248 Obligationenrecbt No 46.
sie nun unter diesen Umständen es auf sicb habe nehmen
woUen,
ihren Anspruch zunächst gegen Rau eIe
geltend zu machen, d. h. gegen Rau eie zu prozes-
sieren,
statt sich zunächst an den Beklagten zu halten
und den Arrest zu prosequieren, ist ohne weiteres
ausgeschlossen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Handelsgerichts
des Kantons St. Gallen vom 22. März
bestätigt.
46. 'Orteil der I. Zivila.bteilung vom 6. Juli 1920
i. S. lIauri und Mitbekla.gte gegen Bockhorn.
Wer k ver t r a. g : Für Rücktritt nach Art. 366 OR gelten
allgemeine Bestimmungen von Art. 107 bis 109 OR (Fristan-
setzung). -Schuldner hat sich auf Unangemessenheit
der Nachfrist zu berufen und innert angesetzter Frist nach
Möglichkeit zu erfüllen. -Rücktrittserklärung schon bei
Fristansetzung zulässig und genügend.
A. -Die Beklagten sind Eigentümer des Grund-
stückes
Kat. Nr. 4655, einer ehemaligen Kiesgrube im
obern Hard in Zürich. Unterm.7. u. 8. Oktober 1910 haben
sie einen Vertrag
mit dem Beklagten Bockhorn abgeschlos-
sen, nach welchem sich der Beklagte
zur Ausfüllung der
Kiesgrube verpflichtet hat. Die AusfülJung hatte in der
Weise zu geschehen, dass vom Kiesgrubenweg aus, der
gegen die Badenerstrasse führt, Schutt abgeladen wer-
den soll.
Der Beklagte war verpflichtet, von der Seite
des Kiesgrubenweges aus auf der ganzen Länge der
auszufüllenden Grube das Terrain jedes Jahr in der
Höhe des Weges
zum mindesten 5 m vorzurücken, d. h.
die Grube
auf der Höhe des Weges je .) m in der Rich-
ObJigationenrecht. o 4,i.
49
tung gegen seine eigene Grube auszufüllen , bis die
ganze Liegenschaft ausgeebnet sein würde. Hierfür
und
für den Unterhalt des Grubenweges hatten die Beklagten
dem Kläger eine jährliche Entschädigung von
600 Fr.,
zahlbar je am Ende eines Jahres, zu entrichten. Der
Vertrag begann am 1. Januar 1911 und sollte bis zur
vollständigen Ausfüllung der Kiesgrube dauern.
Am 31.
Januar 1918 stellte der Kläger den Beklagten
Rechnung über seine Landausfüllung im Jahre 1917.
Mit Brief vom 12.
Februar 1918 lehnten die Beklagten
die Bezahlung dieser Rechnung
mit der Begründung ab,
der Kläger sei seiner vertraglichen Verpflichtung,
die Ausfüllung
um wenigstens 5 m vorzurücken, nicht
nachgekommen. Wenn eine Ausfüllung vorgenommen
worden sei, so sei es in geringer,
kaum merk1icher Weise
geschehen;
es werde ihm daher eine Frist bis zum 12.
März 1918 angesetzt,
um die Ausfüllung in vertrags-
gemässer Weise nachzuholen, widrigenfalls die Beklagten
gezwungen sein würden, vom Vertrage zurückzutreten.
Mit Schreiben vom
14. Februar 1918 wies der Kläger
diese Aussetzungen als unbegründet zurück. Bis dahin
habe
er vertragsgemäss ausgefüllt; infolge des Krieges
sei aber nicht wie
in normalen Zeiten gebaut worden ;
trotzdem seien im
Jahre 1917 über 1000 Bennen Schutt
abgeladen worden, und es werde die Zeit wieder
kommen, wo der doppelte Flächeninhalt ausgefüllt
werde; die Fristansetzung werde nicht angenommen.
Die Beklagten bestritten
mit Brief vom 16. Februar
1918, dass der Kläger seine vertraglichen Verpflichtungen
erfüllt habe
und hielten an der Fristansetzung zur nach-
träglichen Erfüllung
unter Androhung des Rücktrittes
fest. Sodann behaupteten sie, der Kläger habe gemäss
Vereinbarung nicht
etwa Bauschutt, sondern gute Erde
in die Grube zu führen. Es verstehe sich von selbst, dass
der Preis von 600 Fr. nicht nur für Schuttablagerung
vereinbart worden sei.
Der Kläger verwahrte sich am
18. Februar gegen diese Aus)egung, und am 4. April 1918
Obligationenrecht. o 46
erklärten die Beklagten den Rücktritt vom Vertrage
indem sie
g6ltend machten, der Kläger habe jedes Jahr
mindestens 5 m auszufüllen; wenn er in frühem Jahren
. mehr als 5-m ausgefüllt habe, so könne er das nicht auf
die Verpflichtung eines ilächsten Jahres anrechnen.
Der Kläger führte die Ausfüllung auch während und
nach der Nachfrist nicht weiter, und die Beklagten
schlossen
mit dem Strasseninspektorat der Stadt Zürich
unterm 21. Mai 1918 einen Vertrag über die Ausfüllung
der Grube ab.
B. -Der Kläger erhob tim 17. Juni 1918 gegen die
Beklagten Klage auf Bezahlung von
600 Fr., die am
31. Dezember 1917 fällig gewesen seien, sowie zur Fest-
stellung, dass die Beklagten an den Vertrag vom Oktober
1910 gebunden seien. Das Bezirksgeticht Zürich (I II. Ab-
teilung)
hat mit Urteil vom 4. Juli 1919 die Beklagten
solidarisch verpflichtet, den Vertrag zu
halten und dem
Kläger
600 Fr. zu bezahlen. Das Obergericht des Kan-
tons Zürich (11. Abteilung) hat jedoch mit Urteil vom
12. Februar 1919 die Klage-auf Bezahlung der 600 Fr.
bgewiesen, dagegen die Feststellungsklage gutgeheissen.
C. -Gegen dieses Urteil haben -die Beklagten die
Berufung
an das Bundesgericht rklärt und beantragt,
es sei auch die Feststellungsklage abzuweisen, eventuell
sei die Sache
zur BeweisergänZung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Der Kläger hat Gutheissung des ange-
fochtenen Urteils beantragt.
.
Das Bundesgericht zieM in Erwägung:
- -Vor der Bundesinstanz ist nur noch die Fest-
stellungsklage streitig.
Zu ihrer Beurteilung ist das
Bundesgericht zuständig, da die Voraussetzungen
der
Berufung, auch was den Streitwert :mbelangt, gegeben
sind. Denn der Kläger
behauptet selbst, und es ist von
den Beklagten-nicht bestritten, dass es bis zur voll-
ständigen Ausfüllung der Kiesgrube noch wenigstens
10 Jahre gehen werde. Mit dem Rechtsstreit über den
Obligationenrecht. N° 41i.
Weiterbestand des Vertrage ist somit eine zehnmalige
Jahresleistung von 600 Fr. in Frage gestellt, so dass
der gesetzliche Streitwert von 2000 Fr. mehr als er-
leicht ist.
2. -
In der Sache selbst hat dit Vorinstanz den zwi-
schen den Parteien bestehenden .vertrag mit Recht in
der Weibe ausgelegt, dass der Kläger die Ausfüllungo-
arbeiten jährlich wenigstens um 5 m weiterführen müsse,
und dass es ihm, entgegen der Auffa sung der ersten In-
tanz, nicht gestattet sei, die allfällige Minderarbeit
eines
Jahres mit der allfälligen Mehrarbeit eines andern
Jahres zu verrechnen. Dabei hat die Vorinstanz ver-
bindlich festgestellt, dass der Kläger Ende 1917 statt
35m nur circa 30 m aufgefü1lt habe. Er hat sich also mit
einer Mindestjahresleistung im Verzuge befunden. Da
der streitige Vertrag ein Werkvertrag ist, so beurteilen
sich die Fo gell dieses Verzuges nach Art.
366 OR, wobei
der Verzug darin besteht, dass der Unternehmer die
Ausführung des Werkes
in vertragswidriger Weise
verzögert
hat . Nacl! dem Wortlaut dit'Se Artikels
könnt(' man zur Annahme versucht sein, er räume dem
Besteller ein
Rücktrittsrecht ohne weiteres ein;
es geUen jedoch die aI1gemeinen Bestimmungen des
Obligationenrechtes über den
Rücktritt (Art. 107 bis
1(9) auch für diesen Artikel, so dass die Fristansetzung
der Beklagten zu ihrem Rücktritte notwendig war.
3.-Es fragt sich daher nur noch, ob die angesetzte
Nachfrist von einem Monat im gegebenen Falle ange-
messen gewesen sei
oder nicht ; allein der Kläger hätte sich
gegenüber der angesetzten
Frist selber darauf berufen
sollen, dass sie zu kurz sei (AS 15 S. 867) und hätte uf
jeden Fall, soweit es während der angesetzten Fnst
möglich gewesen wäre, mit der Arbeit weiterfahren
sollen, um den Beklagten
zu zeigen, dass es ihm mit der
Vertragserfüllung
ernst sei (AS 29 11 266). Statt dnssen
hat er zur Erfüllung seines Vertrages überhaupt mchts
mehr getan. Mag somit die ngesetzte Frist angemessen
AS 6 n -19 O
oder zu kurz gewesen sein, so waren die Beklagten an-
gesicl1ts des Verha1tens des Klägers zum Rücktritt
berechtigt (vergl. OSER, Komm. S. 334,; BECKER, Komm.
S. 446 Anm. 11).
4. -Der Kläger erhebt indessen die weitere Einsprache,
der
Rücktritt sei zu spät erklärt worden, indem diese
Erklärung
erst am 4. April 1918 erfolgt sei, während die
Nachfrist bereits
am 12. März abgelaufen sei. Allein der
Rücktritt wurde unmittelbar nach der Fristansetzung
im Schreiben vom
16. Februar 1918, angedroht, wodurch
die nach dE'm Ablauf der Frist unverzüglich abzugt:bende
Rücktrittserklärl ng
gemäss BE vom 23. März 1917 in
Sacher
Huber gegen Benesak (AS 43 II 173) unnötig
geworden ist.
Demnach erkeimt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 12. Dezember .1919
aufgehoben und die Klage gänzlich abgewiesen.
47. Arret da la Ire seetion civila du 19 juillet 1920
dans la cause Delacreta.z contre Addor . Oie,
Art. 41, 55 e t 58 CO -Accident survenu au cours de la
construction d'un bätiment et ayant eu pour cause l'etat de
detectuositc inherent aux travaux. -Exclusion de la r e s-
p 0 n s abi I i ted u pro p r jet air e qui a confie la
construction a des entrepreneurs independants et a la
charge duquel aucune faute personnel1e ne peut tre relevee.
A. -La societe en commandite Addor cie a fait
construire,
en 1917, sur un terrain situe en bordure des
routes
d'Ouchy, de Mont-Choisi et du Closelet, ä Lausanne,
un
bätiment comprenant notamment un garage d'auto-
mobiles.
Obligationenrecht. Ne 47
Le 27 dee.embre 1917 au matin, aIors que les travaux
etaient encore en voie d'execution, un des manreuvres
employes a la construction decouvrit au fond d'une
fosse,
ä !'interieur du bätiment, un cadavre qui fut
identifie quelques heures plus tard et qu'on reconnut
elre celui d'un agent de Ja police locaIe: Ie sergent
Leon-Jules Delacretaz, ne en 1883.
Une enquete fut aussitöt ouverte par le J uge infoF-
mateur de Lausanne. D'apres le pro ces-verbal de l'in-
spection Ioeale,
la fosse oiI se trouvait le corps de I'agent
Delacretaz avait ete creusee en vue de l'installation
d'un ascenseur. Une ouverture avait ete pratiquee dans
a paroi nord du bätiment, 3. niveau et en bordure de
)'avenue de Mont-Choisi, afin de permettre
l'aeces
direct dans a cage du futur ascenseur. Cette ouverture
pouvait se fermer au moyen d'une porte ä trois panneaux
mobHes, mais le seuil
n'etait pas encore installe et la
porte, comme
1a plupart des autres portes du bätiment
il ce moment-la, n'avait ellcore ni poigllee ni serrUrt .
Elle s'ouvrait a ors directement sur Ja fosse. Celle-ci,
ongue de 5 m.
et Jarge de 2
/
m., presentait ä partir
du niveau de la route une profondeur de 8 3. 9 metres.
Le Dr Zbinden, commis par Ie Juge informateur a
l' effet de proceder .3. Ia levee du corps et se determiner
sut les causes de la mort, constata une fracture a la base
du
crane et conclut ä une mort accidenteIle, survenue
au cours de la uuit precedente.
Une enquete fut egalement ordonnee sur les occupa-
tions du serge
nt Delacretaz au cours de la soiree du
26 deeembre. Elle ne fournit que les renseignements
suivants: Je serge nt De1acretaz avait quitte Je poste
de police de la
Palud, vers minuit et quart, son service
termine, en compagnie
d'un de ses collegues, dont il se
separa
au bas de Ia rue du Grand Saint-Jean. Quelques
instants plus
tard il fut aper par un autre de ses
colIegues
au moment oiI il montait la rue Pepinet.
Il est etabli, d'autre part, que le sergent Delacretaz,