Analogy to Art. 278 SchKG for lease notices in mortgage foreclosureGenerato dall'IA

86. Entscheid vom 17. September 1913 in Sachen Appenzeller-Müller. Wenn in einer Betreibung auf Grundpfandverwertung den Pächtern oder Mietern die Anhebung der Betreibung nach Art. 152 Abs. 2 SchKG angezeigt worden ist und der Schuldner Rechtsvorschlag er hoben hat, so hat das Betreibungsamt dem Gläubiger die in Art. 278 Abs. 2 SchKG erwähnten Fristen in analoger Weise anzuselzen unter der Androhung, dass bei deren fruchtlosem Ablauf die an die Mieter erlassenen Anzeigen widerrufen und allfällige beim Amt hinterlegte Mietzinsbeträge dem Schuldner ausgehändigt würden. Art. 806 2GB: Der Widerruf der nach Art. 152 Abs. 2 erlassenen Anzeigen hat zur Folge, dass die Mieter oder Pächter den Zins wieder rechts wirksam dem Schuldner bezahlen können. A. Durch Zahlungsbefehl vom 21. Juni 1913 betrieb die Firma H. Bloch in Zug gestützt auf einen zu ihren Gunsten errichteten Kreditversicherungsbrief die Firma L. Appenzeller Müller in Zürich 6 für einen Betrag von 22,966 Fr. 15 Cts. nebst Zinsen zu 5 % seit 1. Januar 1913 auf Pfandverwertung. Als Pfandgegenstand wurde im Zahlungsbefehl angegeben die Liegen schaft Kataster Nr. 1622 Oberstraß mit Häusern Nr. 25 und 29 Vogelsangstraße . Da die fraglichen Häuser vermietet waren, machte das Betreibungsamt auf Begehren der Gläubigerin den Mietern gemäß Art. 152 Abs. 3 SchKG von der Anhebung der Betreibung Anzeige. Die Betriebene erhob Rechtsvorschlag. Zugleich betrat sie mit Eingabe vom 30. Juni 1913 an die untere Aufsichtsbehörde auch den Beschwerdeweg mit dem Antrage, es sei die Betreibung ungültig zu erklären und der Zahlungsbe fehl aufzuheben, eventuell sei der Gläubigerin Frist anzusetzen, um beim ordentlichen Richter auf Anerkennung ihrer Forderung zu klagen unter der Androhung, daß bei Nichteinreichung der Klage oder nach ihrer Abweisung die Betreibung aufgehoben und das Betreibungsamt angewiesen werde, die Anzeigen an die Mieter zu widerrufen und die schon bei ihm eingegangenen Summen der Beschwerdeführerin auszuhändigen. Zur Begründung machte sie geltend: Die in Betreibung gesetzte Forderung sei nie gekündigt worden und infolgedessen auch nicht fällig. Die Gläubigerin wisse denn auch sehr wohl, daß sie zur Betreibung nicht berechtigt sei, und bezwecke mit dieser nur, die Beschwerdeführerin durch Be schlagnahme der Mietzinsen auf möglichst lange Zeit in finanzielle Verlegenheit, womöglich in den Konkurs zu bringen, um dann die Liegenschaft billig an sich ziehen zu können. Wolle man den Schuldner vor der Gefahr solcher Machenschaften, die mit dem Art. 806 ZGB notwendig verbunden sei, wirksam bewahren, so könne dies nur dadurch geschehen, daß man dem Betreibungsamt bezw. den Aufsichtsbehörden das Recht zugestehe, vom Gläubiger wenigstens einen prima facie Beweis dafür zu verlangen, daß die Forderung gekündigt oder sonst fällig sei, und mangels eines solchen die Betreibung aufzuheben. Daß es an einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung hiezu fehle, könne nicht entscheidend in Betracht fallen. Habe man doch im Retentionsverfahren, wo die Verhältnisse analoge seien, das Amt ebenfalls für berechtigt er klärt, den Vollzug der Retention zu verweigern, wenn der Schuld ner wahrscheinlich mache, daß kein Mietverhältnis oder keine Zinsforderung oder auch nur keine fällige Zinsforderung bestehe trotzdem man sich dafür ebenfalls auf keine gesetzliche Bestimmung berufen könne. Jedenfalls könne es nicht angehen, daß der Gläu

biger durch Zuwarten mit dem Prozesse die Dauer der Mietzins sperre beliebig verlängere. Sollten daher die Aufsichtsbehörden sich zur Prüfung der Frage der Fälligkeit nicht für kompetent erachten, so sei zum mindesten dem Bloch Frist anzusetzen, um die Forderung gerichtlich geltend zu machen. Die erste Instanz hieß die Beschwerde im Sinne des Eventual antrages gut und setzte der Gläubigerin Frist bis zum 16. Au gust 1913, um Klage auf Anerkennung ihrer Forderung beim ordentlichen Richter einzureichen, widrigenfalls die Anzeigen an die Mieter annulliert und die bereits eingegangenen Mietzinsen der Beschwerdeführerin aushingegeben würden. Hiegegen rekurrierten beide Parteien an die kantonale Aufsichtsbehörde, die Schuldnerin, indem sie Schutz der Beschwerde im Sinne ihres Hauptbegehrens, die Gläubigerin, indem sie gänzliche Abweisung derselben bean tragte. Durch Entscheid vom 6. August 1913 erklärte die kan tonale Aufsichtsbehörde den Rekurs der Gläubigerin für begründet, denjenigen der Schuldnerin dagegen für unbegründet und wies demgemäß die Beschwerde in vollem Umfange ab. Das in Art. 806 ZGB statuierte Pfandrecht der Hypothekargläubiger an den Miet zinsen der verpfändeten Liegenschaft, wird in den Motiven ausge führt, entstehe mit der Einleitung der Betreibung unmittelbar von Gesetzes wegen. Eines weiteren konstituierenden Aktes bedürfe es nicht. Wenn Art. 806 Abs. 2 bestimme, daß die Pfandhaft den Zinsschuldnern gegenüber erst wirksam werde, nachdem ihnen von der Betreibung Mitteilung gemacht worden sei, so liege darin nur eine Bestätigung des allgemeinen Grundsatzes, daß der Schuldner einer verpfändeten Forderung, der an seinen Gläubiger in gutem Glauben, d. h. ohne von der Verpfändung Kenntnis zu haben, zahle, dadurch auch im Verhältnis zum Pfandgläubiger befreit werde. Die Anzeige nach Art. 152 Abs. 3 SchKG habe somit nicht die Bedeutung einer Beschlagnahme der Mietzinse, sondern lediglich diejenige einer Benachrichtigung von einer bereits erfolgten Rechtsänderung. Daher sei sie wirkungslos, wenn ein Pfandrecht an den Mietzinsen sei es weil eine grundpfandversicherte For derung überhaupt nicht bestehe, sei es weil sie noch nicht auf dem Betreibungswege habe geltend gemacht werden können nicht zur Entstehung gelangt sei. Der Mieter, der die Verhältnisse kenne, könne daher in diesem Falle trotzdem ruhig weiter an den Vermieter zahlen. Andererseits komme auch der Unterlassung der Anzeige keine Bedeutung zu, wenn das Pfandrecht an den Miet zinsen durch die Anhebung der Betreibung wirklich konstituiert worden sei und der Mieter sonst von der letzteren sichere Kennt nis gehabt habe. Dies führe zur Abweisung der Beschwerde. Klar sei von vornherein, daß dem Hauptbegehren der Beschwerdeführerin nicht entsprochen werden könne. Der Grundsatz, daß die Fälligkeit der Forderung nur durch Rechtsvorschlag und nicht durch Be schwerde bestritten werden könne, müsse mangels gesetzlicher Aus nahme auch für die Betreibung auf Pfandverwertung hinsichtlich einer vermieleten Liegenschaft gelten. Aber auch die von der Vor instanz angeordnete Maßregel könne nicht aufrechterhalten werden. Betrachte man die Anzeige an die Mieter als bloße Mitteilung einer Tatsache und Hinweis auf die durch diese eventuell bewirkte Rechtsänderung, so könne logischerweise auch von einer nachträg lichen Annullierung dieser Anzeige nicht die Rede sein; vielmehr könne immer nur die Erstattung einer neuen Anzeige in Frage kommen, nämlich derjenigen von der Aufhebung der Betreibung. Eine solche sei aber natürlich solange nicht möglich, als die ge setzliche Frist, innert welcher der Gläubiger seine Rechte gegenüber dem Rechtsvorschlage verfolgen könne, nicht abgelaufen sei. Zuzu geben sei, daß die Art, in der das ZGB das gesetzliche Pfand recht an den Mietzinsen geregelt habe, schwere Nachteile für den Eigentümer des Unterpfandes mit sich bringen könne und daß es richtiger gewesen wäre, dessen Fortdauer im Falle des Rechtsvor schlages von der Beobachtung einer kurzen Klagefrist abhängi, zu machen. Allein diese Lücke des Gesetzes könne unmöglich durch die Gerichtspraxis ausgefüllt werden. B. Gegen diesen Entscheid rekurrierte die Firma L. Appen zeller Müller an das Bundesgericht unter Aufrechterhaltung ihrer früheren Begehren und Vorbringen. Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. Soweit mit der Beschwerde die Aufhebung der Betrei bung mangels Ausweises für die Fälligkeit der in Betreibung gesetzten Forderung verlangt wird, ist sie mit der Vorinstanz ohne

weiteres abzuweisen. Einreden, die sich nicht gegen das vom Be treibungsamt eingeschlagene Verfahren, sondern gegen die Forde rung selber, bezw. das Recht, sie auf dem Betreibungswege geltend zu machen, richten wozu ohne Frage auch die Bestreitung der Fälligkeit gehört können nach Art. 69 Ziff. 3 SchKG nur durch Rechtsvorschlag und nicht durch Beschwerde geltend gemacht werden. Der Hinweis der Rekurrentin auf eine davon ab weichende Praxis im Retentionsverfahren trifft nicht zu. Auch hier hat das Bundesgericht stets daran festgehalten, daß das Amt, bevor es die Retention vollzieht, lediglich zu untersuchen habe, ob die allgemeinen tatsächlichen Voraussetzungen, welche das Vorhandensein eines Mietverhältnisses möglich erscheinen lassen, vorliegen, d. h. ob der Schuldner eine Liegenschaft bewohne oder bewirtschafte, an der der Gläubiger Eigentum oder Besitz hat, daß ihm dagegen eine Kognition darüber, ob die behauptete Miet zinsforderung bestehe und ob sie fällig sei, nicht zukomme (vergl. Jaeger, Komm. zu Art. 283 SchKG N. 1 S. 343 und die dort angeführten Urteile). 2. Anders liegt die Sache in Bezug auf das eventuelle Beschwerdebegehren. Zwar ist der Vorinstanz zuzugeben, daß eine ausdrückliche Gesetzesvorschrift, nach welcher der Hypothekargläu biger, der die Erstreckung der Pfandhaft auf die Mietzinsen begehrt hat, im Falle Rechtsvorschlags ungesäumt Klage erheben müßte, nicht besteht. Erwägt man die Folgen, welche sich aus einer anderen Regelung der Frage ergeben müßten, so darf indessen unbedenklich angenommen werden, daß es sich dabei nicht um eine gewollte Unterlassung, sondern um ein bloßes Übersehen, also um eine wirkliche Lücke handelt, die im Sinne der dem Gesetz zu Grunde liegenden allgemeinen Rechtsgrundsätze auszufüllen dem Richter obliegt. Der Umstand, daß das ZGB die Pfandhaft der Mietzinsen schon mit der Anhebung der Betreibung und nicht erst, wie manche frühere kantonale Rechte, mit dem Verwertungsbegehren beginnen läßt, bringt ohne Frage schwere Gefahren mit sich. Er hat zur Folge, daß dem Schuldner die Verfügung über die fraglichen Zinsen entzogen wird, bevor der Bestand der in Betreibung gesetz ten Forderung und des dafür beanspruchten Grundpfandrechts richterlich festgestellt ist. Die daraus resultierende Benachteiligung des Schuldners wiegt um so schwerer, als einerseits bei der Betreibung auf Pfandverwertung im Gegensatz zu derjenigen auf Pfändung die Verwaltung der Liegenschaft erst mit dem Verwer tungsbegehren an das Betreibungsamt übergeht, dieses also bis dahin ohne Zustimmung aller Beteiligten über die bei ihm einge gangenen Mietzinsbeträge nicht verfügen kann und der Schuldner daher die auf der Liegenschaft haftenden Abgaben und Hypothekar zinsen nach wie vor aus seiner Tasche bezahlen muß, obgleich ihm die dazu in erster Linie bestimmten Mittel entzogen sind (vergl. IS Sep. Ausg. 15 Nr. 99 ), andererseits der Zahlungs befehl statt nach einem, wie bei der Pfändungsbetreibung, erst nach zwei Jahren erlischt. Während dieser ganzen Zeit hätte es somit der Gläubiger in der Hand, gestützt auf die bloße Behaup tung, daß ihm eine fällige grundversicherte Forderung zustehe, den Schuldner der Disposition über einen wichtigen, häufig den wichtigsten Teil seiner Einkünfte zu berauben, ohne daß ihn eine Verpflichtung träfe, die Richtigkeit dieser Behauptung darzutun. Daß ein solcher Zustand sich mit einem geordneten Vollstreckungs verfahren nicht verträgt und einer durch keine begründeten Inter essen des Gläubigers geforderten Bedrohung der ökonomischen Existenz des Schuldners gleichkäme, bedarf keiner Erörterung. Der Gesetzgeber hat es denn auch in einem andern Zusammenhange, beim Arrest, selbst anerkannt, indem er in Art. 278 SchKG be stimmt hat, daß der Arrest dahinfalle, wenn der Arrestgläubiger auf erfolgten Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl nicht innert zehn Tagen klagend vorgehe. Nichts hindert, diese Vorschrift auf die nach Art. 806 Abs. 2 ZGB und 152 Abs. 3 SchKG vom Amte zu erlassenden Zahlungsverbote an die Mieter analog an zuwenden. Denn einerseits ist die Situation in beiden Fällen in sofern dieselbe, als es sich im einen wie im andern um eine ohne vorhergehende Feststellung der Vollstreckbarkeit der Forderung erfol gende Beschränkung des Schuldners in der Verfügung über bestimmte Vermögensstücke handelt, so daß die ratio, welche zum Erlasse des Art. 278 geführt hat, unzweifelhaft auch hier zutrifft. Andererseits schließt die Tatsache, daß das Pfandrecht an den Mietzinsen mit der Ges.-Ausg 38 I Nr. 139.

Einleitung der Grundpfandbetreibung von Gesetzes wegen entsteht, nicht aus, daß seine Berücksichtigung in einem konkreten Voll streckungsverfahren und die Aufrechterhaltung der zu seinem Schutze vom Amte getroffenen Maßnahmen von der Vornahme bestimmter Vorkehren durch den Gläubiger abhängig gemacht wird, wie das Bundesgericht denn auch bereits festgestellt hat, daß das Betrei bungsamt die Anzeigen nach Art. 152 Abs. 3 nur dann zu er lassen habe, wenn der Gläubiger dies besonders verlange und ihm die Namen der Mieter angebe (vergl. das Urteil in Sachen Basler Kantonalbank vom 27. März 1912 AS Sep. Ausg. 15 Nr. 20 auf dessen Erwägungen zu verweisen ist). Wenn die Vorinstanz annimmt, daß der Widerruf der erlassenen Anzeigen wirkungslos wäre, weil er an dem Bestande des Pfandrechts selbst nichts zu ändern vermöchte, so ist dies offenbar nicht richtig. Indem der Gesetzgeber in Art. 152 Abs. 3 SchKG vorgeschrieben hat, daß die durch Art. 806 Abs. 2 ZGB vorgesehene Mitteilung an die Mieter durch das Betreibungsamt zu erfolgen habe, hat er implicite auch erklärt, daß die Pfandhaft der Mietzinsen den Mietern gegenüber solange nicht wirksam werde, als nicht eine solche An zeige des Amtes vorliege. Wird die Anzeige widerrufen, so fällt also damit allerdings nicht das Pfandrecht selbst, wohl aber das Zahlungsverbot an die Mieter dahin: diese können daher den Mietzins wieder direkt an den Pfandschuldner entrichten und der Pfandgläubiger kann sich, wenn jener über die bezahlten Beträge zu anderen Zwecken als zu seiner Befriedigung verfügt, dafür nur an ihn und nicht an die Mieter halten. Nur auf diese Weise kann den Mißständen, die mit der An wendung des Art. 806 verbunden sind, wirksam begegnet werden. Die Verweisung des Schuldners auf den Weg der Klageprovo kation oder der negativen Feststellungsklage, die allenfalls noch in Betracht kommen könnte, wäre schon deshalb ein unzureichendes Auskunftsmittel, weil die Zulässigkeit dieser Rechtsbehelfe vom kantonalen Prozeßrecht abhängt und deshalb unsicher ist, ob und inwiefern sie im einzelnen Falle dem Schuldner zu Gebote ständen, ganz abgesehen davon, daß eine negative Feststellungsklage nicht am Betreibungsort, sondern nur am Wohnsitz des Gläubigers angehoben werden könnte. Das Bundesgericht hat denn auch bereits Ges.-Ausg. 38 I Nr. 46. in einem andern Falle bei der Mietzinsbetreibung auf Grund einer Retentionsurkunde aus Gründen ähnlicher Natur wie den vorstehend entwickelten, den Art. 278 SchKG ebenfalls analog anwendbar erklärt (vergl. AS Sep. Ausg. 12 Nr. 32 und das darauf sich stützende Kreisschreiben vom 12. Juli 1909) Der Rekurs ist daher in dem Sinne begründet zu erklären, daß das Betreibungsamt angewiesen wird, der Gläubigerin eine zehn tägige Frist anzusetzen, um entweder das Rechtsöffnungsbegehren zu stellen oder Klage auf Anerkennung der Forderung anzuheben. Wird diese Frist nicht beachtet, so sind die Anzeigen an die Mieter zu widerrufen und allfällig bereits beim Amte einbezahlte Miet zinsbeträge der Rekurrentin aushinzugeben. Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird teilweise begründet erklärt und das Betrei bungsamt Zürich 6 angewiesen, der Gläubigerin eine Frist von je zehn Tagen anzusetzen: a) um entweder Klage auf Anerkennung ihrer Forderung und des Pfandrechts anzuheben oder Rechtsöffnung zu verlangen, b) eventuell im Falle der Abweisung des Rechtsöffnungsbegeh rens den ordentlichen Prozeß einzuleiten, unter der Androhung, daß bei Nichtbeachtung dieser Fristen die an die Mieter erlassenen Anzeigen widerrufen und allfällig be reits beim Amte eingegangene Mietzinsbeträge der Schuldnerin ausgehändigt würden.