444 Familienrecht. No 78. divorzio infIuire sul diritto della moglie di ehiedere uni- camente la separazione personale, ne tale domanda giu- stifica I'applieazione deI lemma 3 deU'art. 146. ehe Ia moglie. Ia quale si limita a ehiedere la separazione per- sonale, debba eon una seconda azione di divorzio essere eondotta 3 diehiarare se intenda di prestarsi in avvenire ad una vita in eomune. potra apparire singolare. ma e nondimeno eonforme ai disposti di legge. Ne esiste qualsiasi eontradizione fra il disposto dell'art. 146, lemma 3, e quello dell'art. 142, lemma 2. L'art. 142 sta- bilisce le eondizioni giuridiehe e di fatto neUe quali puö- essere presentata uua domanda di divorzio. L'art. 146 erea invece una specie di potere diserezionale deI giudiee, dandogli faeoIta in eerti casi, eecetto nell'eventualita delI'alinea 3°, di pronuneiare anche solamente la sepa- razione, non ostante ehe esistano le eondizioni pel divorzio. 4. -Sulla questione di sapere a chi debba essere affi- data Ia figlia EIsa, e d'uopo ricordare ehe Ia possibiHta di un affidamento della prole a terzi venne riconosciuta dal Tribunale federale gia in una sentenza 2 Iuglio 1914 neUa causa Heer e. Heer (Praxis III, 149). Ma perehe cio sia fattibiJe, devono verifiearsi gli stessi requisiti ehe sono neeessari seeondo I'art. 285 per la privazione della patria pote_{.ta. I quali requisiti non ricorrono nel easo eonereto. Che aHa madre non si pud rinfaeciare ne un abuso di potesta, ne una traseurarrza grave dei propri doveri, ne tanto meno appare essa ineapac! di dirigere l'edu- eazione deHa figlia. Tale edueazione viene declinata dal padre, il quale vorrebbe ehe venisse affidata aHa 110nna. Questa non e in sostanza neUa causa attuale ehe un terzo, pereui ammesso anehe ehe Ja figlia potrebbe tro- vare migliore sostegno presso la nonna, deve, nella seelta fra un terzo e Ia madre, prevalere i1 diritto materno. 5. - Le questioni secondarie relative aUe eonseguenze patrimoniali vennero dall'istanza eantonale liquidate in senso adeguato. L'obbligo deI convenuto di provvedere Sachenrecht. N° 79. 445 durante Ia separazione al mantenimento deHa moglie. emerge dal disposto delI'art. 160, lemma 2. L'importo di fr. 200 al mese fissato dall'istanza cantonale, eompresi gli alimenti per la figlia, non e disproporzionato aUa situazione finanziaria deI eonvenuto, quale risulta spe- cialmente dal genere di vita ehe conduee. Il giudice can- tonale edel resto in posizione migliore di questa Corte per apprezzare simiH circostanze di fatto. Per questi motivi, il Tribunale federale pronuneia: E preso aUo della diehiarazione di desistenza dall'ap- pello faUa neU'odierna udienza dall'interveniente in causa ed e respinta l'appellazione deI eonvenuto e COl1- fermata di eonseguenza la sentenza 25 maggio 1914 della Camera civile deI Tribunale di Appello deI Cantone Ticino. t 11. SACI-IE}RECHT DROITS REELS 79. Arret de la 11 e section civile du 9 octobre 1914 dans la cuse Sooiete immobiliere Clairiere-Pelouse contre t1lrich. Droit de voisinage : art. 684 ces. Immeuble locatif construit a proximite d'un manege degageant des odeurs desagreables. Droit du proprietaire d'exiger les mesures propres ales faire cesser, maJgre I'observation des prescrip- tions des reglements de police par le proprietaire du ma- nege et malgre l'anteriorite de son etablissement .. Impor- tance de cette derniere circonstance dans la fixatIon des dommages-intercts, A. -Le defendeur Ulrieh a fait conshuire a Cham- pe!. en 1894, sur un terrain achete par lui, un manege

446 Sachenrecht. No 79. qu'll exploite depuis cette epoque et dans lequel il tient 30 a 40 chevaux. Le quartier qui alors etait encore peu bäti a vu s'elever depuis de llombreux immeubles loca- tifs, de caractere generalement luxueux. En 1911, la Societe demanderesse est devenue pro- prietaire d'un terrain a l'intersection du boulevard de La Cluse et de la rue de .la Pelouse ; elle y a fait cons- tlUire une importante maison Iocative qui n'est separee que par la rue de la Pelouse de la facade nord du ma- nege du de!endeur. Le long de cette fac;ade court Ull couloir long de 54 m., large de 1 m. 60 qui aboutit a une fosse a furnier situee juste en face de l'immeuble de la SociHe. Trois portes donnent acres des ecuries sur le couloir, par ces portes on sort chaque jour le fumier et on le transporte au moyen de vehicules ouverts dans la fosse qui est longue de 8 m. 2, Iarge de 1 m. 5 et pro- fonde de 1 m. 5. Elle est videe deux fois par semaine ; l'operation commence a 5 h. du maHn et du re environ trois heures. B. -La SociHe a ouvert action ä Ulrich en con- cluant a ce qu'il soit tenu de prendre toutes mesures necessaires pour faire cesser les emanations et autres inconvenients provenant de l'exploitalion de son immeu- ble -ces mesures devant etre precisees par une exper- tise et la Societe etant autorisee ales executer aux frais du dCfendeur, faute par lui ß'y pourvoir lui-memc. Elle conclut de plus a 4000 fr. de dommages-jntef(~ts. A rappui de ces conclusions elle alIegue que des ema- nations putrides s'echappent soit des ecuries, soH de Ia fosse a fumier, qu'elles sont specialement intolerabies aux heures ou 1'on vide la fosse, qu'en outre des mouches eIl grand nombre et des rats provieuuent des ecuries du de- fendeur et se fepandent dans les immeubies avoisinants, que les inconvimients de ce voisinage 1'0nt empechee de louer trois appartements d'un loyer annuel de 4800 fr. et que plusieurs locataires se sont plaints et ont menace de resilier. Sachenrecht. N° 79. 447 Le Tribunal de premiere instance a ecarte les conclu- sions de la demande par le motif que le defendeur s'est strictement conforme et se conforme strictement a toutes les prescriptions de police qui constituent l'usage Ioeal. La Cour de justice civile a reforme ce jugement et a ordonne au defendeur de proceder, dans un deIai de trois mois, aux travaux indiques par les experts, a savoir : couvrir la fosse d'une daUe en beton arme, la fermer au moyen de portes fermant hermHiquement, installer une cheminee de ventilation. Elle a condamne de plus le defendeur a 300 fr. d'indemnite et elle apartage entre les parties les depens et le cotlt de l'expertise. La Societe demanderesse a recouru en rHorme au Tribunal federal. Elle estime que les mesures ordonnees et l'indemnite allouee sont insuffisantes et reprend ses conclusions. Subsidiairementelle demande le renvoi de la cause pour complement d'instruction. Plus subsidiai- rement elle demande que ses droits soient reserves pour le cas Oll les mesures ordonnees n'aboutiraient pas a la cessation des emanations et du trouble constates. Le defendeur s'est joint au recours et a concIu a libe- ration compiete des conclusions de la demande. Statuant sur ces faits et considerant en droit:

1. -Sur Ia base des constations de fait de l'arret attaque il est incontestable que, telle qu'elle est exploi- tee actuellement, !'industrie du defendeur entraine des inconvenients serieux pour la Societe demanderesse, que notamment les odeurs de fumier qui se repandent dans son immeuble sont de -nature a incommoder les loca- taires et meme a nuire a leur sante. L'instance canto- nale a juge que ces inconvenients depassent la limite de la tolerance que se doivent les voisins eu egard soit a la situation et a Ia nature des immeubles, soit a l'usage loeal. Pour determiner la limite de cette tolerance elle a, avec raison, tenu compte du caractere general du AS 40 I[ -1915 31

448 Sachenrecht. No 79. artier Oll est etabli le manege et elle a constate que, s Il comprend encore d'autres ecuries (d'ailleurs beau- coup moins importantes que celle du defendeur), il ne p;~t ependant pas etre considere comme un quartier d,ecunes avec le caractere duquel cadrerait Ia presence d un manege contenant de 30 a 40 chevaux. Du reste ce n'est pas a ce point de vue essentiellement que se place le defendeur; a l'appui de ses conclusions Iibera- toires il invoque surtout Ie fait que son manege existait nombre d'annees avant la construction de rimmeuble de Ia Societe et qu'il est installe et exploite conforme- ment aux reglements sur Ia matiere. Mais ni l'une ni l'autre de ces circonstances ne s'oppose a I'application de l' art. 684 ces. En ce qui concerne tout d'abord l'anteriorite de l'eta- blssement ?,U ,manege,. on ne saurait admettre qu'elle pnve Ia SOClete du drOlt de demander Ia cessation des troubles que ce voisinage incommode Iui occasionne Il n'existe pas de droit de pre-occupation a raison du- quel celui qui eleve une construction a proximite d'un etablissement industriel anterieurement cree se soumet- trait par Ja meme aux incommodites qui peuvent en re:- sulter pour sa propriete. Sans doute il est possible qu'a l'epoque Oll le manege a He construit il ro.t en harmonie avec les conditions locales et qu'aucun voisin n'eftt a se plaindre d'emanations qui alors pouvaient passer po ur normales. Mais il est inevitahle que par suite de l'exten- sion de Ia ville la. situation se transforme et que, le caractere du quartIer etant modifie, de normales et admissibles ces. ~manations deviennent intoIerables pour le nouve olsmge. En pareil cas I'interet particulier du. propnetalre dOlt ceder le pas a rinteret general et iI dOlt adapter son etablissement aux exigences nouvelles (v. dans ce sens WIELAND, Droits reels I p. 321, LEE- MANN, Note 12 et 19 sur art. 684, ORTLOFF, Aus dem N~chbarrecht: Archiv für bürg. Recht 26 p. 329 et SUlV., RIEHL, Ueber Immissionsprozesse : Gruchot's Sachenrecht. N° 79. Beiträge 51 p. 143-144, STAUDINGER, Commentaire 7/ 8 ed. Notes I 5 c et 6, III b, c, d, sur § 906, BAUDRY- LACANTINERIE, Des biens p. 164-165, Pandectes fran- «;aises sous Propriete Nos 195 et suiv.). Il pourrait en etre autrement si cette modification apportee au carac- tere du quartier etait attribuable ä Ia Societe elle- meme, si c'etait elle seule qui avait change Ia physio- nomie generale des Heux et par consequent aussi les be- soins locaux; dans ce cas le defendeur pourrait peut- etre se mettre au benefice de l' etat ancien des choses, tel qu'il existait avant qu'il eftt ete arbitrairement transforme par la demanderesse. Mais en fait il est constant que depuis retablissement du manege Ia trans- formation qui s' est operee dans Ia nature du quartier a ete toute generale et n'est pas due uniquement aux constructions de Ia Societe demanderesse; celle-ci peut donc, malgre l' existence anterieure du manege, obliger le defendeur a se plier desormais aux exigences du voi- sinage actuel. D'autre part, ces exigences ne sont pas necessairement identiques a celles contenues dans les reglements de police. Les prescriptions de police fournissent, il est vrai, des indications au sujet de l'usage IocaI, elles con- tribuent a le creer; mais elles n'en donnent pas toujours la mesure exacte. Il est concevable, i1 est meme frequent qu'elles restent en dec;a de ce qui, dans un endroit de- termine, est considere comme conforme aux convenan- ces et aux obligations de voisinage. Edictees parfois pour un territoire etendu et faisant forcement abstrac- tion des circonstances particulieres, elles peuvent n'etre pas adaptees aux conditions speciales de teIle localite. Lorsqu'il s'agit de fixer l'usage local au sens de rart. 684 ces, on ne doit donc pas s'en tenir exclusivement a ce qui est prescrit par les ordonnances de police (v. STAUDINGER III a sur § 906, LEEMANN Note 20 sur art. 684, Pandectes loc. eit. N0 189) et c'est a bon droit que l'arret attaque a considere comme sans importance le

450 Sachenrecht. N° 79. fait que le defendeur s'est conforme aux reglements, du moment que les mesureb qu'ils imposent sont im- puissantes 3 empecher les inconvenients dont se plaint Ia Societe demanderesse et que ceux-ci, d'apres les cons- tatations souveraines de l'instance cantonale, excedent la limite de ce que les voisins sont tenus de tolerer eu egard 3 I'usage Ioeal. Mais d'ailleurs on doit observer que, meme au point de vue du droit administratif gene- vois, il ne suffit pas que le proprietaire d'une ecurie ou d'un etablissement similaire observe strictement les prescriptions de police; en effet,3 teneur de l'art. 31 du Reglement d'application de Ia loi sur les routes, ces eta- blissements « ne seront toleres que si, par leur destina- tion, leur genre de construction, leur forme et leurs moyens de ventilation, ils sont dans l'impossibilite de nuire sous aueun rapport aux logements voisins et l'au- torisation pourra etre retiree s'U est eonstate que ces installations nuisent 3 la salubrite publique.» Si done l'observation des reglements de police ne met pas le pro- prietaire 3 l'abri d'un retrait d'autorisation, 3 bien plus forte raison ne fait-elle pas echec aux reclamations des voisins fondee8 sur l'art. 684 CCS. Enfin, si l' on met en balance l'interet qu' a le defen- deur 3 continuer 3 exploiter son manege dans les condi- tions actuelles et l'interet oppose qu'a Ia Societe 3 faire cesser les abus constates (v. RO 40 11 p. 30 et suiv.), il n'est pas douteux que c'esf ce dernier interet qui est preponderant. En effet, les mesures ordonnees par l' arret attaque n'occasiouneront au defeudeur qu'uue depense minime (d'apres les experts, 617 fr.) et ne rendront ni plus difficile, ni plus onereuse l'exploitation. Quant 3 savoir si ces mesures sout appropriees aux circonstan- ces et si elles sont suffisantes pour remedier aux desa- grements dout se plaint la demanderesse, c' est 13 une question d' ordre purement techuique et le Tribunal fede- ral est mal place pour revoir Ia solution que l'instance cantonale lui a donnee apres avoir pris l'avis d'experts. Sachenrecht. N° 79. 451 Bien qu'on puisse avoir des doutes sur l'efficacrte de certaines de ces mesures et qu'on puisse uotamment se demander s'il n'aurait pas mieux valu obliger 1e defeu- deur 3 faire enlever quotidiennement le furnier, le Tri- bunal federal .n'a pas de motifs suffisants pour substi- tuer son appreciation a celle de l'instance eantonale qui a pose en fait que «les travaux ordounes consti- tuent le meilleur moyen de ramener a un minimum les desagrements resultant de l'existence et de l'exploita- tion du manege»; il est lie par cette constatation qui n'est dans tous les cas pas contraire aux pieces du dos- sier. Quant 3 la conclusion de la recourante tendant 3 ce que ses droits soient reserves pour le cas Oll les mesures ordonuees se reveleraient insuffisantes, on doit observer qu'elle a ete prise pour la premiere fois devant le Tribu- nal federal. lequel ne peut donc (art. 80 OJF) statuer 3 son sujet. 2. -En ce qui concerne l'iudemnite de 300 fr. allouee, la demanderesse soutient qu' elle est insuffisante a repa- rer le prejudice cause, car les incommodites resultant du voisinage du manege l'ont empechee de louer trois appartements d'un Ioyer aunuel de 4800 fr. Outre que l'offre de preuve formuIee sur ce point a ete ecartee par des motHs de procedure cantonale qui echappent 3 la competence du Tribunal federa!, I'arret attaque laisse voir clairement que Ia Cour a estime qu'eu tout etat de cause ces appartements seraieut restes vides -la loca- tion immediate de tous les appartements d'un grand immeuble neuf elaut fort improbable -et qu'en realite Ia Societe n'a subi aucun dommage. Dans ces conditions, l'indemnite accordee ex aequo et bono en l'abseuce de tout prejudice positif constate ne se justifie pas. Elle se justifie d'autant moins qu'en achetant un terrain a ba- tir 3 proximite immediate du manege, Ia demanderesse s'est volontairement exposee aux ennuis et aux frais que ce voisinage devait entralner pour elle jusqu'au moment

452 Sachenrecht. N0 80. ou elle aurait obtenu, amiablement ou par la voie judi- ciaire, lesmodifications necessaires; on a expose ci- dessus que l'anteriorite de l'exploitation du manege ne la privait pas du droit d'exiger ces modifications, mais au point de vue des dommages-interets il est equitable de prendre cette circonstance en consideration (v. dans ce sens Pandectes fran~aises, loc. cit. N° 196). Aussi bien il est a supposer que Je fait de la proximite du manege a du influer sur le prix d'achat du terrain et qu'ainsi le dommage qu'a pu subir la Societe se trouve compense d'avance par Ia diminution du prix de reviellt de sa construction. Par ces motifs, le Tribunal fMeral prononce:

1. Le recours principal est ecarte. H. Le recours par voie de jonction est partiellement admis et l' arret attaque est reforme en ce sens que la demanderesse est deboutee de ses conclusions en dom- mages-interets. Po ur le surplus, l'arret attaque est confirme, tant sur Ie fonds que sur les depens. -
2. Orteil der II. ZivUa.bteilung' vom 18. November 1914 i. S. ltonkursma.sse Wa.ldvogel, Beklagte, gegen J. Frutigers Söhne, Kläger. Unwirksamkeit des in Art. 837 ZGB gewährten ce Anspruchs auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes », speziell des Anspruchs auf Errichtung eines Bauhandwerker- pfandrechts, gegenüber den Konkursgläubigern des zur Pfandbcstellung Verpflichteten, wie auch gegenüber allfäl- ligen Dritterwerbern der in Betracht kommenden Liegen- schaft. A. --Der Vater und Rechtsvorgänger der Kläger hat im Sommer 1912 zu einem von Franz Waldvogel in I , ' 1 Sachenrecht. N° lW. 453 Günten auf eigenem Grund und Boden errichteten Neu~ bau verschiedene Arbeiten im Fakturawertvon 18,974 Fr. 30 Cts. geleistet, wovon noch 9039 Fr. 30 Cts. ausstehen. B. -Nachdem am 3. Oktober 1912 über Waldvogel der Konkurs erklärt worden war, erwirkte Frutiger Vater am 14. Oktober 1912 für seine Werklohnforde- rung gegen Waldvogel die Vormerkung «<vorläufige Ein- tragung)) eines Bauhandwerkerpfandrechtes im . Grund- buch der Gemeinde Sigriswil. Innerhalb der ibm im Sinne des Art. 961 ZGB (Schlusssatz) zur gerichtlichen Geltendmachung seines Anspruches gesetzten Frist er- folgte sodann die Einreichung der vorliegenden Klage, mit den Rechtsbegehren :
3. (Feststellung des Forderungsbetrages von 9039 Fr. 30 Cts.).
4. (Antrag bloss formeller Natur).
5. Die Beklagte habe anzuerkennen, dass für obige Summe auf der erwähnten Liegenschaft ein Bau h a n d- werkerpfandrecht laste.
6. Das in Ziff. 3 genannte Grundpfandrecht sei in die Grundbücher der Gemeinde Sigriswil einzutragen. C. -Durch Urteil vom 17. Juni 1914 hat der Appel- lationshof des Kantons Bern sämtliche Klagebegehren zugesprochen .. D. -Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesge- richt ergriffen, mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Das Bund~sgericht zieht in Erwägung:
7. -(Betrifft dieBerechnung des geschuldeten Betrages).
8. -Die Entscheidung über das dritte klägerische Rechtsbegehren erfordert eine Stellungnahme des Bun- desgerichts zu der bekannten Kontroverse, . ob der in Art. 837 ZGB gegebene (l Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes» nur gegenüber dem Ver- käufer, Miterben, Gemeinder oder Bauherrn per s ö n li c h,