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36 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N° 10. Demnach erkennt die Schuldbetr.-und Konkurskammer : Der Rekurs wird dahiu teilweise begründet erklärt, dass in Abänderung des angefochtenen Entscheides das Betreibungsamt angewiesen wird, dem Begehren um Anhebung der Faustpfandbetreibung Folge zu geben. 10. Entscheid. vom 13. Mirs 19a9 i. S. Züroher Xantonalbank. SchKG Art. 153 Abs. 2 hat allgemeine Bedeutung und schreibt die Zustellung eines Zahlungsbefehls an jeden Dritteigen- tümer des Pfandes .vor. Bestreitet jedoch der Gläubiger das Eigentumsrecht des Dritten, so ist es zunächst im Widersprucbsprozess festzustellen (es sei denn, dass es im Grundbuch eingetragen ist). A. -Mit Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Zürich 1 vom 27. Januar 1921 hob die Zürcher Kantonal- bank für eine Kontokorrentforderung von Fr. 22,340.50 nebst Akzessorien Betreibung auf Faustpfandverwer- tung gegen Baron Ernst Ungern-Sternberg i Eigel: tingen, Baden, an. Als Pfänder bezeichnete SIe dabel 3%%-Obligationen der deutschen Reichsanleihe im Be- trage von 69,800 M., 4 %-Obligationen der Stadt München im Betrage von 60,000 M., 3 % %-Obligationen der Preus- sischen Staatsanleihe im Betrage von 14,200 M., 3 % %- Obligationen der Oldenburgischen Snaatsanleihe B trage von 12,500 M. und 4%-Obligatlonen der Lubecki- sehen Staatsanleihe im Betrage von 51,500 M. Am 23. Mai schrieb Lina Sauer in Eigeltingen, in deren Namen (gemeinsam mit demjenigen de.s Schuldners) ein Tnil der Obligationen. nämlich diejenige des oldenbnrgInchen und des lübeckischen Staatsanleihens und Obligationen der Stadt München im Betrage von 35,000 M., seinerzeit der ZÜrcher Kantonalbank gegen Depotschein Nr.17,915 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N0 10.

zur Verwahrung und Verwaltung übergeben worden waren, dem Betreibungsamt : Ich bestreite strikt das Faustpfandrecht der Zürcher Kantonalbank an den auf mein Depot Nr.17,915 hinterlegten Wertpapieren und zwar (folgt deren Aufzählung). Diese Werttitel sind mein alleiniges persönliches Eigentum. das ich durch Br. E. Ungern-Sternberg der Zürcher Kantonalbank in Ver- wahr und lediglich nur zu dem Zweck anvertraut habe. Ich lege hiemit Verwahr ein gegen Verwertung dieser meiner Wertpapiere ohne meine persönliche Zustimmung Als die Zürcher Kantonalbank diese Eigentumsansprache bestritt in der Meinung, dass auch für den Fall, als die Eigentumsansprache gerichtlich geschützt werden sollte, die Ansprecherin unser Pfandrecht gegen sich gelten zu lassen hat. und demnach für alle Fälle das Pfandrecht an den vindizierten Titeln und damit das Recht zu deren Verwertung und zur Befriedigung aus dem Erlös zuzuer- kennen ist, erhob Lina Sauer auf die Fristansetzung des Betreibungsamtes vom

1. Juni Widerspruchsklage. Am
2. August sodann reichte sie bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde ein mit dem Antrage, es sei ihr als Dritt- eigentÜffierin ein Zahlungsbefehl zuzustellen, damit sie die Existenz des Pfandrechts an den ihr gehörenden Wert- schriften durch Rechtsvorschlag bestreiten könne. Die Zürcher Kantonalbank trug auf Abweisung der Beschwer- de an mit der Begründung, dass die Beschwerdeführerin weder EigentÜffierin noch auch nur MiteigentÜffierin der fraglichen Wertpapiere sei und auch nicht sie das Pfand bestellt habe, sondern der Schuldner selbst, dem sie gehören. B. -Durch Entscheid vom 25. Januar 1922 hat das Obergericht des Kantons Zürich die Beschwerde gu heiSsen und das Betreibungsamt zur Zustellung eIDes Zahlungsbefehls an die Beschwerdeführerin ange- wiesen. C. -Diesen ihr am 14. Februar zugestellten Entscheid hat die Zürcher Kantonalbank am 21. Februar an das

38 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N°l0. Bundesgericht weitergezogen, mit dem Antrage auf Auf- hebung desselben und Abweisung der Beschwerde. Die Schuldbetreibungs-und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. -Die Rekursgegnerin konnte bereits aus der Klage- fristansetzung vom 1. Juni ersehen, dass das Betreibungs- . amt der Anmeldung ihrer Eigentumsansprache durch Eröffnung des Widerspruchsverfahrens und nicht durch Zustellung eines Zahlungsbefehls an sie als DritteigentÜIDe rin des Pfandes Rechnung trage. Indessen braucht zur Frage, ob dies eine Rechtsverweigerung im Sinpe des Art. 17 Ahs. 3 SchKG darstelle, wie die Vorinstanz an- genommen hat, wegen welcher auch noch nach Ablauf von zehn Tagen seit der Mitteilung jener Verfügung Beschwerde zulässig sei, nicht Stellung genommen zu werden, weil sie ohnehin als unbegründet abzuweisen ist.
2. -Zwar ist die Auffassung der Rekurrentin zurück- zuweisen, die Zustellung des Zahlungsbefehls an den DritteigentÜIDer des Pfandes unter Eröffnung der Rechts- vorschlagsfrist sei auf die in Art. 153 Abs.2 SchKG auf- geführten beiden Fälle beschränkt, wo der Dritte das Pfand bestellt oder den Pfandgegenstand (seit der Ver- pfändung) zu Eigentum erworben hat. Vielmehr ist, wie das Bundesgericht bereits ausgesprochen hat, diese Vor- schrift überhaupt immer ann anzuwenden, wenn eine andere Person als der Schuldner Eigentümer des Pfandes ist, sei es bei der Pfandbestellung durch einen Nicht- berechtigten, wie sie hier anzunehmen wäre, wenn einer- seits die Rekursgegnerin wirklich EigentÜIDerin der frag- lichen Wertpapiere ist, anderseits das von der Rekur- rentin geltend gemachte Pfandrecht wirklich besteht (AS 38 I S. 650 ff. Sep.-Ausg. 15 S. 230 ff.), sei es, dass der Schuldner oder der DritteigentÜIDer bestreiten, dass dem Gläubiger ein Pfandrecht überhaupt eingeräumt worden ist, weder vom Schuldner noch vom Dritteigen- tümer I), wie es vorliegend seitens der Rekursgegnerin und Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N° 10. 39 auch des Schuldners, der zwar Rechtsvorschlag nicht er- hoben hat, wenigstens nachträglich, geschieht.
3. -Dagegen geht die von der Vorinstanz verfügte Zustellung eines Zahlungsbefehls an die Rekursgegnerin aus einem anderen Grunde fehl. Anspruch auf Zustellung einer Ausfertigung des Zahlungsbefehls kann nur haben, wer wirklich DritteigentÜIDer des Pfandes ist. Würde ein solcher Anspruch auch demjenigen zugestanden, wel- cher -ohne sich auf einen Grundbucheintraff stützen zu können, was bei Fahrnis natürlich ausgeschlnsseI' ist, es handle sich denn um Zugehör -auch nur behauptet, Dritteigentümer des Pfandes zu sein, während der Gläu- biger es nicht gelten lässt, so müsste dieser, wenn jener Recht vorschlägt, Klage gegen ihn erheben, sei es viel- . leicht auch nur um die gerichtliche Feststellung zu er- wirken, dass er gar nicht EigentÜIDer des Pfandes ist, infolgedessen gar keinen Anspruch auf Zustellung des Zahlungsbefehls hatte und also auch nicht legitimiert war, durch Rechtsvorschlag die Einstellung der Be- treibung zu bewirken. Nicht nur wäre dies sinnlos, son- dern angesichts des Umstandes, dass der Gläubiger im Besitze des Pfandes ist bezw. sein muss, auch durchaus unbillig. Vielmehr hat die Zustellung des Zahlungsbe- fehls an einen Dritten als Pfandeigentümer nur dann stattzufinden, wenn er (bei Grundtsücken) im Grundbuch als EigentiiIUer eingetragen ist, wenn der Gläubiger selbst ihn als solchen bezeichnet oder wenn sein Eigentumsrecht gerichtlich festgestellt worden ist, gleichgültig, wie sich der Schuldner zur Eigentumsansprache des Dritten stellt. Da das Betreibungsamt und die Aufsichtsbehör- den zur Entscheidung über das Eigentumsrecht als einer materiell-rechtlichen Frage sachlich nicht zuständig sind, kann hiefÜf nur der Widerspruchsprozess in Betracht kommen, und zwar, weil der Gläubiger den Gewahrsam am Pfande hat, bezw. haben muss, regelmässig nach Art. 106 und 107 SchKG. (Ob sich im vorliegenden Falle nicht vielleicht ausnahmsweise die Klagefristansetzung

Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. No 10. nach Art. 109 SchKG an den Gläubiger gerechtfertigt hätte, weil die Rekurrentin, welcher der Besitz durch die Hinterlegung eingeräumt worden war, nicht liquid darzu- tun in der Lage ist, auf welche Weise dieser Besitz in P fan d besitz verwandelt worden wäre, braucht als nicht streitig nicht untersucht zu werden.) Dabei muss alsdann zur Vermeidung eines zweiten Prozesses den Par- teien die Möglichkeit geboten werden, die Frage, welche nach allfälliger Gutheissung der Widerspruchsklage des Dritten und Zustellung des Zahlungsbefehls auf dessen Rechtsvorschlag hin der Gläubiger seinerseits zum Gegen- stand eines Prozesses machen müsste, nämlich ob er die- ses fremde Eigentum als Pfand für seine Forderung in Anspruch nehmen dürfe, also nach Bestand und Fälligkeit der Forderung und Bestand des Pfandrechts, schon in diesem Prozesse der gerichtlichen Entscheidung zu unter- breiten, sei es durch negative Feststellungsklage des . Dritten oder Widerklage des Gläubigers, sodass das Urteil als Rechtsöffnungstitel zu dienen vermag. Nun behauptet die Rekurrentin, dass die fraglichen Wertpapiere, obwohl sie auf gemeinsamen Namen des Schuldners und der Rekursgegnerin bei ihr deponiert wor- den sind, dem Schuldner, ni c h t der Rekursgegnerin, sei es auch nur zu Miteigentum mit jenem zusammen, ge- hören. Erweist sich diese Behauptung als richtig, so kann von der Zustellung einer A!lsfertigung des Zahlungsbefehls an die Rekursgegnerin keine Rede sein. Insbesondere vermag sie einen solchen Anspruch nicht aus ihrer Rechts- steIlung als Hinterlegerin herzuleiten, da natürlich das Eigentumsrecht nicht ohne weiteres damit verknüpft ist. Das Betreibungsamt hat daher mit Recht zunächst das Widerspruchsverfahren durchgeführt und von der Zustellung eines Zahlungsbefehls an die Rekursgegnerin vorläufig abgesehen. Hierauf kann diese nur dann An- spruch erheben, wenn sie mit ihrer Widerspruchsklage durchdringt. Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. No 11.

Demnach erkennt die Schuldbefr.-und KonkuJskommer : Der Rekurs wird begründet erklärt, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Januar 1922 ;:tufgehoben und die Beschwerde abgewiesen. 11. Entscheid vom 90. Kärz 1999 i. S. ie.mstem und Xons. SchKG Art. 17, 253 Abs. 2: Unzulässigleit der Beschwerde gegen nicht gesetzwidrige oder im Wider!ipruch zu Be- schlüssen der Gläubigerversammlung stehende Verfügungen . der Konkursverwaltung (Erw. 1). SchKG Art. 237 Ziff. 1, 253 Abs. 2, 255: Unterzieht sich die Konkursverwaltung dem Einspruch des Gläubigerausschus- ses nicht, so entscheidet die Gläubigerversammlung nicht die Aufsichtsbehörde) (Erw. 2 u. 3). SchKG Art. 229 Abs. 1: Unzuständigkeit der Aufsichtsbe- hÖrden zur Entscheidung über die Präsenzpflicht des Ge- meinschuldners. A. -Im Konkursverfahren über Niklaus Burkhardt ersuchte dessen Vormund das Konkursamt von Basel- Stadt als Konkursverwaltung um Aufhebung der seiner- zeit verfügten Passperre. Am 17. Januar teilte das Konkursamt den Mitgliedern des Gläubigerausschusses brieflich mit, es werde die Aufhebung der Passperre ver- fügen, wenn sie nicht innert 10 Tagen bei der Aufsichts- behörde gegen diese Verfügung Beschwerde einlegen. Darauf führte der Gläubigerausschuss am 25. Januar Beschwerde mit dem Antrage, jene Verfügung als null und nichtig zu erklären,eventuell das Konkursamt an- zuweisen, die Passperre bis auf weiteres aufrecht zu erhalten. Dabei bestritt er dem Konkursamt in erster Linie Legitimation und Kompetenz zu einer Frist- ansetzung im vorliegenden Falle und bezeichnete