Surety for purchase price does not cover later damages claimGenerato dall'IA

372 Obligatiollenrecht. N° 53. menttoutd'abordde lateneur de l'acte de cession qui se termine par la phrase: La Caisse nationale renonce expres- sement ala subrogation que lui assure rart. 100 de la loi et elle en conclut que cette renonciation ne peut pro- fiter qu'aux defendeurs, qu'elle constitue un cadeau en leur faveur et que dame Bohnenblust ne peut faire valoir un droit auquel la Caisse nationale arenonce. Mais cette interpretation denature le sens evident de l'acte: la phrase citee ne peut tre detachee de son contexte, c'est-a-dire de la phrase qui la precMe et par laquelle la Caisse nationale declare ceder a dame Bohnenblust la creance qu'elle possMe I) contre Ies de- fendeurs. Cession et renonciation ne font qu'un, la Caisse renonce au profit de dame Bohnenblusl a son droit, elle le lui cede et la seule qnestion est de savoir si cette ces- sion est valable. L'instance cantonale la declare illicite, mais elle ne tente pas mnme de justifier cette appreciation et il est clair au contraire que, en l'absence de toute res- triction imposee par la loi, la Caisse nationale dispose librement du droit que lui confere l'art. 100, qu'au lieu de l' exercer elle-mnme elle peut le ceder a un tiers et en particulier a la victime du dommage de maniere que celle-ci fasse valoir en meme temps son droit propre a une indemnite et celui qu'elle tient de la Caisse nationale. Quant savoir a quelles conditions cette cession a eu lieu, si elle a He faite a titre gratuit ou moyennant par- ticipation au gain du proces '(comme l'affirme la recou- rante), c'est une question qui n'interesse que les rapports entre cedant et cessionnaire et qui n'a pas a Hre elucidee ici ou seuls les rapports entre cessionnaire et debiteurs cedes sont en cause. En resume donc, l'indemnite fixee par l'instance can- tonale ne doit tre diminuee ni de l'indemnite d'assu- rance payee par I'Helvetia ni du montant capitalise des prestations de la Caisse nationale. Obligationenrecht. No 54. 373 Le Tribunal !idiral prononce:

1. Les recours par voie de jonction des defendeurs sont rejetes.
2. Le recours principal de la demanderesse est par- tiellement admis et l'arret attaque est reforme dans ce sens que l'indemnite a la charge des defendeurs est portee a 81 011 fr. 25.
3. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 17. Oktober 1993 i. S. Zurbriggen gegen Burgergemeinden Eyholz und Visperterminen. B ü r g s c h a f t. 1. Schriftform: Es genügt Unterschrift des Bürgen auf dem zu verbürgenden Hauptvertrag. 2. An- gabe eines bestimmten Betrages. 3. Eine Bürgschaft für den Kaufpreis erstreckt sich nicht ohne weiteres auf die Schadensersatzforderung wegen Nichterfüllung des Ver- trages durch den Käufer. A. -Die Burgergemeinden Eyholz und Visperter- minen brachten im Herbst 1918 Bauholz und Brennholz im Nanztal zur öffentlichen Versteigerung. Dasselbe wurde dem Hermann Amacker in Brig zugeschlagen, und die Gemeinden (die heutigen Klägerinnen) schlossen darüber am 3. Oktober 1918 mit Amacker folgenden schriftlichen Vertrag ab : Die Gemeinden Eyholz und Visperterminen verkaufen mit staatsrätlicher Bewilligung, auf dem Weg der Submission, dem Meistbietenden, Herrn Amacker, nach zweimaliger Veröffentlichung im Amtsblatt zirka. 600 Festmeter Holz, stehend im Nanztal, um den Preis von 26 Fr. für den Festmeter Bauholz und 8 Fr. für den Ster Brennholz. Das Holz wird auf der Schlagfläche, vor der Abfuhr CI gemessen. Der Käufer ist verpflichtet, sämtlich( es)

angezeichnetes Holz auszubeuten, und zwar Stamm- und Astholz bis zur Stärke von 7 cm. Die Hälfte der Kaufsumme muss bis zum April- markt, in Visp. erlegt werden, und die andere Hälfte bis zum Martinimarkt 1919. Die in der Schlagbewilligung enthaltenen Vor- schriften zum Schutze des Bestandes gehen auf den Käufer über, ebenso haftet er für Verstösse gegen das Forstgesetz, sowie für jede Beschädigung Dritter, welche durch die Fällung oder den Transport entstehen könnte. Der Käufer muss einen genehmen Solidarbürgen stellen. (Vorbehalt der Genehmigung der Regierung, welche am 11. Oktober 1918 erteilt worden ist). Der Käufer: gez. Amacker Hermann. Der Solidarbürge : gez. Theodor Zurbriggen. Für die Gemeinde Eyholz : gez. Anton Kummer. ( Für die Gemeinde Visperterminen : gez. Heinzmann Leo. gez. : Zimmermann Jos. M. Revierförster. gez.: P. Gregori Forstinspektor. B.-Am 21. September 1919, 'beinahe ein Jahr später, teilte der Revierförster Zimmermann der Gemeinde- verwaltung Visperterminen mit, es seien in der frag- lichen Waldung, genannt l enschi, angezeichnet: 402 Stämme, ca. 600 m S , wovon ca. 2/

unter die Qualität Bauholz und ca. 1/

unter die Qualität Brennholz fallen; die Totalsumme betrage 12,000 Fr. Am 4. Oktober 1920 betrieben die Klägerinnen den Amacker auf Bezahlung von 9806 Fr. nebst Zins zu 5 % seit der Betreibung für Saldo des verkauften Holzes laut Akt vom 3. Oktober 1918. Ein Doppel des Zahlungs- befehls wurde dem beklagten Bürgen zugestellt. Beide erhoben Rechtsvorschlag. Am 10. Januar 1921 forderten die Klägerinnen den Amacker auf, die Holzausbeutungsarbeiten im Sinn des OiJligationenrecht. N° 54. 375 Vertrages vom 3. Oktober 1918 unverzüglich in Angriff zu nehmen, ansonst sie den Rechtsweg beschreiten werden. Von dieser Aufforderung wurde der Beklagte ebenfalls durch Übermittlung eines Doppels in Kenntnis gesetzt. Durch Rechtsbot vom 26. Januar 1921 stellten dann die Klägerinnen beim Instruktionsrichter des Bezirks Bng das Begehren, es sei dem Amacker zur Ausbeutung des verkauften Holzes und Durchführung der daherigen Arbeiten eine peremtorische Frist anzusetzen ; sie be- riefen sich speziell auf Art. 107 OR und 339 der Walliser ZPO, und verlangten, dass der Richter für den Fall der Nichteinhaltung der Frist die Auflösung des Vertrags ausspreche. Weder Amacker, noch der Beklagte er- schienen zum Termin. Letzterer lehnte aber durch Zu- schrift seines Anwalts vom 31. Januar jede Verant- wortlichkeit) ab; da die Verkäuferinnen die Sache nicht rechtzeitig an die Hand genommen haben , sei er nicht mehr haftbar, und gelte die Bürgschaft in diesem Sinne als gekündet . Durch Entscheid vom 7. Februar 1921 erkannte der Instruktionsrichter. Amacker habe die durch Ver- trag vom 3. Oktober 1918 gegenüber den Klägerinnen übernommene Holzausbeutung bis zum nächsten 1. März zu beginnen und ohne Unterbrechung die ( daherigen ) Arbeiten durchzuführen; im Unterlassungsfalle gelte der Vertrag auf diesen Tag als aufgelöst und es bleiben alle und jede Rückgriffs-und Entschädigungsrechte vorbehalten. Am 30. März 1921 brachte der Instruktionsrichter dem Amacker und dem Beklagten zur Kenntnis, dass die Klägerinnen, nachdem der Entscheid vom 7. Februar in Rechtskraft erwachsen sei, durch das Kreisforstin- spektorat das in Frage stehende Holz auf dem Weg der Submission zum Verkauf ausgeschrieben haben. Mit Vertrag vom 20./26. April 1921 verkauften dann die Klägerinnen an Alfred Walker in Ried-Brig aus

Obligationenreeht. N° 54. ihrer gemeinschaftlichen Waldung Aenschi ca. 700 Ster Brennholz zu 3 Fr. 30 Cts. pro Ster. e. -Am 5. Oktober 1921 erhoben die Klägerinnen , gegen Amacker und den Beklagten die vorliegende Klage, mit dem Rechtsbegehren, die beiden seien zu verurteilen, solidarisch an sie 10,la Fr. 10 Cts. nebst Zins und Anhang zu bezahlen. Der eingeklagte Betrag stellt den Ausfall dar, welcher nach einer vom Kreis- forstinspektorat angestellten Berechnung den Kläge- rinnen infolge der Nichterfüllung des Vertrages vo 3. Oktober 1918 durch Amacker entstanden ist. Amacker sowohl als der Beklagte beantragten Ab- weisung der Klage. D. -Nachdem der Instruktionsrichter eine Reihe von Zeugen einvernommen und eine Parteibefragung vorgenommen hatte, hat das Kantonsgericht des Kan- tons Wallis mit Urteil vom 12. April 1923 die Klage gutgeheissen ; das Dispositiv lautet: Das klägerische Begehren wird angenommen.

E. -Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Zurbriggell die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag, die Klage sei abzuweisen. Das Bundesgericht zieht zn Erwägung:

1. -Für die im Streit liegende Bürgschaft ist ein besonderer Bürgschein nicht abgefasst worden, sondern der Beklagte hat sich daraui beschränkt, den Haupt- vertrag zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner zu unterzeichnen, mit der Beifügung zu seinem Namen : der Solidarbürge . Aus dem Inhalt des Hauptver- trages ergibt sich jedoch als Sinn der Unterzeichnung, dass der Beklagte diejenige Bürgschaft leiste, welche im Hauptvertrag gefordert ist. Die schriftliche Form der Bürgschaft ist also durch die Unterschrift des Be- klagten in Verbindung mit den Angaben im Hauptver- trag darüber, wofür die Bürgschaft geleistet werden sollte, gewahrt. Obligationenrecht. N° 54. 377
2. -Da dieser Vertrag aber dem Käufer Amacker eine Mehrzahl von Verpflichtungen auferlegt, näm- lich: das sämtliche angezeichnete Holz auszubeuten, den Kaufpreis zu bezahlen, die in der Schlagbewilligung enthaltenen Vorschriften zum Schntz des Bestandes zu beobachten und für Verstösse gegen das Forstgesetz, sowie für jede Beschädigung Dritter bei der Fällung oder dem Transport des Holzes einzustehen, so geht aus der Fassung, der Käufer müsse einen genehmen Solidar- bürgen stellen)), der Gegenstand der Bürgschaft nicht ohne weiteres deutlich hervor. Es kann sich fragen, ob die Bürgschaft sich auf alle diese Verbindlichkeiten erstrecke, oder ob sie nur für einzelne derselben, und eventuell für welche verlangt sei ? Die durch die Unter- schrift des Beklagten abgegebene Bürgschaftserklärung bedarf deshalb näherer Festsetzung im Wege der Aus- legung. Die Erwägung, dass die Bürgschaft wegen ihrer Eigenart als einseitiger, oneroser Obligation strikte auszulegen ist, würde zu der Annahme führen, dass die vorliegende Bürgschaft nur für die Hauptverpflichtung Amackers zur Zahlung des Kaufpreises bestellt worden sei. Andererseits aber lässt das Verhalten des Beklagten im Prozess und schon bei den Fristansetzungen und Mahnungen der Klägerinnen zur Abnahme des Kauf- gegenstandes, die auch an ihn ergingen, eine gewisse Ver- mutung als begründet erscheinen, dass er selbst von der Annahme ausging. er habe für sämtliche Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag einzustehen, ähnlich wie wenn er sich solidarisch mit dem Hauptschuldner als Käufer verpflichtet hätte. Auch scheint die unbestimmte For- mulierung, der Käufer habe einen genehmen Solidar- bürgen zu stellen, darauf hin zu deuten, als sei den Par- teien von vorneherein bewusst gewesen, in welchem Umfang bei einem solchen Holzverkauf durch Gemeinden von Gesetzes wegen durch den Käufer Bürgschaft zu bestellen sei. In dieser Beziehung mag bemerkt werden,

378 Obligationenrecht. N0 54. dass nach Art. 65 des kantonalen Forstgesetzes vom 11. Mai 1910, dessen Bestimmungen derartige Holz- verkäufe unterstehen, der Ersteigerer einen im Kanton wohnhaften Solidarbürgen zu stellen hat, welcher für Kaufpreis, Bussen und Schadenersatz zu stehen vermag . 3. -Ob nun kraft dieser Bestimmung angenommen werden dürfte, die vom Beklagten eingegangene Bürg- schaft erstrecke sich auch auf den von den Klägerinnen mit der vorliegenden Klage erhobenen Anspruch auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Kaufvertrages durch den Hauptschuldner, kann indessen deswegen dahingestellt bleiben, weil es alsdann jedenfalls am gesetz- lichen Erfordernis der Angabe eines bestimmten Be- trages der Haftung des Bürgen fehlen würde. Diesem durch Art. 493 des rev. OR eingeführten Erfordernis, liegt der Zweckgedanke zu Grunde, dass es unter allen Umständen für den Bürgen im Zeitpunkt der Eingehung der Bürgschaft sicher erkennbar sein muss, bis zu welchem Höchstbetrag die von ihm zu übernehmende Haftung reiche. Dieser Betrag braucht zwar nicht von vornherein ziffermässig genau bestimmt zu sein, er muss sich aber an Hand der in der Bürgschaftsurkunde oder im Schuld- schein enthaltenen Angaben im Zeitpunkt der Einge- hung der Bürgschaft ohne weiteres mit Sicherheit be- stimmeIi lassen (vergl. BGE 42 Il 152 f.; 43 II 514 f. ; 47 II 306). Im vorliegende!! Falle nun liess der Betrag einer allfälligen Schadenersatzforderung wegen Nicht- erfüllung sich der Hauptverpflichtung keineswegs mit Bestimmtheit entnehmen; auf Grund der Festsetzung des Einheitspreises für beide Holzsorten und des approximativen Gesamtholzquantums konnte der Be- klagte nicht von vornherein erkennen, auf welchen Höchstbetrag eine allfällige Verpflichtung zu Schaden- ersatz wegen Nichterfüllung sich belaufen werde, so- dass er sich -vorausgesetzt, die Bürgschaft habe sich auf eine solche Schadenersatzforderung erstreckt -- über die Tragweite der zu übernehmenden Verpflichtung Obligationenreeht. N" 54. 379. .keine genügende Rechenschaft geben konnte. Denn die Bemessung des Schadenersatzes hängt in solchen Fällen von einer Reihe von Faktoren ab, die sich nicht zum voraus mit etwelcher Sicherheit abschätzen lassen; ins- besondere stand nicht etwa schon beim Vertragsschluss fest, dass der Schadenersatz den Betrag des aus der Multiplikation des Einheitspreises mit dem approxi- mativen Holzquantum sich ergebenden ungefähren Kaufpreises nicht übersteigen werde. Insoweit man also davon auszugehen hätte, die Bürgschaft sei für die Ver- pflichtung Amackers zur Leistung des eingeklagten Schadenersatzes bestellt worden, wäre sie nach Art. 493 OR nichtig. Der Umstand, dass der Beklagte sich im Berufungsverfahren nicht auf diesen Standpunkt gestellt hat, ist unerheblich, weil er denselben vor der ersten Instanz eingenommen hatte; ein Verzicht auf diese Einwendung darf um so weniger vermutet werden, als es sich nicht um eine Einrede im technischen Sinne, son- dern um eine Bestreitung des notwendigen Klagefunda- ments handelt. 4. -Um die Bürgschaft als gültig betrachten zu können, bleibt daher nur übrig, sie so auszulegen, dass sie sich bloss auf den Kaufpreis bezog. Dieser war nach dem Hauptvertrag wenigstens in Bezug auf den Höchst- betrag bestimmbar, und damit liess sich auch der Maxi- malbetrag der Haftung des Bürgen von vorneherein ermitteln (vergl. BGE 47 II 306 f.). Nun ist aber die vorliegende Klage mcht auf Bezahlung des Kaufpreises gerichtet. Die Klägerinnen können auch gar nicht mehr die Erfüllung des Kaufvertrages verlangen, nachdem sie sich dadurch, dass sie vom Vertrag zurückgetreten sind und den Kaufgegenstand anderweitig veräussert haben, ausser Stande gesetzt haben, ihrerseits zu erfüllen. Durch den Rücktritt hat sich die ursprüngliche Ver- pflichtung Amackers zur Zahlung des Kaufpreises in eine Schadenersatzforderung der Verkäuferinnen wegen Nichterfüllung des Vertrags verwandelt. Mit dieser Um-

380 Obligationenreebt. N° 55. wandlung erlosch die Kaufpreisschuld, und es fiel damit auch die akzessorische Verpflichtung des Beklagten, den Kaufpreis an Stelle Amackers zu bezahlen, dahin. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird gutgeheissen und damit, in Ab- änderung des Urteils des Kantonsgerichts des Kantons Wallis vom 12. April 1923, die Klage abgewiesen. 55. Vrteil der U. llWabtelJ.111lI vom 14. Oktober 19J8 i. S. Berner lbn!e1sbank und Eonsortengegen lIvni. Abtretung gemäss Art. 260 SchKG an mehrere Gläubiger, die nicht sämtliche als Streitgenossen klagen; Folgen (Erw.2). Genossenschaft: Nachschuss-oder Deckungspßicht (ohne Umlageverfahren) und beschränkte persönliche Haftbarkt"it der Genossen- schafter (Erw. 3). Inwiefern gesetzlich zulässig '1 (Erw. 4). Können sie durch Statutenänderung eingeführt werden, nachdem die persönliche Haftbarkeit ursprünglich ans- geschlossen worden war.'1 In!U esondere allfällig durch Mehrheitsbeschluss der Generalversammlung '1 Heilung eines solchen Beschlusses, wenn er -trotz Veröffentliehung im statutarischen Pnblikationsorgan nicht alsbald durch Klage angefochten wird (Erw. 5). Bedeutung des der Handelsregisterbehörde einzureichenden Verzeichnisses der Genossenschafter. (Erw. 5 i.I.) Bedeutung der Veröffentlichung der beschränkten persön- lichen Haftbarkeit der Genossenschafter im Handelsamts- blatt (Erw. 6). Verhältnis er Nachschusspflicht zu den gezeichneten An- teilscheinen (Erw. 7). Ausschluss der Verrechnung der Nachschussehuld im Ge- nossenschaftskonkurs (Erw. 7). H a n deI s r e gis t e r, GHentlicher Glauben '1 (Erw. 6). OR Art. 680, 681, 688, 689, 702, 706. A. -Am 11. Septeniber 1917 wurde ill Dern die Sterna , Genossenschaft Schweizerischer SenIleider--

meister zum Zweck des Betriebes eines Geschäfts für gemeinsamen Einkauf und Verkauf von Artikeln der Schneiderbranche und dergleichen, in das Handels- register eingetragen. Ihren Statuten. sind folgende Be- stimmungen zu entnehmen: 14: Die persönliche Haftbarkeit der Mitglieder ist ausgeschlossen. Für die Verbindlichkeiten der Ge- nossenschaft haftet nur das Genossenschaftsvermögen. 16 : Die Generalversammlung ist das oberste Organ der Genossenschaft. Ihre statutengemässen Beschlüsse sind für alle Mitglieder rechtsverbindlich. 23: In die Kompetenz der Generalversammlung fallen: ...... Abänderung der Statuten ..... . 32 (in Verbindung mit 23): Es werden Anteil- scheine zu runden, durch hundert teilbaren Beträgen ausgegeben. Jedes Mitglied ist zur Zeichnung von Anteilscheinen berechtigt und verpflichtet. Die Bestimmung des Mindestbetrages, den ein Ge- nossenschafter in Anteilscheinen erwerben muss, fällt in die Kompetenz der Generalversammlung. (Er wurde zunächst auf einen Anteilschein von 100 Fr, festge- setzt.) 37: Die Bekanntmachungen der Genossenschaft eriolgen in der Schweizerischen Schneiderzeitung oder durch direkte schriftliche Mitteilungen.

Die Veröffentlichung der Eintragung im Handels- amtsblatt vom 15: September 1917 erwähnt u. a.: Für die Verbindlichkeiten der Genossenschaft haftet nur deren Vermögen, die persönliche Haftbarkeit der Ge- nossenschafter ist ausgeschlossen. Der Beklagte gehörte als Aktuar dem Genossenschafts- vorstand an. Am 19. August 1918 beschloss die Generalversamm- lung, an welcher von insgesamt rund 350 Genossen- schaftern 77 persönlich anwesend und weitere 35 von persönlich anwesenden Genossenschaftern vertreten AS 49 II -1923 26