldete ihr laut den bei den Akten liegenden Auszügen aus demselben per 30. September 1919 164,891 Fr. und per 31. Dezember 1919 170,191 Fr. Diese Verpflichtungen Roths waren wegen Obl1gatlonenreeht. N° 25. 125 Rückganges der deutschen Valuta nur mehr ungenügend gedeckt. Nun übersandte Roth, in seiner Eigenschaft als Pro- kurist der Klägerin, am 24. September 1919 der Beklagten folgenden, auf ihn selber gezogenen und von ihm akzep- tierten Wechsel : Kreuzlingen, den 24. September 1919. Am 30. Dezember 1919, zahlen Sie für diesen Prima- Wechsel an die Ordre von uns selbst die Summe von 100,000 Fr., den Wert in uns selbst, und stellen ihn auf Rechnung laut Bericht. Herrn J. Roth-Frommherz ppa. M. Stromeyer in Kreuzlingen, Lagerhausgesellschaft, zahlbar bei der Bank in Schaffhausen gez. Roth. Dieser Wechsel trägt das Indossament: Ordre Bank in Schaffhausen, ppa. M. Stromeyer Lagerhausgesellschaft. gez. Roth. Das Begleitschreiben vom 24. September 1919 an die Beklagte lautet : Den Ihnen anbei zugehenden Abschnitt von 100,000 II Franken per 30. Dezember 1919 zahlbar Schaffhausen belieben Sie gefl. direkt dem Konto des Herrn J. Roth- Frommherz in Kreuzlingen, unter direkter Anzeige l) an denselben gutzubringen. ppa. M. Stromeyer Lagerhausgesellschaft. gez. Roth. Einen gleichlautenden Wechsel auf Roth per 50,000 Franken, zahlbar bei der Beklagten am 30. Januar 1920, stellte Roth ppa. Stromeyer am 15. Oktober 1919 aus, sowie am gleichen Tage einen weiteren, am 15. Februar 1920 zahlbaren von 50,000 Fr. Am jeweiligen Verfalltag liess die Beklagte die Wechsel protestieren. Gestützt auf diese Proteste erhob sie gegen

ObHgatlonenreeht. N0 25. die Klägerin als Indossantin der Wechsel die Wechsel- betreibung für die betreffenden Wechselbeträge samt Kosten. Die Klägerin schlug Recht vor, mit der Begrün- dung, Roth habe nur Kollektivprokura besessen; sie sei daher durch dessen alleinige Unterschrift auf den Wechseln nicht verpflichtet worden. Nach erteilter Rechtsöffnung löste aber die Klägerin, um den Folgen der Betreibung zu entgehen, die 3 Wechsel ein, indem sie der Beklagten die Summe von 200,000 Fr. nebst 2961 Fr. 19 Cts. an Zinsen und Kosten bezahlte. Mit Klage vom

1. April 1920 forderte sie diese Beträge zurück. Beide kantonalen Instanzen haben die Klage in vollem Um- fang geschützt. Gegen das Urteil des Obergerichts vom

Februar 1923 hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag auf Abweisung der Klage; mit Eingabe vom 30. Januar 1924 hat sie jedoch die Berufung zurückgezogen. C. -Die Klägerin stand auch in Geschäftsverbindung mit der Kreuzlinger Filiale der Thurgauischen Kanto- nalbank ; und auch bei dieser Bank hatte Roth ein . Privatkonto. Gegenstand des vorliegenden Prozesses bilden nach- stehende Operationen:

1. Am 25. September 1919 sandte Roth folgendes, mit ppa. M. Stromeyer, Lagerhansgesellschaft, Roth unterzeichnetes Schreiben an die Beklagte: Wir bitten Sie höfl., für unsere Rechn"tmg den Betrag von 50,000 )) Franken, Valuta 29. September 1919, an die Thurgau- ische Kantonalbank in Kreuzlingen zu vergüten und uns dafür in laufender Rechnung zu belasten. Die Beklagte bestätigte der Klägerin am 26. Septem- ber den Empfang dieses Auftrags, und belastete sie im Kontokorrent mit dieser Summe per 26. September, Valuta 29. September. Sie schrieb der Thurgauischen Kantonalbank, Filiale Kreuzlingen, am 26. September: Im Auftrag und für Rechnnng der Firma M. Stromeyer, LagerhausgeseU- Obligationenrecht. N° 25. 127 schaft in Kreuzlingen, haben wir Ihnen 50,000 Fr., Valuta 29. crt., zu vergüten, welchen Betrag wir Ihnen, wie ausgesetzt, durch Ihre Zentrale in. Weinfeiden überWeisen lassen I), worauf die Thurgauische Kantonal- bank am 29. September antwoI1;ete: Wir sind im Besitz Ihres Geehrten vom 26. crt., sowie der uns damit avisierten Vergütung durch unsere Hauptbank in Weinfelden von 50,000 Fr., Valuta 29. crt., welchen Betrag wir weisungsgemäss für Rechnung der Firma M. Stromeyer in Kreuzlingen verwendeten. Die Klägerin hat den Quartal- echnungsauszug der Beklagten per 30. September 1919, in welchem sie mit jenen 50,000 Fr. belastet war, unterm 24. Oktober 1919 als richtig anerkannt; das Anerkennungsschreiben ist namens der Klägerin von Roth unterzeichnet.
2. Am 3. Oktober 1919 gab die Klägerin (bezw. in ihrem Namen Roth, ppa. M. Stromeyer zeichnend) der Beklagten den Auftrag, für ihre Rechnung der Thur- gauischen Kantonalbank in Kreuzlingen 100,000 Fr., Valuta 7. Oktober 1919, zu vergüten, und sie dafür in laufender Rechnung zu belasten. Am gleichen Tage schrieb Roth ppa. M. Stromeyer an die Thurgauische Kantonalbank in Kreuzlingen: Wir lassen Ihnen durch die Bank in Schaffhausen den Betrag von 100,000 Fr., Valuta 7. Oktober 1919, zu- gehen, wofür Sie uns in laufender Frankenrechnung er- )) kennen wollen. ) Die Beklagte teilte ihrerseits am 6. Oktober der Thur- gauischen Kantonalbank, Filiale Kreuzlingen, mit, sie habe ihr im Auftrag und für Rechnung der Klägerin 100,000 Fr., Valuta 7. crt., zu vergüten, und werde ihr diesen Betrag durch ihre Zentrale in Weinfelden über- weisen lassen. Mit Postkarte vom 8. Oktober bestätigte die Kreuz- linger Filiale der Thurgauischen Kantonalbank den Empfang dieses Briefes und der mit demselben avi- sierten Vergütung von 100,000 Fr., Valuta 7. crt., mit

dem Beifügen, sie habe diesen Betrag auftragsgemäss verwendet . Inzwischen, am 6. Oktober, hatte die Beklagte der Klägerin auf deren Brief vom 3. Oktober geantwortet, sie habe auftragsgemäss für ihre Rechnung 100,000 Fr., Valuta 7. crt., an die TllUrgauische Kantonalbank, Filiale Kreuzlingen vergütet, indem sie hiefür die Kläge.- rin, wie ausgesetzt, belaste. 3. Am 3. November 1919 schrieb die Klägerin (bezw. in ihrem Namen Roth ppa. M. Stromeyer ll) an die Beklagte: Wir bitten Sie höfl., für unsere Rech- nung den Betrag von 60,000 Fr., Valuta 5. November II 1919. und 40,000 Fr., Valuta 8. November 1919, zu- sammen 100,000 Fr., an die Thurgauische Kantonal- II bank in Kreuzlingen zu vergüten, und uns dafür in ) laufender Rechnung zu belasten. Am gleichen Tage teilte die Klägerin (bezw. in ihrem Namen Roth ppa. M. Stromeyer ) der Thurgauischen Kantonalbank mit, dass ihr durch die Bank in Schaff- hausen für Rechnung der Klägerin 100,000 Fr. (60,000 plus 40,000 Fr.) vergütet werden, wofür sie die Klägerin in laufender Rechnung erkennen wolle. Mit Zuschrift vom 5. November zeigte die Beklagte der Klägerin an, dass sie den erhaltenen Auftrag aus- führe und sie entsprechend in laufender Rechnung be- laste, und ersuchte die Klägerin, gleichlautende Buchun-: gen zu treffen. . Die Beklagte schrieb gleichzeitig an die Thurgauische Kantonalbank in Kreuzlingen, sie habe ihr im Auftrag und für Rechnung der Klägerin 60,000 Fr., Wert 5. No- vember, und 40,000 Fr., Wert 8. November, zu vergüten welche Beträge sie der Thurgauischen Kantonalbank bei deren Hauptbank in Weinfelden zur Verfügung stelle. In ihrer Empfangsbescheinigung vom 7. November 1919 bemerkte die Filiale Kreuzlingen der Thurgauischen Kantonalbank, sie habe diese Summe weisungsgemäss im Auftrag und für Rechnung der Firma M. Stromeyer verwendet . ObHgationemecht. N° 25. 129 ' In dem Quartalauszug des Kontokorrents per 31. De- sember 1919, welchen die Beklagte der Klägerin zu- stellte, ist diese mit den Vergütungen an die Thur- gauische Kantonalbank von 100,000 Fr., 60,000 und 40,000 Fr. belastet (das zu diesem Quartalauszug gelegte Richtigbefundsformular ist von der Klägerin nicht unterzeichnet), und in dem Kontokorrent, welche die Klägerin führte, ist das Konto der Beklagten mit diesen Zahlungen an die Thurgauische Kantonalbank kreditiert. Laut Angabe im Urteil des Schaffhauser Obergerichts (die von der Berufungsklägerin als aktenwidrig ange- fochten wird) ist zwischen den Parteien nicht streitig, dass Roth dann sämtliche 4 Beträge von 50,000 Fr., 100,000, 60,000 und 40,000 Fr. bei der Thurgauischen Kantonalbank sofort seinem eigenen Privatkonto bei derselben hat gutschreiben lassen. Wegen dieser Manipulationen ist im Vorsommer 1920 durch die thurgauischen Behörden Strafklage gegen Roth eingeleitet worden, die damit endigte, dass er durch Urteil der Kriminalkammer des Kantons Thurgau vom 9. Juli 1921 wegen fortgesetzten Betruges zu einer Arbeitshaus- strafe von zwei Jahren verurteilt wurde. D. - Per 19. Februar 1920 schloss die Beklagte die Rechnung der Klägerin definitiv ab; der Auszug erzeigt auf diesen Tag einen Saldo zu Lasten der Klägerin im Betrag von 92,035 Fr. Die Beklagte leitete für diesen Kontokorrentsaldo gegen die Klägerin Betreibung ein. Laut Zuschrift des Anwalts der Beklagten an denjenigen der Klägerin vom 8. April 1920 vergütete diese der Beklagten a konto der in Betreibung gesetzten Forderung die Summe von 92,000 Fr.; in der Quittung ist bemerkt, dass durch diese Zahlung die Rechte der Schuldnerin im Prozess der Bank in Schaffhausen gegen sie aus Kontokorrent- forderung in keiner Weise präjudiziert werden sollen . Am 17. April 1920 bescheinigte der Anwalt der Be- klagten der Klägerin den Empfang eines Checks über

130 ObJigationenrecht. N0 25. 200,000 Fr. zum Zweck des Ausgleiches der Kontokor- rentforderung der Bank in Schaffhausen , mit dem Bei- fügen, die Zahlung erfolge seitens der Klägerin unter ausdrücklicher Wahrung ihrer Regressrechte auf die Bank in Schaffhausen, und ohne jedes Präjudiz auf II d.en Rückforderungsprozess . E. -Im April 1920 erhob die Klägerin gegen die Beklagte beim Bezirksgericht Schaffhausen die vorlie- gende (11.) Klage, mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr zu bezahlen 252,695 Fr. 15 Cts. nebst Zinsen zu 5 % von 50,000 Fr. seit 25. September 1919, von 200,000 Fr. seit 17. April 1920 und von

Fr. 15 Cts. seit 29. April 1920. Diese Forderungssumme setzt sich aus folgenden Einzelposten zusammen: Fr. 50,000.-laut Belastung der Klägerin vom 25. September 1919 (Ver- gütung an die Thurg. Kantonal- bank). Fr. 100,000.-laut Belastung der Klägerin vom 3. Oktober 1919 (Vergü- tung an die nämliche Bank). Fr. 60,000.- . Fr. 40,000.-laut Belastung der Klägerin vom 3. November 1919 (Ver- gütung an die nämliche Bank) sowie Fr. 2,695.15 Zinsen und Kosten. Total Fr. 252,695.15. Zur Begründung der Klage macht die Klägerin gel- tend, Roth habe die in Frage stehenden Aufträge in ihrem Namen der Beklagten ohne Vorwissen des Ge- schäftsherrn Stiegeier erteilt, sei aber, da er nur Kol- lektivprokura besessen habe, hiezu nicht bevollmächtigt gewesen. Roth habe die betreffenden Beträge seinem Privatkonto bei der Thurgauischen Kantonalbank gut- schreiben lassen, sie seien also der Klägerin gar nicht zugekommen. Die bezüglichen Anordnungen seien Obllgatloneurecht. N° 25. 131 jeweils von Roth sofort vorgenommen worden. Stiegeier habe von diesen Operationen, durch welche der Kredit der Klägerin bei der Beklagten bedeutend überschritten worden sei, erst Ende Dezember 1919 Kenntnis erhalten, bei Anlass einer Auseinandersetzung mit einem der Direktoren der Beklagten über die Honorierung der Gegenstand des ersten Prozesses bildenden Wechsel. Die Beklagte sei zur Rückzahlung der eingeklagten Be- träge verpflichtet, weil die Überweisungen widerrecht- lich erfolgt seien, und die Beklagte bei Entgegennahme und Ausführung der Aufträge die Grundsätze über Treu und Glauben missachtet habe; da Roth selbst ihr Schuld- ner gewesen sei, und sich in finanziellen Schwierigkeiten befunden habe, hätte die Beklagte doppelte Vorsicht walten lassen sollen. Dafür, dass die Beklagte sich in bösem Glauben befunden habe, sowie dass eine Einzel- prokura Roths nicht durch konkludente Handlungen be- gründet worden sei, beruft sich die Klägerin ferner auf zwei von der Treuhand-Vereinigung Fides in Zürich und Prof. Dr. Gmür in Bern eingeholte Gutachten. F. -Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie nimmt den Standpunkt ein, Roth habe nach wie vor die Einzelprokura besessen, und daher die Kläge- rin gültig verpflichtet, denn auch nach Erlass des Zir- kulars vom 27. November 1917 seien fast alle Geschäfte der Kreuzlinger Filiale, auch solche grossen Umfangs, durch ihn selbständig abgewickelt worden, ohne dass der Geschäftsherr Stiegeier je hiegegen Einsprache erhoben habe. Auch seien die periodischen Rechnungs- auszüge der Beklagten von der Klägerin, bezw. Roth, bis Ende Dezember 1919 anstandslos bestätigt worden. Die Beklagte bestreitet, dass zwischen ihr und Roth eine Interessenkollision bestanden habe; von den Bezie- hungen Roths zur Thurgauischen Kantonalbank und dem Stande des betreffenden Kontos habe sie keine Kenntnis gehabt. Die streitigen Überweisungen an die Thurgauische Kantonalbank haben nichts Auffallendes

132 Obllgationenrecht. No 25. geboten, und seien der Klägerin angezeigt worden. In Bezug auf die erste Überweisung vom 26. September 1919 sei ferner eine Anfechtung schon deshalb ausge- schlossen, weil sie im Rechnungsauszug per 30. Sep- tember 1919 figuriere, den die Klägerin unterschriftlieh anerkannt habe; dadurch sei gemäss Art. 117 Abs. 2 OR eine Neuerung eingetreten. G. -Das Bezirksgericht Schaffhausen hat durch Urteil vom 15. Mai 1922 die Klage abgewiesen. H. --'-Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hat die von der Klägerin. gegen dieses Urteil ergriffene Appel- lation begründet erklärt, und unterm 2. Februar 1923 die Klage gutgeheissen. Dieses Urteil beruht in der Hauptsache auf folgenden Erwägungen : Es handle sich um eine Rückforderungs- klage im Sinne von Art: 187 bezw. 86 SchKG ; eventuell könne die Klage auf Art. 62 OR gestützt werden. Elne Genehmigung der Überweisung vom 26. September 1919folge daraus, dass die Klägerin den Rechnungsaus- zug pro 30. September 1919 als richtig anerkannt habe. nicht: Art. 117 Abs. 2 OR stehe der Anfechtung nicht entgegen. Der der Beklagten obliegende Beweis, dass Roth trotz dem Zirkular vom 27. November 1917 durch konkludente Handlungen zur Ednzelzeichnung bevoll- mächtigt gewesen sei, sei nach der Korrespondenz als misslungen zu betrachten; denn der von Roth seit November 1917 mit "Einzehmterschrift bewältigte Ge- schäftsverkehr mit der Beklagten habe grösstenteils in erweisungen, Gutschriften und Bestätigung von De- VIsengeschäften bestanden, die für die Klägerin keine Belastung bedeuteten und bei welchen die Beklagte der Unterschrift Roths im Hinblick auf jenes Zirkular keine besondere Bedeutung schenken musste. Noch weniger sei de Beklagten der Beweis gelungen,. dass StiegeIer mit WIssen und Willen die Einzelunterschrift Roths geduldet habe. Ebenso müsse die Einrede des Eigengeschäfts, bezw .. der Kollusion geschützt werden. Bei der Prüfung Obligationenreeht. No 25. 133 der Frage, ob die Beklagte bei Ausführung der Aufträge gutgläubig gehandelt habe, seien die den beiden Prozessen zugrunde liegenden tatsächlichen Verhältnisse in ihrem Zusammenhang zu heurteilen : wenn nun die Beklagte den von Roth am 24. September 1919 ausgestellten Wechsel über 100,000 Fr. in dem Bewusstsein entgegen- genommen habe, dass er als Deckung für die privaten Verbindlichkeiten Roths haften solle, so sei klar, dass sie am folgenden Tage, bei Entgegennahme des Auf- trags, der Thurgauischen Kantonalbank 50,000 Fr. zu vergüten, und die Klägerin dafür zu helasten, nicht gut- gläubig habe sein können; sie habe sich sagen müssen, dass wahrscheinlicherweise diese Überweisung dem- selben Zweck diene, wie der Wechsel vom 24. September, d. h. dass durch sie das Privatkonto Roths bei der Thur- gauischen Kantonalbank entlastet werden solle, wie durch den Wechsel seln Privatkonto hei der Beklagten. Ebensowenig könne angenommen werden, dass die Be- klagte bei der Überweisung vom 3. Oktober 1919 die redliche Überzeugung haben konnte, sie handle gut- gläubig, dagegen am 15. Oktober bei Zustellung der zwei Wechsel über je 50,000 Fr. wieder bösgläubig war. Auf die Frage der Kreditüberschreitung brauche demnach nicht mehr eingetreten zu werden. J. -Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Beru- fung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag, es sei aufzuheben und die Klage in vollem Umfange abzuweisen. In der Berufungsschrift ficht die Beklagte die Fest- stellung der Vorinstanz, es sei zwischen den' Parteien nicht streitig, dass Roth die Beträge von 50,000 Fr., 100,000, 60,000 und 40,000 Fr. sofort seinem Privat- konto bei der Thurgauischen Kantonalbank habe gut- schreiben lassen, diese Beträge also effektiv nicht der Klägerin, sondern dem Roth persönlich zur Deckung seiner privaten Schulden bei der genannten Bank zu- gekommen seien, sowie die Ausführungnuber die Existenz

134 Obllgatlonemecht. N° 25. eines Eigengeschäfts des Prokuristen Roth als akten- widrig an: aus den zwischen der Beklagten und der Kreuzlinger Filiale der Thurgauischen Kantonalbank im September bis November 1919 gewechselten Briefen gehe hervor, dass die streitigen Überweisungen seitens der Beklagten der Thurgauischen Kantonalbank als solcher, nicht dem Prokuristen Roth persönlich gemacht, und die Vergütungen ausnahmslos der Klägerin, und nicht dem Prokuristen Roth in laufender Rechnung gut- geschrieben wurden. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -In rechtlicher Beziehung ist es nicht ganz zu- treffend, wenn die Vorinstanz annimmt, es handle sich hinsichtlich des ganzen Streitbetragsum eine Rück- forderungs klage nach Art. 187 bezw. 86 SchKG. Denn - abgesehen davon, dass die Betreibung, die im vorlie- genden Prozess in Betracht kommt, überhaupt keine Wechselbetreibung war -hat die Klägerin infolge der Betreibung nicht den ganzen Betrag an die Beklagte bezahlt, den sie mit der Klage zurückfordert, sondern nur die Summe von 92,000 Fr., d. h. ungefähr den Saldo der Kontokorrentrechnung pro 19. Februar 1920. Also hat man es nur hinsichtlich dieses Teils der Klagesumme mit einer Rückforderungsklage im Sinne des Art. 86 SchKG zu tun. In Wirklichkeit läuft die Klage darauf hinaus, es habe eine andere Abrechnung zwischen den Parteien stattzufinden, indem die 4 Posten von 50,000, 100,000, 60,000 und 40,000 Fr., mit denen die Beklagte die Klägerin infolge der Überweisungen an die Thur- gauische Kantonalbank in der Kontokorrentrechnung belastet hat, aus dem Haben der Beklagten zu streichen seien, und die Frage, ob die Belastung zu Recht erfolgt sei oder nicht, beurteilt sich im Wesentlichen darnach, ob die Beklagte berechtigt gewesen sei, die Aufträge auszuführen, welche ihr der Prokurist der Klägerin, Roth, in deren Namen erteilt hat? Obllgatloäeurecht. N° 25. 135
2. -A der zufolge dieser Aufträge zwischen der Beklagten und der Kreuzlinger Filiale der Thurganchen Kantonalliank geweehsnen,unterC oben Wiederge- leMnen Kolrespond6BZeqpbtnch, dass die Beklagte die fraglichen Überweisungen an Jene, Bank .. imna!ht betrag von 250.000 Fr. für Rechnung der Klagenn, mcht des Prokuristen Roth, bewerkstelligt hat, und da dem- entsprechend die Empfängerin die überwiesennn Bet;räge nicht etwa dem Pri-vatkonto Roths, sondern aer Kläge- rin gutgeschrieben ( weisungsgemäss für Rechnung dnr Firma M. Stromeyer verwendet ) hat. Danach kann die in der Berufungsschrift als aktenwidrig gerügte Stelle im Urteil der Vorinstanz, es sei zwischen den Parteien nicht streitig, dass'Roth die Beträge von 50,000, l00 OOO, 60,000 und 40,000 Fr. sofort seinem Privatkonto beI der Thurgauischen Kantonalbank habe. gutschreiben lassen, diese Beträge also effektiv nicht der Klänerin. snndern dem Roth persönlich zur Deckung seIner pnva.ten Schulden bei der genannten Bank zugekommen selen, nur so verstanden werden, dass die Thurgauische Kan- tonalbank die Überweisungen der Beklagten zwar der Klägerin gutgebracht hat, nachher aber freilich onne weiteren Verzug) Roth die Übertragung Jener Betrage auf das Haben sei n e s Kontos angeordnet habe. Ob nun die Beklagte die Klägerin mit dem Betrag der Überweisungen an die Thurgauische Kantonalbank in laufender Rechnung belasten durfte, hängt von der Frage ab, ob sie den Prokuristen Roth in gutnm Glauben als bevollmächtigt habe ansehen dürfen, Ihr namens der Klägerin die Aufträge zu den streitigen Überweisungen zu erteilen ? . . . In dieser Beziehung ist zunächst rucht streItig, dass Roth welcher nach der Darstellung bei der Parteien der Lei;er der Kreuzlinger Filiale war, bis im November 1917 die Vollmacht zur Einzelzeichnung besass, die Klägerin aber durch das Zirkular vom 27. jenes Monats, welches die Beklagte erhalten hat, diese Vollmacht

136 Obligationenrecht. N° 25. auf eine Kollektivprokura beschränkt hat. Es fällt zWar auf, dass im Zirkular nicht ausdrücklich erklärt worden ist, dass in Bezug auf die Vertretungsbefugnis des Roth eine Änderung gegenüber bisher eintrete. Das Zirkular stellt sich in der Hauptsache als eine Einführung von drei neuen Handlungsbevollmächtigten bei der Kund- schaft dar und regelt deren Zeichnungsbefugnis, und im Anschluss hieran findet sich die Bemerkung vor, dass grössere Verfügungen als über 5000 Fr. nur dann Rechtsgfiltigkeit haben, wenn sie die Einzelunterschrift des unbeschränkt haftenden Gesellschafters Stiegeier, oder die Unterschriften beider Prokuristen, oder eines Prokuristen mit einem Bevollmächtigten tragen. Immer- hin war hiemit implizite ausgesprochen, dass die bis- herige Einzelprokura Roths in eine Kollektivprokura umgewandelt sei, und so hat auch die Beklagte die Sache verstanden. Wenn nun Roth sofort wieder (wie es tatsächlich ge- schah) in den Rechtsgeschäften, die er namens der Klägerin mit der Beklagten auf dem Korrespondenzweg vornahm, ein z eIn per procura zeichnete, so durfte zwar die Beklagte ihn hiezu vorderhand nicht. mehr als bevollmächtigt ansehen, und sie handelte auf eigene Gefahr, wenn sie darauf vertraute, dass diese Geschäfte von der Klägerin genehmigt werden. Dagegen hatte sie dieser gegenüber keine Pflicht, sie etwa von der Nicht- beachtung des Zirkulars in Kenntnis zu setzen; denn die Überwachung der Organe und Angestellten der Klägerin war ausschliesslich deren Sache, und die Überschreitung der mit Zirkular vom 27. November eingeschränkten Vertretungsbefugnis stellte sich für die Beklagte nicht ohne weiteres als eine Pflichtverletzung des Angestellten dar, die nach Treu und Glauben einen Dritten hätte veranlassen müssen, den Prinzipal zu warnen. Nach dem innern Verhältnis zwischen Prinzipal und Ange- stelltem war es ja an sich möglich. dass jener nicht auf strenge Durchführung der Beschränkung halte, zumal Obligationenrecht. N° 25. 137 der betreffende Angestellte der Leiter der Filiale war. oder dass wenigstens für einzelne Fälle der Prinzipal eine besondere Ermächtigung erteilt hatte. Nun fallen aber die streitigen Aufträge in eine Zeit. zu welcher seit dem fraglichen Zirkular bereits beinahe

Jahre verflossen waren, innerhalb welcher weiterhin ein reger Geschäftsverkehr zwischen den Parteien ge- pflogen worden war, bei dem Roth nahezu die gesamte Korrespondenz als allein zeichnender Prokurist geführt hatte. Gegenüber der Feststellung der ersten Instanz, dass von den 30 Korrespondenzen der Periode vom 7. November 1917 bis Ende 1918 20 von Roth allein, und von den 49 Zuschriften des Jahres 1919 44 von Roth allein unterzeichnet seien, hebt die zweite Instanz hervor, dass unter diesen, von Roth unterzeichneten eine ganze Anzahl sich befinden, aus denen sich keine (( Belastung der Klägerin ergebe. Sie zählt aber zu den eine ( Belastung l) enthaltenden nur diejenigen Schrei- ben, in welchen Roth die Beklagte anweist, die Klägerin in ihrem Konto zu belasten, welche Zuschriften übrigens an sich schon einen Geschäftsverkehr von zusammen rund 1 % Millionen Franken ergeben. Allein es ist nicht richtig, bloss diese Rechtsakte als für die von Roth vor- genommenen Vertretungshandlungen erheblich zu be- trachten, sondern es gehören dazu auch die Anweisungen, die rechtliche Verpflichtungen für die Klägerin erzeugten. Darnach sind den von der Vorinstanz hervorgehobenen Briefen eine ganze Reihe anderer aus der Zeit von An- fang 1918 bis zum 24. September 1919 beizufügen. Dazu kommt, dass. nach den Aussagen Stiegelers in der Strafuntersuchung, Roth in der Regel sogar die Kontokorrentauszüge der Beklagten entgegengenommen und auch die Richtigbefundsanzeigen erstattet hat. sodass der ersten Instanz beigepflichtet werden muss, wenn sie ausführt, es habe seit dem Erlass des Zirkulars bis zur Vornahme der streitigen Überweisungen ein sehr reger Geschäftsverkehr mit der Beklagten bestanden, AS 50 n -1924

138 Obllgatlonenrecht. N° 25. welcher für die Klägerin von Roth mit Einzelunter- schrift bewältigt worden sei. 3. - Es fragt sich, ob in der Überlassung dieses Ge- schäftsverkehrs au Roth, verbunden mit der Tatsache. dass er in demselben ausnahmslos als Einzelprokurist aufgetreten ist. seitens der Klägerin ein konkludenter Widerruf der am 27. November 1917 erfolgten Be- schränkung, bezw. eine konkludente abermalige Ein- räum.ung der ihm vorher übertragenen Einzelprokura liege'! Nach schweiz. OR kann, abweichend vom deut- schen HGB, nicht nur die gewöhnliche Handlungsvoll- macht, sondern auch die Prokura durch konkludentes Verhalten des Prinzipals gültig eingeräumt werden ; dne Frage ist die, welche Anforderungen nach bestehendem Recht an die Annahme eines solchen konkludenten Ver- haltens zu stellen seien ? Für die Annahme der Erteilung einer Handlungsvoll- macht genügt es nach deutschem Recht, dass jemand sich einem Dritten gegenüber als Bevollmächtigter be- nimmt, und der Prinzipal das in einer Weise geschehen lässt, die im redlichen Verkehr nur als Bevollmächtigung aufgefasst werden kann. So STAUB, Komm. z. d. HGB (8. Aufl.), Anm. 5 zu 54; TITZE, in Ehrenbergs Hand- buch des Handelsrechts HZ S. 956 f. Von einzelnen Schriftstellern wird für die Annahme eines konkludenten Verhaltens des Prinzipals dessen Wissen von der An- massung oder Überschreitung der Vollmacht verlangt (vgl. WIELAND, Handelsrecht S. 374), im allgemeinen auch, für das bürgerliche Recht, von v. TUHR (Allg. Teil d. d. Bürgerlichen Rechts IH S. 393 f.); allein auch er macht für den Handelsverkehr eine Ausnahme: Unter Kaufleuten kann nach HGB 346 auch einer auf Fahr- lässigkeit beruhenden Duldung die Bedeutung einer Vollmacht beigemessen werden. Denn einem Kaufmann ist eine festere Organisierung seines Betriebes und stren- gere Beaufsichtigung seiner Angestellten zuzumuten, als im gewöhnlichen bürgerlichen Verkehr I). Diese Auf- ObJigationenreeht. N° 25. 139. fassung über stillschweigende Bevollmächtigung im Han- deIsverkehr ist auch in der Rechtsprechung zum Durch- bruch gelangt; s. die bei TITZE a. a. O. angeführten Entscheidungen, insbesondere RGE 65 S.295, Seufferts Archiv 72 Nr. 131, (( Recht 1913 Nr. 2468 und 397 : Von dem Satze, dass nach dem in die äussere Erschei- nung getretenen Verhalten eines Kaufmanns zu beur- teilen ist, ob und inwieweit er einem Angestellten Voll- macht zur Vornahme von Rechtsgeschäften erteilt habe, gilt auch für Gesamtprokuristen keine Ausnahme, ob- wohl aus dem Handelsregister hervorgeht, dass ihnen nur Gesamtprokura erteilt ist. Umso eher durfte im vorliegenden Falle, wo die durch das Zirkular getroffene Beschränkung der Prokura Roths nicht einmal in das Handelsregister aufgenommen worden war, im Hinblick auf das widerspruchslose Gewähren- lassen seiner Vertretungshandlungen während des ge- schilderten Geschäftsverkehrs die Beklagte in dem Zeit- punkt, da sie die streitigen Überweisungen an die Thurgauische Kantonalbank vornahm, Roth als bevoll- mächtigt betrachten, ihr namens der Klägerin die Auf- träge zu diesen Überweisungen zu erteilen; m. a. W.: die Beklagte durfte darnach in guten Treuen annehmen, die Klägerin habe an der Beschränkung seiner Einzel- prokura ihrerseits nicht mehr festgehalten. Das Zirkular vom 27. November 1917 steht also der Annahme, die Beklagte sei gutgläubiger Dritter im Sinne des Art.

OR gewesen, nicht entgegen. 4. -Es bleibt zu untersuchen, ob aus andern Gründen der Beklagten der gute Glaube abzusprechen sei ? a) Die Vorinstanz scheint anzunehmen, dass es sich bei den fraglichen Aufträgen Roths um Eigengeschäfte desselben gehandelt habe, denn sie sagt, es ergebe sich aus ihren Ausführungen hinsichtlich der Bevollmächti- gung des Roth, dass auch die Einrede des c( Eigenge- schäfts bezw. der Kollusion geschützt werden müsse. Diese Annahme traf hinsichtlich der Wechselgeschäfte

140 Obfigat!onenrecht. N° :aS. Roths, welche den Gegenstand des ersten Prozesses bildeten, zu; aber sie steht mit den Akten im Wider- spruch, soweit sie auf die im vorliegenden Prozess streiti- gen Überweisungen an die Thurgauische Kantonalbank ausgedehnt wird. Es dürfen hier zwei verschiedene Operationen nicht verwechselt werden, nämlich die Auf- träge an die Beklagte, Zahlungen für Rechnung der Klägerin an die Thurgauische Kantonalbank zu machen, und die Aufträge Roths an die letztere Bank, die Zah- lungen, die sie von der Beklagten erhielt, vom Konto der Klägerin auf das Privatkonto Roths überzuschreiben. Nur letzteres, zwischen Roth und der Thurgauischen Kantonalbank vorgenommene Rechtsgeschäft ist ein Eigengeschäft Roths ; das erstere nicht, da ja die Be- klagte nicht an Roth. und nicht für dessen Rechnung, sondern an die Thurgauische Kantonalbank. für Rech- nung der Klägerin, gezahlt hat. Freilich behauptet die Klägerin, dieses Geschäft habe dazu gedient, die Voraus- setzung für das Eigengeschäft Roths herbeizuführen, und insofern steht es mit ihm im Zusammenhang ; allein dieser Zusammenhang würde die Beklagte nur dann be- rühren, wenn ihr vorgeworfen werden könn.te, dass sie bei Ausführung der namens der Klägerin erhaltenen Aufträge hierum gewusst hape. b) Die Annahme einer solchen Kollusion ist für die im vorliegenden Fall streitigen Rechtsgeschäfte nach den Akten ausgeschlossen. Ersfens hat die Klägerin selber die Behauptung nicht aufgestellt, geschweige denn be- wiesen, dass die Beklagte etwas davon gewusst habe, oder habe wissen müssen, dass Roth auch bei der Thurgaui- sehen Kantonalbank, Filiale Kreuzlingen, ein Privat- konto unterhalte. Und sodann geht es zu weit, wenn die Vorinstanz annimmt, weil Roth im Interesse seines Privatkontos bei der B e k lag t e n die Wechsel- operation vom 24. September 1919 vorgenommen habe, so habe die Beklagte sich sagen müssen, wahrscheinlich habe er auch bei der Thurgauischen Kantonalbank in Obligationenreeht. N° 25. 141 Kreuzlingen ein Privatkonto, welches ebenfalls not- leidend sei, und er werde nun, nachdem die Beklagte der Thurgauischen Kantonalbank am 26. September 50,000 Fr. für Rechnung der Klägerin übermittelt haben werde, !! wahrscheinlicherweise die Thurgauische Kan- tonalbank veranlassen, diese 50,000 Fr. in sein Privat- konto hinüberzuleiten. Wollte man den Banken zumuten, ihren Verkehr mit den Kunden nach derartigen rein hypothetischen Bedenken einzurichten, so würde ihr Betrieb auf eine unerträgliche Weise gefährdet. e) Wenn die Klägerin ferner geltend macht, es habe sich bei den Überweisungen an die Thurgauische Kan- tonalbank um beträchtliche Summen gehandelt, welche den der Klägerin von der Beklagten eröffneten Kredit überschritten haben, so ist hierauf zu erwidern, dass es auf diesen Umstand nicht entscheidend ankommt. Aber ganz abgesehen hievon bieten jene Überweitungen bei einem Geschäftsbetrieb, wie er hier vorliegt, nichts Aussergewöhnliches, und sie sind auf die gleiche Linie zu stellen, wie die früheren, ebenso hohen Vergütungen an den Schweizerischen Bankverein Zürich und die Schweizerische Kreditanstalt, zu denen Roth im Namen der Klägerin der Beklagten Auftrag gegeben hatte. Und hinsichtlich der Frage der Kreditüberschreitung ist in Betracht zu ziehen, dass die Beklagte der Klägerin einen Blankokredit von 200,000 Fr. eingeräumt hatte. Der Beweis, dass die Beklagte sich bei Ausführung der im Streit liegenden AUfträge vom 25. September, 3. Okto- ber und 3. November 1919 in bösem Glauben befunden habe, ist somit der Klägerin nicht gelungen. 5. -Da aus diesen Gründen die Klage, in Überein- stimmung mit dem erstinstanzlichen Urteil, hinsicht- lich sämtlicher drei Überweisungen an die Thurgauische Kantonalbank abzuweisen ist, braucht die Frage nicht er- örtert zu werden, ob in Bezug auf die erste Überweisung die Klage nicht schon deshalb der Begründung entbehrt, weil der Quartalabrechnungsauszug der Beklagten per

142 ObHgatlonenrecht. N° 26. 30. September 1919, in welchem diese Überweisung der Klägerin belastet war, von dieser. allerdings wiederum mit der alleinigen Unterschrift Roths. als richtig aner- kannt worden ist. Immerhin mag bemerkt werden, dass die Klägerin durch Anerkennung des von der Beklagten gezogenen Saldos die Forderung der Beklagten aus jener ersten Überweisung von 50,000 Fr. an die Thurgauische Kantonalbank durch Verrechnung getilgt hat, indem die einzelnen Forderungen laut Kontokorrentrechnung gegeneinander aufgerechnet sind, und ein auf Novation beruhender neuer Rechtstitel. das Saldoanerkenntnis, als abstrakte Schuldanerkennung entstanden ist. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird begründet erklärt, und damit, in Abänderung des Urteils des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 2. Februar 1923, die Klage gänzlich abgewiesen. 26. tTrtell der II. Zivilabteilung vom S. Apm 1994 i. S. lIaldimann gegen Wilti. o RAr t. 2 1 6: Ö f f e n t I ich e B e u r k und u n g des G run d s t ü c k kau fes. Der Liegenschaftskauf ist nicht nichtig, wenn die Parteien ursprünglich formlos einen höhern Kaufpreis vereinbart haben, dann nach Leis- tung einer Anzahlung nur noch den verbleibenden niedrigeren Preis öffentlich verurkunden lassen. Erw. 1: Legitimation, Bedeutung des Vergleichs. -Erw. 2: durch die mit der Verurkundung des niedrigeren Kauf- preises verbundene Steuerhinterziehung wird der Vertrag nicht unsittlich. Art. 200R. -Erw.3 : in der Verurkundung des niedrigeren Preises liegt keine Simulation. Art. 180R. -Erw. 4: ein Formfehler wird, zwar nicht schon durch die Eintragung ins Grundbuch, wohl aber durch die Erfül- lung des Vertrages geheilt. Art. 2 ZGB, Art. 18 OR.- Erw. 5 : die Heilung wird auch durch das Interesse der Öffentlichkeit an der Stabilität des Grundbuches verlangt. Art. 3, 661 und 973 ZGB. A. -Der Kläger kaufte mit seinem Schwager Emil Rösti vom Beklagten am 9. April 1921 das in der Gemeinde. Obllgatlonenreeht. N° 26. ' 143 Unterlangenegg gelegene Heimwesen Hintere Flühmatte. Der Kaufpreis betrug 42,000 Fr. Daran bezahlte der Mitkäufer Rösti vor der Beurkundung des Kaufver- trages 12,000 Fr., und in der Beurkundung wurden nur 30,000 Fr. als Kaufpreis angegeben. Die Käufer über- nahmen die auf dem Grundstück haftenden Schulden im Betrage von 25,118 Fr. 90 Cts. und bezahlten dU,rch den Kläger die Restanz des verurkundeten KaufpreIses von 4881 Fr. 10 Cts. Nach Genehmigung des Kaufver- trages durch den Regierungsrat wurde der Übergang des Eigentums an die Käufer am 17. Mai 1921 ins Grund- buch eingetragen. Da sich in der Folge die beiden Käufer, die das Heim- wesen bis zum Herbst 1921 gemeinsam bewirtschafteten, nicht vertrugen und überdies die Liegenschaft beide zusammen nicht zu erhalten vermochte, verkaufte Rösti seinen Anteil dem Kläger. Bei der Auseinander- setzung hierüber, an der auch der Beklagte teilnahm, verglichen sich die Beteiligten am 24. Januar 1922 in der Weise, dass Rösti für seine vor der Beurkundung ge- leistete Anzahlung von 12,000 Fr. 11,500 Fr. zurücker- hielt, woran der Beklagte 1500 Fr. und der Kläger 10,000 Franken leistete und zwar 5000 Fr. bar und 5000 Fr. durch Ausstellung eines Schuldscheines. Der Kläger ver-, mochte diese Schuld jedoch nicht zu bezahlen, was ihn veranlasste, den ursprünglich mit dem Beklagten ab- geschlossenen Kaufvertrag als nichtig anzufechten. Er verlangte die geleisteten Anzahlungen zurück und bean- tragte, der Beklagte sei schuldig zu erklären, ihm für die auf dem Heimwesen gemachten baulichen Aufwen- dungen eine vom Richter zu bestimmende angemessene Vergütung nebst Zins zu leisten. B. -Mit Urteil vom 1. Februar 1924 hat der Appel., lationshof des Kantons Bern die Klage in der Weise ge- schützt, dass er den angefochtenen Grundstückkauf nichtig erklärte, den Grundbucheintrag aufhob, und, unter ziffermässiger Feststellung der gegenseitigen Ver- rechnungsansprüche der Parteien den Beklagten ver-