Creditor’s complaint period and correction of a defective payment orderGenerato dall'IA

86. Entscheid vom 19. Oktober 1910 in Sachen Koller-Oswald. Art. 17 Abs. 2 SchKG: Beginn der Frist zur Anfechtung des Zah lungsbefehls auf dem Beschwerdeweg durch den Gläubiger. Recht und Pflicht des Betreibungsamtes, begangene Fehler während der Beschwerdefrist zu berichtigen. Zulässigkeit der nachträglichen Streichung einer ohne Begehren des Gläubigers in einer Pachtzinsbe- treibung in den Zahlungsbefehl aufgenommenen Ausweisungsandro hung ohne Anhebung einer neuen Betreibung. A. Am 30. Juli 1910 hat Hermann Rüetschi, Glocken gießer in Aarau, für eine Pachtzinsforderung von 500 Fr. ein Be treibungsbegehren gegen den Rekurrenten Jakob Koller Oswald, früher Färber in Aarau, eingereicht, mit der Bemerkung, daß er Wahrung seines Retentionsrechtes und Einleitung der Betreibung auf Pfandverwertung verlange. In dem dem Rekurrenten gleichen Tages zugestellten Zahlungsbefehl war ihm außerdem die Vertrags auflösung und Ausweisung für den Fall der Nichtbezahlung innert sechzig Tagen nach Art. 312 OR angedroht. Gegen diesen von ihm nicht verlangten Zusatz protestierte der Gläubiger bei Erhalt des Doppels des Zahlungsbefehls nach Ab lauf der Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlages; das Betrei bungsamt strich infolgedessen den bezüglichen Passus im Gläubiger doppel und gab dem Schuldner davon am 17. August schriftlich Kenntnis. B. Dieser beschwerte sich hierüber bei der untern Aufsichts behörde, mit dem Begehren um Aufhebung der nachträglichen Ab änderung des Zahlungsbefehls, welcher für beide Parteien in Rechtskraft erwachsen sei. Der Gerichtspräsident von Aarau als untere Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde mit Entscheid vom 31. August 1910 ab, hob jedoch gleichzeitig die ganze Betreibung als eine irrtümliche auf, da die nach Ablauf der zehntägigen Beschwerdefrist erfolgte Abänderung des Zahlungsbefehls nicht geschützt werden könne, und hielt das Betreibungsamt an, eine neue, dem Begehren des Gläubigers entsprechende Betreibung anzuheben. Die kantonale Aufsichtsbehörde dagegen, an welche der Schuld ner weiter rekurrierte, begnügte sich damit, die Androhung der Vertragsauflösung und der Ausweisung in beiden Exemplaren des Zahlungsbefehles als ungültig zu erklären und hob die weiter gehenden Anordnungen der untern Aufsichtsbehörde auf. Dieser Entscheid ist in der Hauptsache wie folgt motiviert: Nach Art. 282 SchKG sei bei der Betreibung für Miet und Pachtzinsforder ungen die fragliche Androhung nur auf Begehren des Gläubigers in den Zahlungsbefehl aufzunehmen. Wenn nun das Amt in casu unterlassen habe, den bezüglichen Passus im amtlichen Formular zu streichen, so habe es gesetzwidrig und offenkundig aus Versehen gehandelt. Laut konstanter bundesgerichtlicher Praxis können solche Maßnahmen vom Amt selber innert der zehntägigen Beschwerde frist und absolut anfechtbare, wie die vorliegende, auch nach Ab lauf dieser Frist vom Amt berichtigt werden. Von einer Konva leszenz des Zahlungsbefehls könne in casu deshalb keinesfalls die Rede sein, weil die amtliche Berichtigung am 17. August stattge funden habe und zu dieser Zeit die Beschwerdefrist dem betroffenen Gläubiger noch offen gestanden sei. Doch hätte das Amt auch das Schuldnerdoppel des Zahlungsbefehls berichtigen sollen, was nach zuholen sei. Zu einer Aufhebung des ganzen Betreibungsver fahrens liege dagegen eine Veranlassung nicht vor, zumal nicht der geringste Anhalt dafür bestehe, daß der Schuldner zur Erhe bung des Rechtsvorschlages einen rechtlichen Grund hätte. Hiegegen hat Koller Oswald innert Frist ans Bundes C. gericht rekurriert und verlangt, die nachträgliche Abänderung des Zahlungsbefehles sei als unzulässig zu erklären und der Zahlungs befehl in seinem ursprünglichen Inhalt aufrecht zu erhalten, even tuell es sei der erstinstanzliche Entscheid wieder herzustellen. Zur Begründung macht der Rekurrent geltend, er habe, um der dro henden Ausweisung zu entgehen, das Pachtobjekt verlassen und mit Rücksicht darauf auch unterlassen, einen Rechtsvorschlag zu

erheben. Das Betreibungsamt sei nicht befugt gewesen, nach Ab lauf der Rechtsvorschlags und Beschwerdefrist den Zahlungsbefehl abzuändern und damit die Rechtsstellung des Schuldners nach teilig zu beeinflussen. Es liege keine absolut anfechtbare Verfügung vor; mangels Beschwerde seitens des Gläubigers sei der Zahlungs befehl auch ihm gegenüber validiert. Es gehe nicht an, eine gemäß Art. 282 SchKG eingeleitete Betreibung nachträglich in eine solche auf Pfandverwertung umzuwandeln. Übrigens sei die Vor instanz gar nicht kompetent gewesen, den erstinstanzlichen Entscheid zu Gunsten des Gläubigers aufzuheben. Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. Wenn auch ein Zahlungsbefehl nach unbenutztem Ablauf der zehntägigen Beschwerdefrist in Rechtskraft erwächst, so kann doch die Beschwerdefrist natürlich nur für den Schuldner schon von der Zustellung des Zahlungsbefehles an berechnet werden. Der Gläubiger dagegen hat erst bei Erhalt des Gläubigerdoppels nach Ablauf der Rechtsvorschlagsfrist Gelegenheit, zu konstatieren, ob das Betreibungsamt bei der Ausstellung des Zahlungsbefehls eine Gesetzesbestimmung zu seinem Nachteil verletzt habe und es läuft daher die Beschwerdefrist für ihn erst von diesem Moment an. Da nun der Gläubiger in casu innert zehn Tagen vom Em pfang des Zahlungsbefehls hinweg vom Betreibungsamt die Be richtigung des gerügten Fehlers erwirkt hat, so hatte er natürlich keinen Anlaß mehr, gegen das Amt Beschwerde zu führen, ohne daß der Zahlungsbefehl deswegen ihm gegenüber in seiner ur sprünglichen Fassung konvalesziert wäre. Das Betreibungsamt hatte nicht nur das Recht, sondern die Pflicht, den begangenen Fehler zu berichtigen, sobald es ihn erkannt hatte (vergl. AS Sep. Ausg. 5 Nr. 31 Erw. 1) . Ob der irrtümlicherweise in den Zahlungsbefehl aufgenommene Passus über die Vertragsauf lösung und Ausweisung des Schuldners für den Fall der Nicht bezahlung der Betreibungssumme innert sechzig Tagen als anfecht bar oder überhaupt als nichtig anzusehen war, ist unter diesen Umständen irrelevant. Ges.-Ausg. 28 I Nr. 52 S. 214 Erw. 1. (Anm. d. Red. f. Publ.)
2. Ist dem aber so, so muß das Hauptbegehren des Re kurrenten, es sei die nachträgliche Abänderung des Zahlungsbefehls als unzulässig zu erklären und der Zahlungsbefehl in seinem ur sprünglichen Inhalt aufrecht zu erhalten, abgewiesen werden und es fragt sich nur noch, ob der zur Berichtigung des gesetzwidrigen Vormerks vom Betreibungsamt eingeschlagene Weg zu billigen sei oder nicht. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist diese Frage zu bejahen, entgegen der Auffassung der untern Aufsichtsbehörde und dem Eventualbegehren des Rekurrenten, wonach die ganze Betrei bung hätte kassiert und eine neue, dem Betreibungebegehren in allen Teilen entsprechende hätte angehoben werden sollen. Die strei tige Androhung bildete kein essentiale des Zahlungsbefehls; ihre Aufnahme hing durchaus vom Belieben des Gläubigers ab und es hat das Recht des Gläubigers, den Pachtvertrag nach Ablauf der gesetzlichen sechzigtägigen Frist aufzulösen und die Ausweisung des Pächters zu verlangen, mit der Frage der Schuldpflicht für den verfallenen Pachtzins überhaupt nichts zu tun. Die Verbin dung der bezüglichen Androhung mit dem Zahlungsbefehl für den verfallenen Pachtzins in einer und derselben Betreibungsurkunde ist eine rein äußerliche und beruht auf bloßen Zweckmäßigkeits rücksichten. Es ist gar nicht einzusehen, inwiefern die Androhung auf den Entschluß des Rekurrenten, ob er Rechtsvorschlag erheben wolle, von Einfluß hätte sein können. Maßgebend ist, daß er einen Rechtsvorschlag innert Frist tatsächlich nicht eingelegt hat; damit hat er die in Betreibung liegende Forderung endgültig an erkannt. Demgegenüber macht der Rekurrent noch geltend, es gehe nicht an, eine gemäß Art. 282 SchKG eingeleitete Betreibung für Miet und Pachtzinse (Formular 21) nachträglich in eine solche auf Faustpfandverwertung (nach Formular 16) umzuwan deln. Doch geht auch dieser Einwand durchaus fehl. Es handelt sich in casu nicht um zwei verschiedene Betreibungsarten, sondern, wie aus dem dem Rekurrenten zugestellten Zahlungsbefehl hervor geht, einzig und allein um eine Betreibung auf Verwertung der dem Retentionsrecht des Verpächters unterliegenden Gegenstände, mit oder ohne gleichzeitige Androhung der Ausweisung.

Endlich ist der Vorentscheid auch nicht von der Erwägung aus anfechtbar, daß die Vorinstanz nicht kompetent gewesen wäre, den erstinstanzlichen Entscheid zu Gunsten des Gläubigers aufzuheben, wie im Rekurs ausgeführt wird. Die Vorinstanz hatte das Recht, die ihr zur Berichtigung des vom Betreibungsamt begangenen Fehlers am geeignetsten erscheinenden Maßnahmen zu treffen, gleichviel ob der Gläubiger im Rekursverfahren formell als Partei aufgetreten war oder nicht. Demnach hat die Schuldbetreibungs und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen.