- t1rten der II. Zinlabteilung vom 16. Dezember 1910
i. S. Bpälti gegen Ober.
OR Art. 181 Abs. 2, 585 : Uebernahme des Geschäfts einer
aufgelösten KollektivgeselIschaft durch zwei der bisherigen
Gesel1schafter. Die übrigen GeselIschafter haften nur noch
während zwei Jahren (Erw. 1).
OR Art. 492, 564 ; SchKG Art. 218 : Unzulässigkeit der Bürg-
schaftsleistung des Teilhabers der Kollektivgesellschaft für
Gesellscha,ftsschulden (ob im beschränkten Sinne des Ver-
zichts auf die Einrede der. Vorausklage gültig '/) (Erw. 2).
A. -Im Jahte 1908 gewährte Hermann Frey der
Kollektivgesellschaft Burkhard, Hiltpolt und Spälti ein
nach drei Jahren je auf das Ende eines Halbjahres mit
vorausgehender sechsmonatlicher Frist kündbares Dar-
lehen von 20,000 Fr., für das die Gesellschafter (( als
Privatpersonen Bürg-und Selbstzahlerschaft leisteten.
Am
- Juli 1914 löste sich die Gesellschaft auf, und eine
neue, aus den beiden bisherigen Gesellschaftern
Burkhard
und Hiltpolt gebildete Kollektivgesellschaft übernahm
ihre Aktiven und Passiven. Am 24. Dezember 1918
kündigte
Frey das Darlehen smyohl gegenüber dieser
Gesellschaft als auch gegenüber Spälti. Mit vorliegender
Klage
macht seine Universalerbin die Forderung gegen
letzteren geltend, soweit sie nicht durch Zahlung
der
Nachlassdividende der Gesellschaft (12,000 Fr.) und der
Konkursdividende aus dem Nachlasskonkurs des Gesell-
schafters
Burkhard (636 Fr.) bereits getilgt worden ist,
indem sie ihn einerseits als Gesellschafter, andererseits
als Bürgen
in Anspruch nimmt.
B. -Durch Urteil vom 1. Juli hat das Handelsgericht
des
Kantons Zürich die Klage zugesprochen und zwar
gestützt auf die Bürgschaftserklärung, indem es in be-
wusstem
Gegensatz zu BGE 45 II S. 299 ff. annahm,
die Gesellschaftsschuld sei, wirtschaftlich gesprochen,
eine der Bürgschaftsleistung
durch die Gesellschafter
zugängliche Schuld eines Dritten, für deren Zulassung
praktische
3edürfnisse sprechen.
C. -Am 26. August hat der Beklagte die Berufung
gegen dieses ihm am gleichen Tage zugestellte Urteil
erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
- -Soweit sich die Klage auf die frühere Zugehörig-
keit des Beklagten zu der in der Folge aufgelösten Kollek-
tivgesellschaft
Burkhard, Hiltpolt und' Spälti stützt,
ist sie wegen Verjährung abzuweisen. Nach Art. 585 OR
tritt die Verjährung der Klagen gegen' einen Kollektiv-
gesellschafter
aus Ansprüchen gegen die Gesellschaft
bei deren Auflösung im allgemeinen zwar erst nach Ab-
lauf einer Frist von fünf Jahren ein, welche bei auf
Kündigung gestellten Forderungen mit dem Tage beginnt,
auf den die Kündigung seit der Eintragung der Auf-
lösung
in das Handelsregister erstmals zulässig ist (Art.
und 130 Abs. 2 OR). Wird aber ihr Vermögen bezw.
Geschäft
unter Mitteilung an die Gläubiger oder Aus-
kündung in den öffentlichen Blättern von einem Dritten
übernommen, so greift die Bestimmung des Art. 181
Abs. 2 OR platz, und es haften daher die bisherigen
Schuldner, nämlich die aufgelöste Gesellschaft sowohl
als'deren Gesellschafter, für die damit verbundenen Schul-
den
nur noch während der Frist von z w e i Jahren,
welche bei auf Kündigung gestellten Forderungen mit
dem Tage beginnt, auf den die Kündigung seit der Mit-
teilung odor Auskündigung erstmals zulässig
ist (Art. 130
Abs. 2 OR). Der Vorrang dieser zweijährigen gegenüber
der fünf jährigen Verjährungsfrist ergibt sich daraus.
dass
das Gesetz an die richtig bekannt gemachte Ver-
mögens-bezw. Geschäftsübernahme ausnahmlos die
Folge der zeitlichen Beschränkung der
Haftung des bis-
herigen Schuldners
auf zwei Jahre knüpft, ferner aus dem
Zweck
der Bestimmung des Art. 181 Abs. 2 OR, die im
Interesse des Geschäftsverkehrs in solchen Fällen auf
470 Obligationenrecht. N° 81.
eine rasche Abklärung der Haftungsverhältnisse abzielt,
und schlies lich aus der Ueberlegung, dass sich diese
zeitliche Beschränkung der
Haftung der bisherigen
Schuldner als Korrelat dafür, dass der Gläubiger ohne
sein
Zutun neben ihnen einen neuen Schuldner erhält,
bei der Uebernahme des Geschäfts einer Handelsgesell-
schaft ebenso rechtfertigt, wie anderswo. Deshalb
kann
auch nichts darauf ankommen, ob die Vermögens-bezw.
Geschäftsübernahme erst n
ach erfolgter Auflösung der
Gesellschaft, also
in einem Zeitpunkt stattfindet, da
die fünf jährige Verjährungsfrist bereits zu laufen be-
gonnen
hat. Nun ist dem von den Gesellschaftern ab-
geschlossenen Vergleich zu entnehmen, dass die Gesell-
schaft Burkhard, Hiltpolt
und Spälti am 10. Juli 1914
aufgelöst wurde
und Burkhard und Hiltpolt unter Grün-
dung einer neuen Gesellschaft die Aktiven
und Passiven
jener übernahmen, und dass nicht etwa
nur der Beklagte
ausschied oder ausgeschlossen wurde
und die beiden
andern Gesellschafter die Gesellschaft fortsetzten,
in
welchem Falle nicht eine Vermögens übernahme ange-
nommen werden könnte, sondern eine Vermögens an-
wachsung vorläge. Der Umstand, dass Uebernehmer aus-
schliesslich solche Personen waren, welche der alten
Gesellschaft angehört
hatten -und deshalb für deren
Schulden ohnehin hafteten,
steht der Annahme einer
Vermögens-oder Geschäftsübernahme nicht entgegen,
weil die neue Gesellschaft mindestens formell einen neuen
Schuldner darstellt und das Gesetz nicht voraussetzt,
dass materiell ein neuer Schuldner eintrete (vgl.
in diesem
Sinne auch
BEcKER, Note 9 zu Art. 181). Durch PubH-
kation der entsprechenden Handelsregistereinträge im
Handelsamtsblatt wurde dem Alternativfordernis der
Auskündung in öffentlichen Blättern entsprochen, wäh-
rend allerdings das
am 2. Januar 1914 an Frey gerichtete,
die Veränderung vorläufig ankündigende Schreiben, wie
auch
das Zirkular, d. d. 1. Juli 1914, eher auf eine Fort-
setzung der Gesellschaft nach Ausscheiden des Beklagten
Obligationenreelit. N° 81 .f7I
schliessen lassen, wonanf aber in diesem Zusammenhange
nichts ankommen kann.
Da das Darlehen in der Folge
erstmals auf den
30. Juni 1915 gekündigt werden konnte,
trat die Verjährung am 30. Juni 1917 ein, und zwar nicht
nur gegenüber der alten Gesellschaft, sondern auch gegen-
über deren Gesellschaftern als solchen, die
ja zufolge
Auflösung jener sofort auch persönlich belangt werden
konnten. Die vorliegende Klage
aber wurde erst im
Jahre 1919 anhängig gemacht.
2. -Aber auch soweit sich die Klage auf die vom
Beklagten geleistete
Bürg-und Selbstzahlerschaft stützt,
kann sie -im Gegensatz zur Auffassung der Vorinstanz
-nicht zugesprochen werden. Wie das Bundesgericht
,
in ständiger Rechtsprechung festgestellt hat, ist die
Kollektivgesellschaft nicht eine juristische
Person (BG
45 11 S. 302 und dortige Zitate). Auf diese Praxis zurück-
zukommen liegt
heute um so weniger Anlass vor, als
der jetzt vorliegende Entwurf zu einem Bundesgesetz be-
treffend Revision
der Titel 24 bis 33 des OR diese Frage
durch die Ueberschrift des 24. Titels die Handels-
gesellschaften ohne Persönlichkeit )) im gleichen Sinne
ausdriicklich gesetzlich
zu regeln vorschlägt (vgl. dazu
S.
11 des Berichts vom März 1920). Wird der Kollektiv-
gesellschaft eigene
RechtspefSÖnlichkeit nicht zuer-
kannt, so kann niemand anders als Träger ihrer Verbind-
lichkeiten
in Frage kommen als die Gesellschafter selbst.
Hieraus folgt, dass die Verbürgung von Gesellschafts-
schulden durch die Gesellschafter ausgeschlossen ist,
weil die Bürgschaft ihrem Begriffe nach Uebernahme
der
Haftung für eine fremde Schuld bedeutet (Art. 492
OR). Vergeblich versucht die Vorinstanz etwas anderes
daraus herzuleiten, dass die KoJIektivgesellschaft
unter
ihrer Firma von den Privatverbindlichkeiten der Gesell-
schafter verschiedene Gesellschaftsverbindlichkeiten ein-
gehen kann, für die,
unter Ausschluss der Konkurrenz
der Privatgläubiger der Gesellschafter, das von deren
Privatvermögen gesonderte Gesellschaftsvermögen
haftet.
OnJ1gaUoneruecht. Ne 81.
Denn nach der positiven Vorschrift des Art. 564 OR
haften die Gesellschafter eben doch solidarisch und mit
ihrem ganzen Vermögen für die Gesellschaftsverbindlich-
keiten, und zwar vom Zeitpunkt ihrer Entsteliung an.
Mag auch diese
Haftung dahin eingeschränkt sein, dass
der Gesellschafter erst dann belangt werden kann, wenn
die Gesellschaft aufgelöst oder erfolglos betrieben worden
ist, so beschlägt dies doch einzig die
Art seiner Haftung
und vermag nichts daran zu ändern, dass -sofern die
Kollektivgesellschaft nicht als juristische Person aner-
kannt wird -keine andere vom Rechte anerkannte
Person als Träger der Gesellschaftsverbindlichkeiten vor-
stellbar
ist als die Gesellschafter selbst. Ob die Ver-
bürgung der Gesellschaftsschuld durch einen Kollektiv-
gesellschafter als ein Verzicht des letzteren auf die
ihm
nach Art. 564 Abs. 3 zustehende Einrede der Vorausklage
aufzufassen
und in diesem beschränkten Sinne rechts-
gültig ist,
braucht fUr den vorliegenden Entscheid nicht
erörtert zu werden. Der hier vertretenen Lösung ist
übrigens auch deswegen vor derjenigen der Vorinstanz
der Vorzug zu geben, weil sie im Gegensatz zu dieser
mit dem Zweckgedanken in Einklang steht, welcher dem
Art. 218 SchKG zu Grunde liegt. Wenn dort bestimmt
wird, dass bei gleichzeitigem Konkursverfahren über die
Kollektivgesellschaft
und einen -Teilhaber derselben die
Gesellschaftsgläubiger
im Konkurse des letzteren nur
den im GesellschaftskonkurS"e unbezahlt gebliebenen
Rest ihrer Forderungen geltend machen können, so will
dadurch verhindert werden, dass die Gesellschaftsgläu-
biger, die zu ihrer Befriedigung doch
in erster Linie das
Gesellschaftsvermögen
in Anspruch nehmen können, die
auf diese Weise erzielte Deckung zum Schaden der Privat-
gläubiger noch dadurch weiter sollen vermehren können.
dass sie ohne Rücksicht
auf die aus dem Gesellschafts-
vermögen bereits erlangte teilweise Deckung im vollen
Umfange ihrer Forderungen mit den Privatgläubigern in
Konkurrenz treten, die ihrerseits von der Befriedigung
Obllgationenrecbt. Ne 82.
aus dem Gesellschaftsvermögen ausgeschlossen sind
(Art. 569 OR). Die Anerkennung
der Bürgschaft der
Gesellschafter für Gesellschaftsschulden aber würde zur
Folge haben, dass die Gesellschaftsgläubiger ihre Forde-
rungen sowohl
im Gesellschaftskonkurse als im Privat-
konkurse der Gesellschafter im vollen Betrage geltend
machen könnten.
In der Tat zieht auch die französische
Rechtsprechung, die die Kollektivgesellschaft als juri-
stische Person anerkennt, diese Konsequenz
(THALLER,
Societes commerciales I Nr. 196), die aber für das schwei-
zerische
Recht durch Art. 218 SchKG ausdrücklich ab-
gelehnt wird. Die Auffassung
der Vorinstanz würde zu
einer Umgehung der zwingenden Bestimmung führen,
die das
SchKG über die Konkurrenz der Gesellschafts-
gläubiger
mit den Privatgläubigern im Privatkonkurse
der Kollektivgesellschafter aufstellt.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Handels-
gerichts des
Kantons Zürich vom 1. Juli 1920 aufgehoben
und die Klage abgewiesen.
82.
Urteil der IL Zivilabteilung vom 20. J)esamber 1920
i. S. Schmid gegen Schmid.
Nut z nie s s u n g a n Akt i e n: Bezugsberechtigt bei Aus-
gabe
von G rat isa k t i e n ist der Aktieneigentümer, der
Nutzniesser erwirbt nur Nutzniessungsrechte an den neuen
Aktien. .
A. -Am 27. Dezember 1914 starb in Luzern J. H.
Schmid-Ruh. Aus seinem Nachlass erhielten die Kläger,
als Intestaterben des elterlichen
Stammes, u. a. 6 Aktien
der Aluminium-Industrie A.-G. in Neuhausen zu Eigen-
AS 46 11 -19!O