Landesverwaltungsgericht Wien VGW-041/002/11105/2024

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.03.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2025:VGW.041.002.11105.2024

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch den Richter Dr. Fegerl über die Beschwerde des Herrn A. B. gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk, vom 09.07.2024, Zl. ..., wegen Übertretung des § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG, zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insoweit Folge gegeben, als gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 erster Strafsatz AuslBG idF BGBl. I Nr. 98/2020 die verhängte Geldstrafe unter Anwendung des § 20 VStG auf € 500,-- und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 12 Stunden herabgesetzt werden. Dementsprechend verringert sich der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens der belangten Behörde gemäß § 64 Abs. 2 VStG auf € 50,--, das sind 10 % der verhängten Geldstrafe.

Die Haftung der C. GmbH gemäß § 9 Abs. 7 VStG bezieht sich auf die herabgesetzten Beträge. In der Tat- und Schuldfrage wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 09.07.2024 wurde der Beschwerdeführer (kurz: BF) schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der C. GmbH mit Sitz in Wien zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin im Zeitraum 05.10.2023 bis 29.02.2024 die Ausländerin Frau D. E., Staatsangehörigkeit : Serbien, bewilligungslos bzw. unberechtigt beschäftigt habe. Wegen Übertretung des § 28 Abs.1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG verhängte die belangte Behörde gemäß § 28 Abs.1 Z 1 AuslBG über den BF eine Geldstrafe von € 1.200,-- (Ersatzfreiheitsstrafe : 1 Tag und 4 Stunden) und schrieb gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von € 120,-- zur Zahlung vor. Die C. GmbH hafte gemäß § 9 Abs. 7 VStG über die verhängte Geldstrafe von € 1.200,-- und die Verfahrenskosten von € 120,-- zur ungeteilten Hand.

Dagegen richtet sich die vorliegende, rechtzeitig eingebrachte Beschwerde des Beschuldigten. Das Verwaltungsgericht Wien brachte der Amtspartei (Amt für Betrugsbekämpfung, Finanzpolizei) die Beschwerde zur Kenntnis und gab ihr Gelegenheit zur Stellungnahme, wovon diese mit Schreiben vom 29.08.2024 Gebrauch machte und ausführte, eine Herabsetzung der Strafe auf die Mindeststrafe könne zugestimmt werden, da der BF unbescholten sei, die Verwaltungsübertretung eingestanden und eine Selbstanzeige getätigt habe, einsichtig sei und eine Anmeldung der Frau D. zur Sozialversicherung vorgelegen habe, sodass mehrere Milderungsgründe gegeben seien (jedoch sollte nach Ansicht der Amtspartei von einer außerordentlichen Milderung aus general- und spezialpräventiven Gründen Abstand genommen werden).

1.2. Am 06.02.2025 führte das Verwaltungsgericht Wien eine öffentliche mündliche Verhandlung durch.

Der Beschwerdeführer überreichte eingangs der Verhandlung eine ergänzende Stellungnahme und brachte vor wie auf Seite 2 dieser Stellungnahme, nämlich dass ein funktionierendes Kontrollsystem vorliege, welches auch gelebt werde; so habe sowohl die Bilanzbuchhalterin am 13.01.2025 an die anstehende Verlängerung erinnert; die Visumsverlängerung von Frau D. sei zum 31.01.2025 erfolgt (auch durch den BF als Haftungserklärender gegenüber der BH F.); ebenso habe das interne ToDo Programm wöchentlich durch interne Kalendernotiz an die anstehende Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung erinnert. Somit sei der Verlängerungsantrag an das AMS fristgerecht am 02.02.2025 erfolgt, was geradezu ein Beweis für ein funktionierendes Kontrollsystem sei. Auch in der Zeit der Mitarbeit im Unternehmen ohne aufrechte Beschäftigungsbewilligung habe es sich um keinen strafbaren Tatbestand handeln können, da Frau D. als Verlobte des Antragstellers auch zur unentgeltlichen familiären Mitarbeit ohne aufrechte Arbeitsbewilligung berechtigt sei. Der BF erneuere somit seinen Antrag auf Aufhebung des Straferkenntnisses.

Weiter gab der BF in der Verhandlung Folgendes an:

„Ich bin unbescholten und die beschäftigte serbische Staatsangehörige ist meine Lebensgefährtin. Mein wirtschaftliches Fortkommen würde durch eine Vormerkung im Zentralen Register für Übertretungen des AuslBG behindert.

Der Aufenthaltstitel der Frau D. ist jährlich im Jänner zu verlängern. Frau D. hat im Oktober 2022 in der von mir vertretenen Firma zu arbeiten begonnen. Für die Evidenthaltung des Ablaufes der Beschäftigungsbewilligung bin zwar ich verantwortlich, aber ich bediene mich einer externen Lohnverrechnungsfirma. Diese Bilanzbuchhalterin nimmt auch die Kalendierungen in einer ToDo-Liste vor. Das dazu verwendete EDV-Programm wurde geändert bzw. die Termine wurden migriert, wobei anscheinend der Ablauf der Beschäftigungsbewilligung der Frau D. im Oktober 2023 verloren gegangen ist. Erst als die Verlängerung des Visums im Jänner 2024 fällig wurde, ist dies aufgefallen, also in der Jahresnachbesprechung mit der Lohnverrechnung im Februar 2024 ist das aufgefallen.

Frau E. D. sagte als Zeugin (nach Wahrheitserinnerung und nach Belehrung über die Entschlagungsmöglichkeit) Folgendes aus:

„Ich möchte aussagen.

Ich mache in dem vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmen Marketing und Social Media. Ich bin für die Website und die Homepage und für die Auftritte auf Instagram und TikTok zuständig und auch für das Design unseres Verkaufsgeschäftes in G..

Ich arbeite einmal wöchentlich vier Stunden. Ich arbeite immer im Büro der GmbH in der H. Straße, und zwar an dem Wochentag, an dem ich keine Vorlesungen habe. Die Arbeitsaufträge entnehme ich der Aufgabenliste im Computerprogramm. Dieses wird hauptsächlich vom Beschwerdeführer gespeist. Wenn ich krank bin, gebe ich dem Beschwerdeführer Bescheid, dass ich an dem Tag nicht mit ihm zur Arbeit fahren kann. Mit mir gibt es zehn Mitarbeiter in der Firma. Für die Krankmeldungen und Urlaubsmeldungen ist der Beschwerdeführer zuständig, dem man das melden muss. Ich fahre mit dem Beschwerdeführer auf Urlaub, weshalb es diesbezüglich keine Probleme gibt mit meinem Urlaub.

Ich bin nur geringfügig beschäftigt und betreibe ein Sprachwissenschaftsstudium.

Es war auch mein Versehen, dass ich auf den Ablauf meiner Beschäftigungsbewilligung am 04.10.2023 vergessen habe. Zuständig für Verlängerung war der Beschwerdeführer und Frau I. J.. Ich hatte mich beim Studium ein bisschen übernommen und habe versucht, zu viel mit Studium und Beschäftigung und privaten Dingen zu schaffen. In erster Linie war ich mit meinem Studium sehr belastet.“

Der Beschwerdeführer hatte keine Fragen an die Zeugin und gab weiter befragt Folgendes zu Protokoll:

„Da ich für die Personalagenden in der Firma zuständig bin und alles an die Lohnverrechnung weiterleiten muss, was Einstellungen, Arbeitsvertragsänderungen, Urlaube etc. betrifft, bin ich im regelmäßigen Kontakt mit Frau J.. Ich habe das Familienunternehmen, also die GmbH, von meinen Eltern übernommen und auch diese haben schon mit Frau J. zusammengearbeitet.

Ich schicke einen neuen Arbeitsvertrag mit dem Hinweis, wenn eine Beschäftigungsbewilligung gebraucht wird, an Frau J., wegen der Sozialversicherung. Den Antrag auf Beschäftigungsbewilligung beim AMS mache ich selbst. Der Bescheid über die Beschäftigungsbewilligung kommt zu mir und den leite ich an Frau J. weiter und setze einen Termin im internen System, wann die Verlängerung fällig wird. Damit wird der Termin auch von Frau J. kalendiert und ist für sie sichtbar. Sie hat ja die Lohnverrechnungsagenden und es ist besser, wenn Mehrere von dem Termin wissen. Auch einzelne andere Mitarbeiter haben Zugriff auf diese Termine. Der Termin ist in einer Excel-Tabelle gestanden und weil die ToDo-Listen immer mehr geworden sind im Unternehmen, wurde auf das Aufgabenprogramm umstrukturiert und in ein moderneres System namens Mantis übertragen. Bei dieser Übertragung ist offenbar ein Fehler passiert. Der Ablauf der Beschäftigungsbewilligung der Frau D. war der einzige behördliche Fristtermin, der dabei verloren gegangen ist. Die Migration der Termine in das neue Mantis habe hauptsächlich ich in Zusammenarbeit mit einem IT-Mitarbeiter durchgeführt. Auch eine Mitarbeiterin, die einzelne Personalangelegenheiten und das Controlling zuständig ist, hat mitgewirkt.

Frau J. verwendet nicht unser Aufgabenprogramm, sondern werden ihr die in Personal- und Lohnverrechnungssachen relevanten Termine extern zugemittelt, im Wesentlichen per E-Mail. Warum der Termin bei ihr verloren gegangen ist, weiß ich nicht. Wenn ich gefragt werde, warum die Lohnverrechnerin J. überhaupt für Beschäftigungsbewilligungen, die von mir persönlich beim AMS eingeholt werden und deren Evidenthaltung zuständig wäre, so gebe ich an, dass es eine geteilte Aufgabe ist, um eben nicht darauf zu vergessen.

Kontrollieren kann ich die Fristeinträge, die Frau J. macht, nicht, aber wir besprechen uns bzw. werden die Aufgaben und Termine per E-Mail an sie geschickt und bei uns ins Programm eingetragen, damit wir dann nachprüfen können, ob Frau J. rechtzeitig das durchgeführt und geantwortet hat, also z.B. die Übermittlungsbestätigung der Anmeldung zur Sozialversicherung geschickt hat.“

Das Erkenntnis wurde am 06.02.2025 mündlich verkündet. Der BF hat fristgerecht einen Antrag auf ungekürzte Ausfertigung gestellt.

2.0. Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:

2.1. Das gegenständliche Strafverfahren geht auf einen Strafantrag der Amtspartei vom 08.03.2024 zurück, der sich auf eine Anzeige des AMS Wien vom 07.03.2024 gründet, laut der im Zuge einer Anfrage festgestellt worden sei, dass die C. GmbH die serbische Staatsangehörige E. D. im Zeitraum von 05.10.2023 bis 29.02.2024 ohne Vorliegen einer Bewilligung nach dem AuslBG angemeldet hat; die davor erteilte Bewilligung sei von 05.10.2022 bis 04.10.2023 gültig gewesen.

Der BF hatte als Vertreter der haftpflichtigen GmbH am 07.03.2024 eine Selbstanzeige an das AMS erstattet und unter einem einen Antrag auf Neuerteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die Beschäftigung der Frau E. D. gestellt.

Der objektive Tatbestand der bewilligungslosen bzw. unberechtigten (Weiter-) Beschäftigung der serbischen Staatsangehörigen E. D. durch die vom BF vertretene GmbH vom 05.10.2023 bis 29.02.2024 ist unbestritten und ergibt sich insbesondere aus der Meldung zur Sozialversicherung, aber auch aus den Angaben des Beschwerdeführers und der Aussage der Zeugin D.. Die der haftpflichtigen GmbH für die Beschäftigung der Frau D. erteilte Bewilligung war vom 05.10.2022 bis 04.10.2023 gültig und ist ohne Verlängerungsantrag abgelaufen.

Frau D. war für den Bereich Marketing (mit den von ihr geschilderten konkreten Aufgabenbereichen) für vier Wochenstunden angestellt (Kollektivvertrag Handelsangestellte) und wurde mit einem Entgelt von monatlich € 276,50 brutto entlohnt. Frau D. war zwar nur geringfügig im Unternehmen der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH beschäftigt, übte aber ihre Tätigkeit dort wie jeder andere (nicht persönliche bzw. privat mit dem Geschäftsführer verbundene) Arbeitnehmer (entgeltlich) aus, war den Anweisungen des Beschwerdeführers unterstellt (untergeordnet bzw. betrieblich eingebunden) und zur Sozialversicherung angemeldet, wurde also arbeitnehmertypisch verwendet. Eine bloße familiäre Mitarbeit ist daher nicht erkennbar. Somit ist nicht zweifelhaft, dass die Weiterbeschäftigung der serbischen Staatsangehörigen D. (die nur über eine Aufenthaltsbewilligung als Studentin verfügte) einer neuerlichen Beschäftigungsbewilligung bedurft hätte, die für den angelasteten Tatzeitraum nicht vorlag. Der BF hat somit als handelsrechtlicher Geschäftsführer der GmbH den objektiven Tatbestand der ihm vorgeworfenen Übertretung des AuslBG verwirklicht.

2.2. Zur subjektiven Tatseite (Verschulden):

Dass der Ablauf der für die Beschäftigung von Frau D. für den Zeitraum 05.10.2022 bis 04.10.2023 erteilten Beschäftigungsbewilligung rund fünf Monate lang nicht aufgefallen ist, zeigt – auch vor dem Hintergrund der Ausführungen des Beschwerdeführers in der Beschwerdeverhandlung – weder ein mangelndes Verschulden, noch ein funktionierendes Kontrollsystem auf. Wenn der BF in seiner anlässlich der Beschwerdeverhandlung vorgelegten schriftlichen Stellungnahme vom 06.02.2025 darlegt, dass das „Kontrollsystem“ mit der Erinnerung durch die Bilanzbuchhalterin J. im Jänner 2025 funktioniert habe, so wird damit kein für den gegenständlichen Tatzeitraum (2023/2024) etabliertes, funktionierendes Kontrollsystem glaubhaft gemacht. Dass der BF den (externen) Termineintrag, den die Lohnverrechnerin behauptetermaßen aufgrund der ihr per Mail übermittelter Aufgaben und Termine vorzunehmen gehabt habe, kontrolliert hätte, ist nicht hervorgekommen. Nachdem der (interne) Termineintrag für den Antrag auf Verlängerung der mit 04.10.2023 abgelaufenen Beschäftigungsbewilligung in dem vom BF vertretenen Unternehmen im Zuge einer Umstellung des Aufgabenprogramms verloren ging und auch keine Terminerinnerung seitens der externen Lohnverrechnerin erfolgte, fiel der Ablauf der Beschäftigungsbewilligung erst im Zuge einer Jahresnachbesprechung mit der Lohnverrechnung im Februar 2024 auf, was zu der Selbstanzeige und dem Neuantrag vom 07.03.2024 führte.

Nach den Angaben des Beschwerdeführers war er persönlich mit der Beantragung und Terminisierung von Beschäftigungsbewilligungen befasst; Frau D. ist die einzige im Unternehmen beschäftigte Ausländerin (bei insgesamt 8-10 Arbeitnehmern). Dass der vom BF gesetzte Termin für die Verlängerung bzw. den Ablauf der Beschäftigungsbewilligung im Zuge einer Programmumstellung verloren gegangen ist, wäre bei ausreichender Aufmerksamkeit, Sorgfalt und Kontrolle nicht unentdeckt geblieben, ist es doch zumutbar, bei einer derartigen Programmumstellung die Excel-Tabelle, welche die bisherigen Termineinträge enthielt, nach der Migration der Aufgaben in ein neues Programm mit den dortigen, neu generierten Termineinträgen zu vergleichen. Sich auf eine (nicht direkt kontrollierbare) externe Terminerinnerung der (externen) Bilanzbuchhalterin zu verlassen, die nicht unmittelbar mit der Einholung von Beschäftigungsbewilligungen befasst ist, weist ebenfalls nicht auf ausreichende Kontrollen hin.

Der Umstand, dass der Beschwerdeführer als Vertreter der Arbeitgeberin (GmbH) privat in Lebensgemeinschaft mit der gegenständlich beschäftigten serbischen Staatsangehörigen lebt, bei welcher es sich um die einzige ausländische Arbeitnehmerin der GmbH handelt, lässt das monatelange Vergessen auf den Ablauf der Beschäftigungsbewilligung nicht weniger auffallend erscheinen.

Aus den dargelegten Erwägungen folgt, dass der Beschwerdeführer auch die subjektive Tatseite der ihm als Geschäftsführer der GmbH angelasteten Übertretung in Form von nicht mehr leichter Fahrlässigkeit (Kontrollverschulden) verwirklicht hat. Selbst unter Berücksichtigung des sozialversicherungsrechtlich geringfügigen Umfangs der Beschäftigung kann die vorliegende Dauer der unberechtigten Beschäftigung der Frau D. nicht mehr als kurz und der Unrechtsgehalt nicht mehr als unbedeutend eingestuft werden. Ein Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 4 VStG kam auch mangels Geringfügigkeit des Verschuldens nicht in Betracht. Der Tat- und Schuldausspruch war daher zu bestätigen.

2.3. Zur Strafbemessung ist auszuführen:

Zweifellos sind im konkreten Fall mehrere besondere Milderungsgründe zugunsten des Beschwerdeführers zu berücksichtigen, nämlich die Anmeldung der Frau D. zur Sozialversicherung, die Selbstanzeige und Geständigkeit des Beschwerdeführers, seine nach der Aktenlage gegebene Unbescholtenheit und sein Beitrag zur Wahrheitsfindung. Vor dem Hintergrund des insgesamt (trotz der relativ langen Dauer der unberechtigten Beschäftigung) nicht gerade gravierenden Unrechts- und Schuldgehalts der Tat ist somit von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG auszugehen. Die Strafe war daher im Wege der außerordentlichen Strafmilderung auf die halbe Mindestgeldstrafe herabzusetzen. Auch die Ersatzfreiheitsstrafe war nach den Strafzumessungsgründen und zur Beibehaltung einer gewissen Verhältnismäßigkeit zwischen Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe (in Relation zur jeweiligen Höchststrafdrohung) spruchgemäß zu reduzieren.

2.4. Was die in der Beschwerde enthaltenen Anträge des BF

„die belangte Behörde möge 1.) der Beschwerde aufschiebende Wirkung zukommen lassen, …. 4.) die Strafe außerordentlich zur Straflosigkeit mildern, und dabei insbesondere von einem Vermerk in der Verwaltungsstrafevidenz absehen, … “ betrifft, so ist zum einen darauf hinzuweisen, dass eine rechtzeitig eingebrachte und zulässige Beschwerde ex lege aufschiebende Wirkung hat (§ 13 Abs. 1 VwGVG), die in Verwaltungsstrafsachen auch nicht ausgeschlossen werden kann (§ 41 VwGVG).

Zum anderen ist – insbesondere aus Anlass der Rüge im Langausfertigungsantrag – darauf hinzuweisen, dass eine rechtskräftige Bestrafung gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG ex lege mit der Eintragung des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die Zentrale Verwaltungsstrafevidenz nach § 28b AuslBG verbunden ist und die Verwaltungsstrafbehörden sowie die Verwaltungsgerichte der Länder zu diesem Zwecke Ausfertigungen rechtskräftiger Entscheidungen, die sie in Strafverfahren gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 erlassen haben, unverzüglich dem Amt für Betrugsbekämpfung zu übermitteln haben (§ 28b Abs. 4 erster Satz AuslBG).

Es ist also weder vorgesehen, noch war es notwendig, der zulässigen Beschwerde gegen das Straferkenntnis aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Und es ist weder vorgesehen, noch möglich, von der (durch die Amtspartei vorzunehmenden) Eintragung, die gemäß § 28b AuslBG mit einer Bestrafung nach § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG automatisch verbunden ist, abzusehen (eine solche Zuständigkeit kommt weder der Verwaltungsstrafbehörde, noch dem Verwaltungsgericht zu).

3. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Auch sonst liegen keine Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor, zumal im Wesentlichen nur einzelfallbezogene Fragen des Verschuldens und der Strafbemessung zu beurteilen waren, denen keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt.