Deadline for opening request and competence in debt enforcementGenerato dall'IA

33. Entscheid vom 30. Januar 1912 in Sachen Moser jun. Cie. Art. 278 Abs. 2 SchKG: Bedeutung der Frist zur Stellung des Rechts öffnungsbegehrens. Folgen der Versäumung dieser Frist. Kompe tenzabgrenzung zwischen den richterlichen Behörden einerseits und den Betreibungsämtern und Aufsichtsbehörden anderseits. A. Die Rekurrenten Moser jun. Cie. in Berlin ließen in Herisau eine Forderung des B. Fuchs, Agenten, in Odessa mit Arrest belegen und leiteten dann dort gegen den Arrestschuldner die Betreibung ein für einen Forderungsbetrag von 5206 Fr. 60 Cts. nebst Zins. Nachdem das Betreibungsamt den Rekur renten am 28. August 1911 mitgeteilt hatte, daß der Schuldner Rechtsvorschlag erhoben habe, machten jene ihre Forderung durch Einleitung der Klage im ordentlichen Prozesse vor dem Bezirks gericht des Hinterlandes von Appenzell A. Rh. gerichtlich geltend. Während dieser Prozeß hängig war, schrieb der Schuldner den Rekurrenten, daß er ihnen 2673 Mk. 40 Pfg. schulde. Gestützt auf dieses Schreiben bewilligte der Konkursrichter des Hinterlandes von Appenzell A. Rh. am 3. Januar 1912 den Rekurrenten auf ihr Gesuch vom 16. Dezember 1911 in der erwähnten Betrei bung Nr. 2414 die provisorische Rechtsöffnung für 3341 Fr. 75 Cts. nebst Zins. Der Schuldner hatte sich bei diesem Ver fahren nicht beteiligt. Als die Rekurrenten darauf beim Betrei bungsamt Herisau das Begehren um provisorische Pfändung stellten, weigerte sich dieses, die Betreibung fortzusetzen, weil das Rechtsöffnungsgesuch nicht innerhalb der Frist des Art. 278 Abs. 2 SchKG gestellt worden sei. B. Hiegegen erhoben die Rekurrenten Beschwerde mit dem Begehren, es sei das Betreibungsamt anzuweisen, die Betreibung fortzusetzen, und für allfälligen Schaden haftbar zu machen. Sie begründeten ihr Begehren wie folgt: Da die ordentliche Klage rechtzeitig erhoben worden sei, so bestehe der Arrest noch zu Recht. Infolgedessen habe das Betreibungsamt nicht prüfen dürfen, ob die Rechtsöffnung noch habe bewilligt werden können oder nicht; sondern es sei verpflichtet, den Rechtsöffnungsentscheid zu voll ziehen. Zudem sei es zulässig, neben dem ordentlichen Prozesse das Rechtsöffnungsverfahren einzuleiten. Durch Entscheid vom 13. Januar 1912 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde mit folgender Begründung ab: Es sei nicht zulässig, neben dem ordentlichen Prozesse noch das Rechtsöffnungsverfahren einzuschlagen, weil der Schuldner nicht gezwungen werden könne, zwei Prozesse um dieselbe Sache zu führen. Dazu komme, daß die Frist zur Stellung des Rechts öffnungsbegehrens abgelaufen gewesen sei. Aus diesen beiden Gründen sei der Rechtsöffnungsrichter zur Erteilung der Rechts öffnung nicht kompetent gewesen. Da nun die Betreibungsbehörden AS 38 1 1912

gerichtliche Verfügungen, die nicht von einer kompetenten Behörde ausgegangen seien, nicht berücksichtigen dürften, so habe das Be treibungsamt Herisau mit Recht die Fortsetzung der Betreibung, verweigert. C. Diesen Entscheid haben die Rekurrenten an das Bundes gericht weitergezogen, indem sie beantragen: I. Das Betreibungs amt sei anzuweisen, dem Pfändungsbegehren Folge zu leisten II. Die allfälligen Schadenersatzansprüche gegenüber dem Betrei bungsamte seien vorbehalten. Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. Die Frist des Art. 278 Abs. 2 SchKG zur Stellung des Rechtsöffnungsgesuches oder zur Erhebung der Klage hat, wie sich aus Abs. 4 ergibt, gleich allen andern Fristbestimmungen des Art. 278 1. c. nur den Zweck, den Gläubiger unter der Andro hung des Dahinfallens des Arrestes zu veranlassen, das Ver fahren ohne Zögerung weiterzuführen, und also den Arrest nicht nach seinem Belieben andauern zu lassen, ohne daß die Frage nach der Schuldpflicht vom zuständigen Richter materiell geprüft ist. Die unmittelbare Folge der Nichtbeachtung der Frist ist daher nicht der Verlust des Rechtes zur Stellung des Rechtsöffnungs begehrens, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint, oder etwa der Verlust des Klagerechtes, sondern das Erlöschen des Arrestes. Nur mittelbar schließt sich hieran die Wirkung, daß eine Rechtsöffnung unmöglich wird, aber nicht einmal in allen Fällen, sondern nur dann, wenn die Betreibung am Spezialforum des Arrestortes ein geleitet worden ist und daher mit dem Dahinfallen des Arrestes zugleich auch die auf ihn gestützte Betreibung erlischt (vergl. AS Sep. Ausg. 14 Nr. 62). Da nun im vorliegenden Falle der Arrest unbestritten noch zu Recht besteht und daher die Betreibung nicht dahingefallen ist, so durfte die Vorinstanz das Rechtsöff nungsurteil nicht wegen des Ablaufs der Frist des Art. 278 Abs. 2 SchKG als unverbindlich betrachten.
2. Die Frage, ob ein Gläubiger, der gegen einen Schuld ner auf dessen Rechtsvorschlag hin Klage im ordentlichen Ver fahren erhoben hat, daneben auch noch die Rechtsöffnung ver langen könne, ist eine solche des Prozeßrechts. Man hat es hiebei mit der grundsätzlichen Frage zu tun, ob der Schuldner wegen der Durchführung des ordentlichen Verfahrens im summarischen Prozesse die Einrede der Rechtshängigkeit erheben könne und die Existenz des ordentlichen Prozesses vom summarischen Richter auch von Amtes wegen zu berücksichtigen sei und zum Nichteintreten auf das Rechtsöffnungsbegehren führen müsse. Hiebei handelt es sich also um das Verhältnis des summarischen zum ordentlichen Prozesse und nicht des Rechtsöffnungsverfahrens zum eigentlichen Betreibungsverfahren. Wenn daher auch der Kon kursrichter des Hinterlandes von Appenzell A. Rh. mit Unrecht auf das Rechtsöffnungsgesuch eingetreten wäre, so hätte er damit nicht in unzuständiger Weise in das Betreibungsverfahren einge griffen und die im Betreibungsgesetz geordnete Kompetenzabgren zung zwischen den richterlichen und den Vollstreckungsbehörden mißachtet. Nur unter dieser Voraussetzung wären aber nach der Praxis das Betreibungsamt und die Aufsichtsbehörden berechtigt gewesen, die Vollziehung des Rechtsöffnungsurteils zu verweigern (vergl. AS Sep. Ausg. 3 Nr. 14, 6 Nr. 6, 7 Nr. 8, 68 und 87 ). Indem die Vorinstanz entschieden hat, daß der Einleitung des Rechtsöffnungsverfahrens die Hängigkeit des ordentlichen Pro zesses entgegenstehe und diese von Amtes wegen berücksichtigt wer den müsse, und indem sie gestützt hierauf die Beschwerde des Re kurrenten abgewiesen hat, hat sie sich daher eines Eingriffs in das dem Richter vorbehaltene Gebiet schuldig gemacht und in gesetzwidriger Weise einem Rechtsöffnungsentscheid die Vollziehung versagt.
3. Die Verweigerung der provisorischen Pfändung läßt sich auch nicht etwa damit begründen, daß dem Rekurrenten das recht liche Interesse an dieser Betreibungshandlung fehle, weil Art. 281 Abs. 1 SchKG ihn von Rechtes wegen provisorisch an der all fälligen Pfändung eines Dritten teilnehmen läßt. Wenn die Pfän dung jetzt schon geschehen kann, so wäre es möglich, daß infolge dessen ein später betreibender Gläubiger von der Teilnahme aus geschlossen wird, so daß dadurch der Verwertungserlös dem Rekurrenten ganz zukäme, während er ihm sonst nur teilweise Ges.-Ausg. 26 I S. 164 ff, 29 I S. 87 f., 30 1 S. 183, 754 f. Erw. 1, 849 ff. Erw. 2.

zugefallen wäre. Sodann erhält der Gläubiger eine viel günstigere Stellung, als diejenige, die ihm Art. 281 SchKG verschafft, weil die Pfändung definitiv wird, sofern der Schuldner nicht die Aberkennungsklage erhebt, und in diesem Falle die Verwertung verlangt werden kann. 4. Das zweite Rekursbegehren stellt sich als ein Vorbehalt dar, mit dem sich die Aufsichtsbehörden nicht zu beschäftigen haben. Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer erkannt:

1. Das erste Rekursbegehren wird gutgeheißen und demgemäß unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides das Betreibungs amt Herisau angewiesen, in der Betreibung Nr. 2414 gegen B. Fuchs in Odessa dem Fortsetzungsbegehren der Rekurrenten Folge zu leisten.
2. Auf das zweite Rekursbegehren wird nicht eingetreten.