Markenschutz. N° 43.
men zu werden, nicht nur dann entbehren, wenn es
den Gegenstand der Marke selber, sondern auch, wenn
es
"eine Eigenschaft der Ware oder deren Herkunft;
die Materie, aus welcher sie hergestellt ist, in Wort
oder Bild darstellt und damit eine Ideenassoziation
zwischen Marke
und Ware wachruft (vgl. KOHLER.
Warenzeichenrecht S. 93, 105 f. ; PATAILLE, Annales 12
S. 430 ff.). Im vorliegenden Fall nun weist der Haupt-
bestandteil der Marke, die Ähre, offensichtlich auf den
zur Teigwarenfabrikation verwendeten Rohstoff hin.
Die Marke erweist sich deshalb als eine schwache,
in
dem Sinne, dass nicht schon dem Ährenbild an sich.
sondern
nur der besonderen Gestaltung desselben Indi-
vidualisierungskraft
zukommt (vergl. KOHLER a. a. O.
S. 106).
In der Ausgestaltung des Ährenmotivs aber
unterscheidet sich die beklagtische Marke wesentlich
von derjenigen des Klägers. Abgesehen davon, dass
bei
jener die ausstrahlenden Haare nicht parallel ge-
führt sind, sondern divergieren, und die ganze Dar-
stellung eine viel breitere Form aufweist, fällt in
Betracht, dass das Ährenbild durch eine Raute einge-
fasst ist, namentlich aber, dass
auf dem breiten schwar-
zen
Bande der volle Namen Bertsch in sehr leser-
licher
Art aufgetragen ist, was in hervorragendem
Masse dazu beitragen muss, einer Verwechslung
mit
der Marke des Klägers vorzubeugen.
3. -
Besteht sonacb die' Marke des Beklagten zu
Recht, so kann ihm nicht verwehrt werden, sie als
solche
auf seinen Erzeugnissen und Verpackungen zu
verwenden.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird begründet erklärt und das Urteil
des Bezirksgerichts Arbon
vom 22. März 1923 dahin
abgeändert, dass die Klagebegehren 1
und 2 im Sinne
der Erwägungen abgewiesen werden.
I.
FAMILIENRECHT
DROIT DE LA FAMILLE
44. Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. Juni 1923
i. S. Geschwister E. gegen Georg I. u. Charlotte Sch. gesch. I.
Anfechtung der Ehelichkeit ausländischer
Kin der: NAG Art. 8 und 32 ; ZGB Art. 253 und 256 :
Die
für den Gerichtsstand massgebende Heimat ist die
des
eingetragenen, nicht des natürlichen Vaters. Kinder
sind zur Anfechtung ihrer Ehelichkeit nicht legitimiert.
A. -Die minderjährigen Geschwister Rosa, Margrit
und Charlotte K. (geboren 1911, 1916 und 1917) erhoben
im Januar 1923 durch ihren Beistand beim Bezirks-
gericht Zürich Klage gegen ihre ehelichen
Eltern, den
nachrichtlos abwesenden Vater Georg K., von München,
und die Mutter Charlotte Sch., geschiedene K;, mit dem
Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass sie
nicht die
ehelichen
Kinder der Beklagten, sondern die ausser-
ehelichen
der beklagten Frau Sch. seien. Zur Begründung
ihrer Klage machten sie geltend, die Beklagten, die sich
im
Jahre 1900 verheiratet haben, hätten sich im Jahre
1904 getrennt. Der" Beklagte sei 1908 nach Südamerika
ausgewandert und seither nicht mehr zurückgekehrt,
ohne dass sein
Aufenthalt bekannt sei. Die Beklagte
Frau Sch. sei dann in die Schweiz gezogen, wo sie seit
mit F. Sch. von Kriens, ihrem heutigen Ehemanne,
zusammenlebe. Diesem Verhältnis seien die drei Kläger
entsprossen, die als
Kinder des K. ins Zivilstandsregister
eingetragen worden seien.
Im Jahre 1920 habe die Mutter
der Kläger die Scheidung von ihrem ersten Manne er-
wirkt und darauf Sch. geheiratet. der die Kläger als seine
AS 49 II -1923
318 Familienrecht. N0 44.
Kinder habe legitimieren lassen wollen. Das sei ihm
aber nicht gelungen, weil die Anfechtung ihrer Ehelich-
keit, die ein höchstpersönliches
Recht sei, durch den Ehe-
mann K. infolge seiner nachTIchtlosen Abwesenheit nicht
möglich sei.
B. -Das Bezirksgericht Zürich ist auf die Klage
nicht eingetreten,
mit der Begründung, die Kläger seien
deutsche Staatsangehörige, nach Art. 8 u. 32 NAG richte
sich
aber der Familienstand einer Person, insbesondere
die Frage
der ehelichen oder ausserehelichen Geburt, nach
dem Heimatrecht
und unterliege der heimatlichen Ge-
richtsbarkeit; als Heimat der Kläger gelte die Heimat
ihres rechtlichen Vaters.
C. -Den gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs
hat das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss
vom 18. April 1923 abgewiesen.
D. -Gegen diesen Beschluss haben die Kläger die
zivilrechtliche Beschwerde erhoben.
Sie erneuern ihr
Rechtsbegehren und stellen eventuell den Antrag, die
Sache sei zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zu-
riickzuweisen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
Da eine Verletzung der Besti:rrllnungen des Bundesge-
setzes
über die zivilrechtlichen . Verhältnisse der Nieder-
gelassenen
und Aufenthalter (NAG) in Frage steht, ist die
zivilrechtliche Beschwerde gegen den angefochtenen
Ent-
scheid gemäss Art. 87 Ziff. 2 OG zulässig. Allein wie die
Vorinstanzen zutreffend
begriinden, sind die schweizeri-
schen Gerichte
zur Beurteilung der vorliegenden Rechts-
frage nicht zuständig. Nach Art. 8 NAG, der gemäss
Art. 32 desselben Gesetzes
auf die Kläger Anwendung
findet,
bestimmt sich der Familienstand einer Person,
insbesondere die Frage der ehelichen oder ausserehelichen
Geburt nach dem heimatlichen Rechte
und unterliegt
der Gerichtsbarkeit der Heimat. Als solche
gilt dabei
nach Abs. 2 des erwähnten Art. 8 die
Heimat des Ehe-
Familienrecht. N° 45. 319
mannes oder Vaters und es unterliegt keinem Zweifel,
dass darunter, entgegen den Ausfiihrungen Gautschis
in der Schweizerischen Juristenzeitung (SJZ 1921/22
S. 319), auf die sich die Kläger berufen, nicht die Heimat
des natürlichen
Vaters der Kläger zu verstehen ist,
sondern diejenige des in den Zivilstandsregistern als
solchen eingetragenen
Vaters. Bis zum Beweis des Gegen-
teils gelten die Eintragungen des Zivilstandsregisters
als wahr, während der behauptete natürliche
Vater erst
auf dem Prozesswege als solcher nachgewiesen werden
muss.
Zudem sind nach dem Urteil des Bundesgerichts vom
6.
Juli 1918 i. S. Jaggi (AS 44 II Nr. 39 S. 223), dessen
Begründung durch die erwähnte
Kritik Gautschis (1. c.
S. 320) nicht erschüttert worden ist, die Kläger zur An-
fechtung ihrer Ehelichkeit nicht legitimiert. Nach Art.
und 256 ZGB kann nur der Ehemann bezw. wer
neben oder
hinter dem Kinde erbberechtigt ist, die Ehe-
lichkeit eines Kindes anfechten.
Demnach erkennt
das Bundesgericht :
Die zivilrechtliche Beschwerde wird abgewiesen
und
der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich
vom 18. April 1923 bestätigt.
45. Urteil der II. Zivilabteilung vom a7. September 19a5
i. S. Gradischnig gegen Diethelm.
Vaterschaftsklage. ZGB Art. 308 und 2 Abs. 2: Der Be-
klagte, wck.her das Kind vorerst anerkannt hat, kann aus
dem Ablauf der einjährigen Klagefrist keine Einrede her-
leiten wenn sich die Anerkennung hernach als unverbmdlich
herau'sstellt und die Klage nun ungesäumt erhoben wird.
Am 10. März 1917 gebar die Klägerin Maria Gradi-
schnig
in Quarten ein aussereheliches Kind Erns.t.
Einige Wochen
später unterzeichnete der Beklagte In