318 Familienrecht. N0 44.
Kinder habe legitimieren lassen wollen. Das sei ihm
aber nicht gelungen, weil die Anfechtung ihrer Ehelich-
keit, die ein höchstpersönliches
Recht sei, durch den Ehe-
mann K. infolge seiner nachrichtlosen Abwesenheit nicht
möglich sei.
B. -Das Bezirksgericht Zürich ist auf die Klage
nicht eingetreten, mit der Begründung, die Kläger seien
deutsche Staatsangehörige, nach
Art. 8 u. 32 NAG richte
sich
aber der Familienstand einer Person, insbesondere
die
Frage der ehelichen oder ausserehelichen Geburt, nach
dem Heimatrecht und unterliege der heimatlichen Ge-
richtsbarkeit; als Heimat der Kläger gelte die Heimat
ihres rechtlichen Vaters.
C. -Den gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs
hat das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss
vom 18. April 1923 abgewiesen.
D. -Gegen diesen Beschluss haben die Kläger die
zivilrechtliche Beschwerde erhoben.
Sie erneuern ihr
Rechtsbegehren und stellen eventuell den Antrag, die
Sache sei zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Da eine Verletzung der Bestimmungen des Bundesge-
setzes
über die zivilrechtlichen . Verhältnisse der Nieder-
gelassenen
und Aufenthalter (NAG) in Frage steht, ist die
zivilrechtliehe Beschwerde gegen den angefochtenen
Ent-
scheid gemäss Art. 87 Ziff. 2 OG zulässig. Allein wie die
Vorinstanzen
zutreffend begründen, sind die schweizeri-
schen Gerichte
zur Beurteilung der vorliegenden Rechts-
frage
nicht zuständig. Nach Art. 8 NAG, der gemäss
Art. 32 desselben Gesetzes auf die Kläger Anwendung
findet,
bestimmt sich der Familienstand einer Person,
insbesondere die
Frage der ehelichen oder ausserehelichen
Geburt nach dem heimatlichen Rechte und unterliegt
der Gerichtsbarkeit der Heimat. Als solche gilt dabei
nach Abs. 2 des erwähnten Art. 8 die Heimat des Ehe-
Familienrecht. N° 45. 319
mannes oder Vaters und es unterliegt keinem Zweifel,
dass darunter, entgegen den Ausführungen Gautschis
in der Schweizerischen Juristenzeitung (SJZ 1921/22
S. 319), auf die sich die Kläger berufen, nicht die Heimat
des natürlichen Vaters der Kläger zu verstehen ist,
sondern diejenige des
in den Zivilstandsregistern als
solchen eingetragenen
Vaters. Bis zum Beweis des Gegen-
teils gelten die Eintragungen des Zivilstandsregisters
als wahr, während
der behauptete natürliche Vater erst
auf dem Prozesswege als solcher nachgewiesen werden
muss.
Zudem sind nach dem Urteil des Bundesgerichts vom
6. Juli 1918 i. S. Jaggi (AS 44 II Nr. 39 S. 223), dessen
Begründung
durch die erwähnte Kritik Gautschis (I. c.
S. 320) nicht erschüttert worden ist, die Kläger zur An-
fechtung ihrer Ehelichkeit nicht legitimiert. Nach Art.
und 256 ZGB kann nur der Ehemann bezw. wer
neben oder
hinter dem Kinde erbberechtigt ist, die Ehe-
lichkeit eines Kindes anfechten.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die zivilrechtliche Beschwerde wird abgewiesen und
der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich
vom 18. April 1923 bestätigt.
45. tl'rteU der II. Zivila.bteUung vom 27. September 1923
i. S. Gradischnig gegen Diethelm.
Vaterschaftsklage. ZGB Art. 308 und 2 Abs. 2: Der Be-
klagte, welcher das Kind vorerst anerkannt hat, kann aus
dem Ablauf der einjährigen Klagefrist keiue Einrede her-
leiten wenn sich die Anerkennung hernacb als unverbmdlich
herau'sstellt und die Klage nun ungesäumt erhoben wird.
Am 10. März 1917 gebar die Klägerin Maria Gradi-
sehnig
in Quarten ein aussereheliches Kind Erns.t.
Einige Wochen
später unterzeichnete der Beklagte In
Gegenwart des zum Beistand des Kindes bestellten
Dienstherrn der Klägerin, Dorer, eine Anerkennungs-
urkunde 11, wonach er am 27. April 1917 vordem Ge-
.
meindeammann von Quarten erschienen sei und erklärt
habe, das von der Klägerin geborene Kind als das seinige
anzuerkennen
und die Eintragung der Anerkennung im
Zivilstandsregister zu verlangen. Infolgedessen wurde
die Anerkennung in Quarten und am Heimatort des
Beklagten
in den Zivilstandsregistern angemerkt. Am
20. Januar 1921 jedoch widerrief der Beklagte die An-
erkennung als unverbindlich. Die
darauf vom Vormund
des Kindes angestrengte Klage auf Feststellung der
Gültigkeit der Anerkennung und somit II auf Bezahlung
von Unterhaltsbeiträgen wies das Bezirksgericht Zürich
durch Urteil vom 20. April 1922 ab, im wesentlichen
mit der Begründung, bei der Anerkennung sei die durch
das st. gallische EG zum ZGB vorgeschriebene Form
der öffentlichen Beurkundung nicht beobachtet worden,
indem die Urkundsperson, der Gemeindeammann, weder
dem Beklagten die
Urkunde vor der Unterzeichnung
vorgelesen habe, noch bei
der Unterzeichnung durch den
Beklagten anwesend gewesen sei. Gegen dieses am 2. Mai
1922 zugestellte
Urteil legte der .Vormund des Kindes
am 9. Mai Berufung an das Obergericht ein, die vom
Bezirksgericht durch Beschluss vom 1. Juni, zugestellt
am 8. Juni, bewilligt, aber wieder zurückgezogen wurde.
Mit Eingabe
an das Friedellsfichteramt vom 12. Juni
1922 so dann erhoben die Kläger die vorliegende Vater-
schaftsklage, mit welcher sie Zusprechung des Kindes
mit Standesfolge und gleichzeitig Unterhaltsbeiträge
verlangen.
Das Bezirksgericht Zürich, vor welchem der Beklagte
auch
auf peremtorische Vorladung hin nicht erschienen
war, hiess die Klage
gut.
Dagegen hat das Obergericht des Kantons Zürich
auf Appellation des Beklagten hin entsprechend seinem
Antrage mit Urteil vom 4. Juni 1923 die Klage wegen
Nichteinhaltung der einjährigen Klagefrist des Art. 308
ZGB abgewiesen.
Gegen dieses
am 21. Juni zugestellte Urteil haben
die Kläger am 28. Juni die Berufung an das Bundes-
gericht eingelegt mit dem Antrag auf Gutheissung der
Klage.
Durch Beschlüsse vom 13. und 20. September hat das
Bundesgericht beiden Parteien für die Gerichtskosten
das Armenrecht bewilligt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz schliessen die
in dem von ihr zitierten Urteil des Bundesgerichts vom
12. Mai 1920 i. S. Patocchi gegen de Ronchi (AS 4G 11
S. 90 ff.) zur Anwendung gebrachten Grundsätze es aus,
dass die vorliegende Klage als
verspätet zurückgewiesen
werde. Gleichwie
dort handelt es sich auch hier darum,
dass die Kindsmutter durch die freiwillige Anerkennung
des Kindes veranlasst wurde, die einjährige Klagefrist
des Art. 308 ZGB
zu versäumen, ja dass durch die An-
erkennung die Vaterschaftsklage geradezu verunmöglicht
wurde (soweit mindestens
nicht Leistungen. an die
Mutter in Frage standen, die übrigens mit der vor-
liegenden Klage
auch gar nicht gefordert werden). Die
Vorinstanz befindet sich
im Irrtum, wenn sie davon
ausgeht, das Bundesgericht habe dort die Nachholung
der Klage nur zugelassen, weil sie seinerzeit rechtzeitig
angehoben,
dann aber nach inzwischen ausgesprochener
Anerkennung wieder zurückgezogen worden
sei; denn
die einzige Rechtsvorkehr, welche die Klägerin
dort ge-
troffen
hatte, war ein Armenrechtsgesuch gewesen,
welches als Klageerhebungsakt gelten
zu lassen das Bun-
desgericht ja gerade abgelehnt hatte. Ferner hat das Bun-
desgericht die Zulässigkeit der Nachholung der Klage
damals
auch nicht davon abhängig gemacht, dass der
Beklagte die Anerkennung in Kenntnis ihrer Ungültig-
keit ausgesprochen habe, mit der Absicht, die Klägerin
Famllienreeht. N0 45.
um ihr Klagerecht zu bringen, wie die Vorinstanz an-
nimmt, sondern es dahingestellt bleiben lassen, ob sich
der Beklagte bei der Anerkennung dolos verhielt. Der
. dolus, welcher der Anwendung des Art. 2 Abs. 2 ZGB
in jenem Falle rief und auch im vorliegenden Falle ruft,
ist vielmehr einzig darin zu sehen, dass der Beklagte
aus dem Ablauf der Klagefrist eine Einrede herleitet,
,",rährend doch gerade sein eigenes Verhalten bei der
Klägerin die Meinung erweckte, die Klage sei über-
flüssig, ja sogar unmöglich, und dadurch die Versäu-
mung der Klagefrist veranlasste. Daher braucht die Be-
hauptung der Kläger, der Beklagte habe sich schon
bei
der Anerkennung dolos verhalten, nicht auf ihre
Richtigkeit geprüft
zu werden. Endlich stimmt der
vorliegende mit dem fritheren Fall auch insofern über-
ein, als die Nichtigkeit
der Anerkennung für die Kinds-
mutter nicht erkennbar war, da sie sich ohne weiteres
auf die Anerkennungsurkunde verlassen durfte, zumal
die Anerkennung
im Zivilstandsregister angemerkt
und dem Kind von der Heimatgemeinde des Vaters
ein Heimatschein ausgestellt wurde.
Darauf aber, dass
die Nichtigkeit dem
Beistand des Kindes, Dorer, er-
kennbar war, bei welchem nach allgemein anerkanntem
Rechtsgrundsatz die Kenntnis der kantonalen Vor-
schriften über die öffentliche Beurkundung vorausgesetzt
werden muss,
kann jedeufalls für die Klage der Mutter
nichts ankommen -und noch weniger darauf, dass der
Urkundsbeamte seine Amtspflicht verletzt hat -, da
durch den Verlust des Klagerechts hauptsächlich die
Mutter betroffen würde, die dann die ganze Unter-
haltspflicht allein tragen müsste. Weicht somit der vor-
liegende Fall
in keinem wesentlichen Punkte von dem
angeführten ab, so
ist der Klägerin die replicatio doli
wie dort zuzugestehen (ob auch dem Kinde, kann da-
hingestellt bleiben, da die Mutter für sich allein sowohl
zur Klage auf Zusprechung mit Standesfolge als zur
Alimentationsklage legitimiert ist, vgl. AS 44 II S. 220 ff.
Erw.2 und S. 233 ff. Erw. 1). Sie könnte nur durch den
Hinweis
darauf entkräftet werden, dass die Klägerin,
welche
ja damit rechnen musste, dass der Beklagte die
Einrede
der Verspätung erheben werde, mit der Klagean-
hebung neuerdings säumig gewesen sei. Dies
trifft indessen
nicht zu. Denn es konnte jedenfalls nichts mehreres von
ihr verlangt werden, als dass sie die Klage alsbald nach
dem Eintritt der Rechtskraft des die Ungültigkeit der
Anerkennung aussprechenden Urteils des Bezirksgerichts
Zürich
vom 20. April 1922 anhängig machte (vgI. ent-
sprechend VVG Art. 45 Abs. 3 und AS 48 II S. 290 f.).
Dies
ist geschehen, indem die Klage am 12. Juni 1922
eingereicht wurde, während angenommen werden muss,
die gegen jenes
Urteil eingelegte Berufung an das Ober-
gericht, welche den Eintritt der Rechtskraft hemmte, sei
nicht vor der Zustellung des die Berufung bewilligenden
Beschlusses des Bezirksgerichts
vom 1. Juni, also nicht
vor dem 8. Juni zurückgezogen worden, da das an
diesem Tage abgeschlossene Protokoll des Bezirks-
gerichts den Rückzug noch
nicht erwähnt. Indessen
kann die Klage doch nicht ohne weiteres zugesprochen,
sondern die Sache
nur zu neuer Beurteilung an die
Vorinstanz zurückgewiesen werden,
damit sie über die
Frage
der Zusprechung mit Standesfolge, eventuell auch
noch über weitere, im ersten Urteil nur kurz berülIrte
Streitfragen entscheide.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird dahin begründet erklärt, dass das
Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. Juni
1923 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung
an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.