28 Entscheidungen der Schuldbetreibungs- riguardo, non come autoritä. di vigilanza in materia. di esecuzione e fallimenti, ma come autoritä. preposta da una legge cantonale ad istituto di diritto cantonale. D'altro canto, anche l'ufficio delle esecuzioni di Mendrisio, pro- cedendo all'istanza di spurgo e dichiarandola caduca, non ha agito in virtu della LEF, sibbene in qualitä. di funzio-. nario cantonale «ui una legge cantonale ha affidato l' applicazione di disposti concernenti un istituto di rito cantonale. Il suo operato e la decisione della Corte canto- nale, per quanto essi hanno tratto aHa domanda di spurgo delle ipoteche, sfuggono quindi all'indagine dell'autoritä. di vigilanza federale in materia di esecuzioni e fallimenti aHa quale non compete la sorveglianza degli uffici di esecuzioni e fallimenti se non in quanto essi agiscano come organi di attuazione della LEF in applicazione di norme di diritto federaIe (RU 30 I No. 79,31 I No. 123, 32 I No. 28*). 2° --L' operato dell'ufficio di Mendrisio e la decisione . della Corte cantonale non sarebbero sindacabili da questa! Corte se non ove si dovesse decidere se l'ufficio abbia agito conformente alla LEF (art. 153) dando seguito all' esecuzione in realizzazione di ipoteca promossa dalla ricorrente e l'istanza cantonale sospendendela. Senoncht\ par la soluzione di queste questioni e pregiudiziale quella di sapere se il procedimentodi purgazione sia decaduto od ancora in vigore : questione questa decisa dalle autoritä. cantonali in quest'ultimo senso in applicazione di diritto cantonale. Donde segue senz'altro che l'esecu- zione Spinedi doveva venir sospesa. DeI resto il ricorso, sostanzialmente e secondo le sue motivazioni, e diretto, non contro Ia sospensione deIl'esecuzione in realizzazione deIl'ipoteca Spinedi, sibbene contro Ia questione pregiu- diziale suaccennata ; pronuncia: Non si entra nel merito deI ricorso.* Ed. spec. 7 N0 43. 8 N0 65, 8 N0 7. und Konkurskammer • N° 7. 7. Entscheid vom 11. Feb~r 1916 i. S. Lehmann und Luginbühl. 29 Art. 1 2 Kr i e g sn 0 v e 11 e z. Sc hK G : Unzulässigkeit der Zustellung eines Zahlungsbefehls gemäss Art. 153 Abs. 2 SchKG an einen der Betreibungsstundung teilhaftigen Dritteigentümer des Pfandes. A. -Am 3. /13. November 1915 erwirkte der Rekurrent E. Luginbühl, Negoziant in Walkringen, beim Gerichts- präsidenten von Konolfingen in Schlosswil gemäss Art. 12 der Kriegsnovelle zum SchKG vom 28. September 1914 eine Betreibungsstundung von sechs Monaten bis zum 10. Mai 1916. Mit Zahlungsbefehl N° 4843 vom 15. De- zember 1915 leitete die Schweizerische Volksbank in Bern durch das Betreibungsamt Konolfingen für eine pfandversicherte Forderung von 28,142 Fr. 35 Cts. nebst 5 % % Zins seit 30. Juni 1915 gegen die Rekurrentin Anna Barbara Lehmann-Schenk, Negoziantin in Walk- ringen, Betreibung auf Pfandverwertung ein. Als Pfand- gegenstand ist im Zahlungsbefehl eine Lebensversiche- rungspolize N° 117,442 auf die Karlsruher Lebensversi- cherungsgesellschaft von 10,000 Fr. vom 21. Februar 1896 und als Dritteigentümer des Pfandes der Rekurrent Luginbühl angegeben. Gemäss Art. 153 Abs. 2 SchKG stellte das Betreibungsamt Konolfingen am 15. Dezember 1915 eine Ausfertigung dieses Zahlungsbefehls auch dem Luginbühl als Dritteigentümer des Pfandes zu. B. -Hierüber beschwerten sich die Rekurrenten am 23. Dezember 1915 beim Gerichtspräsidenten von Konol- fingen, mit dem Begehren, es seien die beiden Zahlungs- befehle N° 4843 des Betreibungsamtes Konolfingen. gerichtet auf die Verwertung der dem Rekurrenten Lugin- bühl gehörenden Lebensversicherungspolize N° 117,442 als Faustpfand aufzuheben. Zur Begründung machten die Rekurrenten geltend, die angefochtene Zustellung der Zahlungsbefehle stelle eine gemäss Art. 17 Abs. 1 der

30 Entscheidung"n der Schuldbetreibungs- Kriegsnovelle in Verbindung mit Art. 297 SchKG während der Betreihungsstundung unzulässige Anhebung einer Betreibung gegen Luginbühl dar, die dessen wirtschaft- liche Interessen direkt gefährde. In seiner Vernehm- lassuug vom 30. Dezember 1915 machte der Betreibungs- beamte von Konolfingen geltend, dass nach der Praxis des Bundesgerichts bei der Betreibung auf Verwertung eines Pfandes, as sich in Dritteigentum befinde, Betrie- bener nur der Schuldner der in Betreibung gesetzten Forderung und nicht der Eigentümer des Pfandes sei, so dass dem Rekurrenten Luginbühl trotz der von ihm ausgewirkten Betreibungsstundung ein Doppel des Zah- lungsbefehls habe zugestellt werden können. C. -Durch Urteil vom 14. Januar 1916 hat die Auf- sichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern die Beschwerde abgewiesen. Die Vorinstanz geht davon aus, dass obschon der Dritteigentümer eines Pfandes, dem gemäss Art. 153 Abs. 2 SchKG eine Aus- fertigung des Zahlungsbefehls zugestellt wird, berechtigt sei, Rechtsvorschlag zu erheben, diese Zustellung doch nicht als Anhebung einer Betreibung im Sinne von Art.297 SchKG in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 der Kriegs- novelle aufzufassen sei, da diese Zustellung einzig die Ermöglichung eines auf Feststellung der Vollstreckbarkeit der Forderung gerichteten betreibungsrechtlichen Vor- verfahrens bezwecke, nicht aber die Eröffnung einer gegen den Dritteigentümer gerichteten Betreibung. So- dann macht die Vorinstanz geltend, dass auch kein innerer Grund bestehe, die Zustellung einer Ausfertigung des Zahlungsbefehls an Luginbühl als mit seiner Betrei- bungsstundung unvereinbar zu erklären, da durch die Betreibungsstundung nur verhütet werden solle, dass gegen den der Stundung Teilhaftigen eine Betreibung in seinem Vermögen durchgeführt werde, die nach Art. 153 Abs. 2 SchKG erfolgte Zustellung des Zahlungsbefehls dem Luginbühl aber geradezu Gelegenheit gebe, die Forderung oder das Pfandrecht der betreibenden Gläu- und Kllnknrsk'aJD.lner. N° 7. 31 bigerin zu bestreiten, a1o eine Schutzmassnahme für den Dritteigentümer des Pfandes darstelle. D. -Diesen Entscheid haben die Rekurrenten unter Erneuerung ihres Begehrens rechtzeitig und formrichtig an das Bundesgericht weiter gezogen. Sie führen zur Begründung ihrer Beschwerde hauptsächlich aus, dass durch den Entscheid der Vorinstanz die Verwertung der von Luginbühl für die Schuld der Frau Lehmann als Pfand bestellten Versicherungspolize während der Betrei- bungsstundung ermöglicht und damit Luginbühl ohne Grund schlechter gestellt werde, als ein der Stundung teilhaftiger Schuldner, gegen den gemäss Art. 297 SchKG während der Stundung eine Betreibung weder angehoben noch fortgesetzt werden könne. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. -In Abänderung seiner frühren Praxis in Bezug auf die Behandlung des Dritteigentümers in der Pfandver- wertungsbetreibung hat das Bundesgericht in AS 38 I N0 97* und 41 III N° 53 erklärt, dass der Dritteigen- tümer im betreibungsrechtlichen Vorverfahren dieselbe Rechtsstellung wie der betriebene Schuldner einnehme, d. h. dem ihm zUm gleichen Zweck wie dem Schuldner zuzustellenden Zahlungsbefehl gegenüber wie der Schuld- ner Rechtsvorschlag zur Bestreitung entweder des Be- standes oder der Fälligkeit der Forderung, oder des Bestandes des Pfandrechts erheben könne. Gestützt auf diese neue Praxis, die hauptsächlich auf der Erwägung beruht, dass sich die Betreibung auf Verwertung eines im Dritteigentum stehenden Pfandes nicht gegen das Vermögen des Schuldners, sondern gegen dasjenige des Dritteigentümers richtet, muss angenommen werden, dass der gemäss Art. 12 der Kriegsnovelle der Betreibungs- stundung teilhaftige Dritteigentümer berechtigt ist, die Aufhebung des ihm zugestellten, auf Verwertung des • Sep.-Ausg. 15 Nr. 53.

32 Entscheidungen der Schuldbetreibungs- Pfandes gerichteten Zahlungsbefehls zu verlangen; denn einerseits bestimmt Art. 297 SchKG, auf welchen Art. 17 Abs. 1 der Kriegsnovelle für die Wirkung der Beb'ei- bungsstundung verweist, dass während der Stundung gegen den Schuldner eine Betreibung weder angehoben noch fortgesetzt werden könne, während andererseits nicht bezweifelt werden kann, dass die Zustellung eines Zahlungs- befehls eine Betreibungshandlung darstellt (vgl. JAEGER, Komm. zu Art. 56 N. 3). Diese Auffassung stimmt denn auch mit dem dem Art. 12 der Kriegsnovelle zu Grunde liegenden Zweck überein, wonach durch die Stundung in erster Linie verhindert werden soll, dass der ohne sein Ver- schulden infolge der Kriegswirren in Zahlungsschwierig- keiten geratene Schuldner auf dem Wege der Schuld- betreibung um Hab und Gut gebracht und der Gefahr fruchtloser Auspfändung oder des Konkurses ausgesetzt werde. Wenn auch im vorliegenden Falle der Rekurrent Luginbühl durch die Bestellung der im Streite liegenden Versicherungspolize als Pfand für eine fremde Schuld die Polize gewissermassen selber bereits aus seinem Vermö- gen ausgeschieden hat, so würde deren Verwertung nichts destoweniger eine Verminderug seines Vermö- gens zur Folge haben, die durch die Betreibungsstundung gerade verhindert werden wollte. Andererseits entspricht die Auffassung, dass der der Stundung teilhaftige Dritt- eigentümer während der Dauer der Stundung keinerlei Betreibungshandlungen gegen sich gelten zu lassen braucht, auch dem weiteren dem Art. 12 der Kriegs- novene zu Grunde liegenden' gesetzgeberischen Gedanken, während der gegenwärtigen Periode besonderer wirt- schaftlicher Depression verlustbringende Verwertungen von Vermögensobjekten auf dem Betreibungswege nach Möglichkeit zu vermeiden. Denn eine Verwertung der Lebensversicherungspolize des Dritteigentümers zu un- günstigen Bedingungen würde nicht nur die Schuldnerin treffen, die für den durch die Realisation nicht gedeckten Teil ihrer Schuld dem betreibenden Gläubiger weiter und KOl)kurakammer. N° 7. 33 haften müsste, sondern auch zum Nachteil des Dritt eigentümers selber ausschlagen, d~r nur soweit in die Rechte des Gläubigers gegenüber der Schuldnerin ein- tritt, als der Gläubiger aus der Verwertung des Pfandes befriedigt worden ist. Es geht daher, entgegen der Auffassung der Vorinstanz, nicht an, einerseits als Zweck der Betreibungsstundung die Verhinderung von Betrei- bungen in das Vermögen des die Stundung Geniessenden zu erklären, und andererseits anzunehmen, dass trotz der Stundung die auf die Verwertung des Pfandgegen- standes des Dritteigentümers gerichtete Zustellung des Zahlungsbefehls an den der Stundung teilhaftigen Dritt- eigentümer zulässig sei. Insoweit der Rekurs vom Re- kurrenten Luginbühl erhoben worden ist, muss er somit gutgeheissen werden. 2. -Dagegen ist kein Grund zur Aufhebung des der Rekurrentin Anna Barbara Lehmann-Schenk zugestellten Zahlungsbefehls vorhanden, da Frau Lehmann der Stun- dung nicht teilhaftig ist und daher ohne weiteres betrieben werden kann. Immerhin ist nach der oben angeführten Praxis des Bundesgerichts, wonach der Dritteigentümer im betreibungsrechtlichen Vorverfahren neben dem Schuldner ebenfalls als Betriebener zu behandeln ist, klar, dass eine Verwertung des im Dritteigenturn des Luginbühl stehenden Pfandes unzulässig ist, solange der Dritteigentümer nicht giltig einen Zahlungsbefehl erhalten hat, die Rechtsvorschlagsfrist nicht abgelaufen und ein allfälliger Rechtsvorschlag nicht beseitigt worden ist. Datfl.us folgt wiederum, dass die dem betreibenden Gläu- biger in Art. 154 SchKG zum Stellen des Verwertungs- begehrens eingeräumte Frist gemäss Art. 17 Abs. 1 der Kriegsnovelle während dieser Zeit nicht laufen kann. Ob der Gläubiger, der infolge der Stundung zu Gunsten des Dritteigentümers an der Verwertung des Pfandes verhindert wird, deshalb berechtigt sei, in analoger Anwendung der aus Art. 495 Abs. 2 OR a contrario sich ergebenden Befugnis des Bürgen, den Schuldner während AS -t, 111 -1916 3

34 Entscheidungen der Schuldbetrelbunga. der Dauer der Stundung auf dem Wege der Betreibung auf Pfändung oder Konkurs zu betreiben, und das dem Schuldner in Art. 41 SchKG gegebene Recht für diese Zeit zessiere, ist im vorliegenden Falle nicht näher zu untersuchen, da diese Frage von den Rekurrenten nicht aufgeworfen worden ist. Demnach hat die Schuldbetreibungs-u. Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird im Sinne der Motive gutgeheissen. 8. Arret d.u 14 fevrier 1916 dans la cause Dros·Ott. Le creancier gagiste n'a le droit de se faire vers er les loyers de l'immeuble hypotheque qu'apres avoir requis la vente de l'immeuble. Le creancier qui a obtenu une saisie sur les loyers a qualite pour s'opposer a ce qu'ils soient verses avant ce moment au creancier gagiste. Le 14 janvier 19151e Credit mutuel ouvrier deLa Chaux- de-Fonds, creancier hypothecaire de Fa.rlochetti, a requis la poursuite en realisation de on gage. Le 24 juin 1915 le Credit foncier neuchätelois, creancier hypothecaire de Farlochetti en rang anterieur' au Credit mutuel, a requis egalement la poursuite en realisation de gage. Ces pour- suites en sont restees a la notification des commandements de payer, les creanciers poursuivants n'ayant pas encore requis la vente de l'immeuble. Le 8 octobre 1915, dame Marie Droz-Ott, creanciere chirographaire de Farlochetti, a intente contre lui une poursuite qui a abouti le 6 novembre a la saisie de la « mieux-value des loyers echus ou a echoir de l'immeuble » hypothequeenfaveur desdeux etablissements prenommes. Le 8 decembre le Credit mutuel, avec l'assentiment du Credit foncier, a prie l'office d'autoriser le gar dien judi- ciaire a lui verser le solde disponible des loyers encaisses. I 'I und Konkurskammer . N0 8. 35 L'office a refuse en invoquant l'arret Meyer du 20 amit 1915 (RO 41 BI n° 25) d'apres lequel le creancier hypo- thecaire n'a pas qualite pour se faire payer par l'office les loyers de l'immeuble saisi par un tiers. Le Credit mutuel ayant recouru, l'autorite inferieure de surveillance a confirme le point de vue du prepose. Par contre l'autorite superieure de survei1lance a invite l'office a remettre au recourant Ie disponible des revenus de l'im- eule saisi : elle constate que la situation n' est pas ldentique avec celle de 1'affaire Meyer, puisque le Credit mutuel est non seulement creancier hypothecaire, mais qu'il a intente une poursuite en realisation de gage; Me Droz, de son cöte, n'a saisi que la mieux-value apres palement des creanciers hypothecaires ; il n'y a donc pas de conflit possible et s'il en naissait un iI serait resolu d'avance en faveur du Credit mutuel par I'art. 806, car i1 est constant que cet etablissement a poursuivi avant l' echeance des loyers. Dame Droz a recouru au Tribunal federal contre cette decision. Elle soutient que, d'apres rart. 806 CCS, le creancier hypothecaire n'a droit aux loyers que s'il con- tinue la poursuite, c' est-a-dire s'i} requiert la vente en temps utile; or en l'espece cette requisition n'a pas ete formulee et ne le sera probablement pas. Statuant sur ces faits et considerant en droit: Dans une affaire recente (Schlesinger, 5 novembre 1915 : RO 41 III N° 83), le Tribunal federal a juge que, le droit confere par l'art. 102 LP sur les loyers aux creanciers qui ont saisi l'immeuble n'etant qu'un accessoire de la saisie de l'immeuble, il ne peut etre realise independamment de l'immeuble et que par consequent, tant que la vente de ce dernier n'a pas He requise, les creanciers saisissants ne peuvent exiger que les loyers leur soient attribues. Ce meme principe s'applique, par identite de motifs. au droit confere par I' art. 806 CCS au creancier hypothecaire