progetti
VGW-041/036/8804/2024•LVwG W VGW-041/036/8804/2024
VGW-041/036/8804/2024Tribunale amministrativo regionale14 gen 2025
Ordnungswidrigkeit, Kontrolle, Personenblatt, Pflichtversicherung, Eingliederungstheorie, sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Mag. Fritz über die Beschwerde des (am ... geborenen) Herrn A. B., vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den … Bezirk (Expositur), vom 17.05.2024, Zl. ..., betreffend Übertretungen des § 111 ASVG, nach am 19.11.2024 durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung zu Recht erkannt:
Gemäß § 50 Abs. 1 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1VStG eingestellt.
Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG wird dem Beschwerdeführer kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Nach Lage der Akten des bei der belangten Behörde durchgeführten Verwaltungsstrafverfahrens erließ der Magistrat der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den … Bezirk (Expositur), als Verwaltungsstrafbehörde das nunmehr vor dem Verwaltungsgericht Wien angefochtene Straferkenntnis vom 17.05.2024, dessen Spruch wie folgt lautet:
„1. Datum/Zeit: 15.01.2024, 07:00 Uhr
Ort: C., D.-straße
Funktion: handelsrechtlicher Geschäftsführer
Firma E. GmbH mit Sitz in Wien,
F. Hauptstraße
Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs.1 VStG 1991 zur Vertretung nach außen Berufener der E. GmbH mit Sitz in Wien, F. Hauptstraße, das ist der Ort, von dem aus die erforderlichen Meldungen zu erstatten gewesen wären, zu verantworten, dass es diese Gesellschaft als Dienstgeberin am 15.01.2024 um 07:00 Uhr unterlassen hat, die von ihr ab 15.01.2024 um 07:00 Uhr in D.-straße, C., beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person,
G. H., geboren am ..., beschäftigt als Vorarbeiter
vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden, wobei die Anmeldeverpflichtung so erfüllt hätte werden können, dass der/die Dienstgeberin in zwei Schritten meldet, und zwar vor Arbeitsantritt die Beitragskontonummer, den Namen und die Versicherungsnummer bzw. das Geburtsdatum der beschäftigten Person, den Tag der Beschäftigungsaufnahme sowie das Vorliegen einer Voll- oder Teilversicherung und die noch fehlenden Angaben mit der monatlichen Beitragsgrundlagenmeldung für jenen Beitragszeitraum, in dem die Beschäftigung aufgenommen wurde, weil die Beitragskontonummer, der Name und die Versicherungsnummer bzw. das Geburtsdatum, der Tag der Beschäftigungsaufnahme sowie das Vorliegen einer Voll- oder Teilversicherung der beschäftigten Person nicht dem zuständigen Krankenversicherungsträger gemeldet worden waren. Die Anmeldung erfolgte erst am 15.01.2024, 07:37 Uhr.
2. Datum/Zeit: 05.02.2024, 06:00 Uhr
Ort: C., D.-straße
Funktion: handelsrechtlicher Geschäftsführer
Firma E. GmbH mit Sitz in Wien,
F. Hauptstraße
Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs.1 VStG 1991 zur Vertretung nach außen Berufener der E. GmbH mit Sitz in Wien, F. Hauptstraße, das ist der Ort, von dem aus die erforderlichen Meldungen zu erstatten gewesen wären, zu verantworten, dass es diese Gesellschaft als Dienstgeberin am 05.02.2024 um 06:00 Uhr unterlassen hat, die von ihr ab 05.02.2024 um 06:00 Uhr in D.-straße, C., beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person,
I. J., geboren am ..., beschäftigt als Bauhilfsarbeiter
vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden, wobei die Anmeldeverpflichtung so erfüllt hätte werden können, dass der/die Dienstgeberin in zwei Schritten meldet, und zwar vor Arbeitsantritt die Beitragskontonummer, den Namen und die Versicherungsnummer bzw. das Geburtsdatum der beschäftigten Person, den Tag der Beschäftigungsaufnahme sowie das Vorliegen einer Voll- oder Teilversicherung und die noch fehlenden Angaben mit der monatlichen Beitragsgrundlagenmeldung für jenen Beitragszeitraum, in dem die Beschäftigung aufgenommen wurde, weil die Beitragskontonummer, der Name und die Versicherungsnummer bzw. das Geburtsdatum, der Tag der Beschäftigungsaufnahme sowie das Vorliegen einer Voll- oder Teilversicherung der beschäftigten Person nicht dem zuständigen Krankenversicherungsträger gemeldet worden waren. Die Anmeldung erfolgt erst am 06.02.2024, 09:53 Uhr.
3. Datum/Zeit: 05.02.2024, 06:00 Uhr
Ort: C., D.-straße
Funktion: handelsrechtlicher Geschäftsführer
Firma E. GmbH mit Sitz in Wien,
F. Hauptstraße
Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs.1 VStG 1991 zur Vertretung nach außen Berufener der E. GmbH mit Sitz in Wien, F. Hauptstraße, das ist der Ort, von dem aus die erforderlichen Meldungen zu erstatten gewesen wären, zu verantworten, dass es diese Gesellschaft als Dienstgeberin am 05.02.2024 um 06:00 Uhr unterlassen hat, die von ihr ab 05.02.2024 um 06:00 Uhr in D.-straße, C., beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person,
K. L., geboren am ..., beschäftigt als Bauhilfsarbeiter
vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden, wobei die Anmeldeverpflichtung so erfüllt hätte werden können, dass der/die Dienstgeberin in zwei Schritten meldet, und zwar vor Arbeitsantritt die Beitragskontonummer, den Namen und die Versicherungsnummer bzw. das Geburtsdatum der beschäftigten Person, den Tag der Beschäftigungsaufnahme sowie das Vorliegen einer Voll- oder Teilversicherung und die noch fehlenden Angaben mit der monatlichen Beitragsgrundlagenmeldung für jenen Beitragszeitraum, in dem die Beschäftigung aufgenommen wurde, weil die Beitragskontonummer, der Name und die Versicherungsnummer bzw. das Geburtsdatum, der Tag der Beschäftigungsaufnahme sowie das Vorliegen einer Voll- oder Teilversicherung der beschäftigten Person nicht dem zuständigen Krankenversicherungsträger gemeldet worden waren. Die Anmeldung erfolgte erst am 06.02.2024, 09:53 Uhr.
4. Datum/Zeit: 15.01.2024, 07:00 Uhr
Ort: C., D.-straße
Funktion: handelsrechtlicher Geschäftsführer
Firma E. GmbH mit Sitz in Wien,
F. Hauptstraße
Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs.1 VStG 1991 zur Vertretung nach außen Berufener der E. GmbH mit Sitz in Wien, F. Hauptstraße, das ist der Ort, von dem aus die erforderlichen Meldungen zu erstatten gewesen wären, zu verantworten, dass es diese Gesellschaft als Dienstgeberin am 15.01.2024 um 07:00 Uhr unterlassen hat, die von ihr ab 15.01.2024 um 07:00 Uhr in D.-straße, C., beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person,
M. N., geboren am ..., beschäftigt als Bauhilfsarbeiter
vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden, wobei die Anmeldeverpflichtung so erfüllt hätte werden können, dass der/die Dienstgeberin in zwei Schritten meldet, und zwar vor Arbeitsantritt die Beitragskontonummer, den Namen und die Versicherungsnummer bzw. das Geburtsdatum der beschäftigten Person, den Tag der Beschäftigungsaufnahme sowie das Vorliegen einer Voll- oder Teilversicherung und die noch fehlenden Angaben mit der monatlichen Beitragsgrundlagenmeldung für jenen Beitragszeitraum, in dem die Beschäftigung aufgenommen wurde, weil die Beitragskontonummer, der Name und die Versicherungsnummer bzw. das Geburtsdatum, der Tag der Beschäftigungsaufnahme sowie das Vorliegen einer Voll- oder Teilversicherung der beschäftigten Person nicht dem zuständigen Krankenversicherungsträger gemeldet worden waren. Die Anmeldung erfolgte erst am 15.01.2024, 07:37 Uhr.
5. Datum/Zeit: 05.02.2024, 07:00 Uhr
Ort: C., D.-straße
Funktion: handelsrechtlicher Geschäftsführer
Firma E. GmbH mit Sitz in Wien,
F. Hauptstraße
Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs.1 VStG 1991 zur Vertretung nach außen Berufener der E. GmbH mit Sitz in Wien, F. Hauptstraße, das ist der Ort, von dem aus die erforderlichen Meldungen zu erstatten gewesen wären, zu verantworten, dass es diese Gesellschaft als Dienstgeberin am 05.02.2024 um 07:00 Uhr unterlassen hat, die von ihr ab 05.02.2024 um 07:00 Uhr in D.-straße, C., beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person,
O. P., geboren am ..., beschäftigt als Zimmerer
vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden, wobei die Anmeldeverpflichtung so erfüllt hätte werden können, dass der/die Dienstgeberin in zwei Schritten meldet, und zwar vor Arbeitsantritt die Beitragskontonummer, den Namen und die Versicherungsnummer bzw. das Geburtsdatum der beschäftigten Person, den Tag der Beschäftigungsaufnahme sowie das Vorliegen einer Voll- oder Teilversicherung und die noch fehlenden Angaben mit der monatlichen Beitragsgrundlagenmeldung für jenen Beitragszeitraum, in dem die Beschäftigung aufgenommen wurde, weil die Beitragskontonummer, der Name und die Versicherungsnummer bzw. das Geburtsdatum, der Tag der Beschäftigungsaufnahme sowie das Vorliegen einer Voll- oder Teilversicherung der beschäftigten Person nicht dem zuständigen Krankenversicherungsträger gemeldet worden waren. Die Anmeldung erfolgte erst am 06.02.2024, 09:53 Uhr.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
1. § 111 Abs. 1 Ziff. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz - ASVG, BGBl. Nr. 189/1955, in der Fassung BGBl. I Nr. 99/2020 in Verbindung mit § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz -ASVG, BGBl. Nr. 189/1955, in der Fassung BGBl. I Nr. 44/2016
2. § 111 Abs. 1 Ziff. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz -ASVG, BGBl. Nr. 189/1955, in der Fassung BGBl. I Nr. 99/2020 in Verbindung mit § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz- ASVG, BGBl. Nr. 189/1955, in der Fassung BGBl. I Nr. 44/2016
3. § 111 Abs. 1 Ziff. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz -ASVG, BGBl. Nr. 189/1955, in der Fassung BGBl. I Nr. 99/2020 in Verbindung mit § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz -ASVG, BGBl. Nr. 189/1955, in der Fassung BGBl. I Nr. 44/2016
4. § 111 Abs. 1 Ziff. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz- ASVG, BGBl. Nr. 189/1955, in der Fassung BGBl. I Nr. 99/2020 in Verbindung mit § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz -ASVG, BGBl. Nr. 189/1955, in der Fassung BGBl. I Nr. 44/2016
5. § 111 Abs. 1 Ziff. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz -ASVG, BGBl. Nr. 189/1955, in der Fassung BGBl. I Nr. 99/2020 in Verbindung mit § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz -ASVG, BGBl. Nr. 189/1955, in der Fassung BGBl. I Nr. 44/2016
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:
Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Gemäß
Ersatzfreiheitsstrafe von
1. € 2.500,00 2 Tagen 8 Stunden § 111 Abs. 2 zweiter Strafsatz
(Wiederholungsfall) ASVG, BGBl.
Nr. 189/1955, in der Fassung BGBl.
I Nr. 99/2020 in Verbindung mit § 9
Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991
(VStG), BGBl. Nr. 52/1991 in der
Fassung BGBl. I Nr. 3/2008
2. € 2.500,00 2 Tagen 8 Stunden § 111 Abs. 2 zweiter Strafsatz
(Wiederholungsfall) ASVG, BGBl.
Nr. 189/1955, in der Fassung BGBl.
I Nr. 99/2020 in Verbindung mit § 9
Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991
(VStG), BGBl. Nr. 52/1991 in der
Fassung BGBl. I Nr. 3/2008
3. € 2.500,00 2 Tagen 8 Stunden § 111 Abs. 2 zweiter Strafsatz
(Wiederholungsfall) ASVG, BGBl.
Nr. 189/1955, in der Fassung BGBl.
I Nr. 99/2020 in Verbindung mit § 9
Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991
(VStG), BGBl. Nr. 52/1991 in der
Fassung BGBl. I Nr. 3/2008
4. € 2.500,00 2 Tagen 8 Stunden § 111 Abs. 2 zweiter Strafsatz
(Wiederholungsfall) ASVG, BGBl.
Nr. 189/1955, in der Fassung BGBl.
I Nr. 99/2020 in Verbindung mit § 9
Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991
(VStG), BGBl. Nr. 52/1991 in der
Fassung BGBl. I Nr. 3/2008
5. € 2.500,00 2 Tagen 8 Stunden § 111 Abs. 2 zweiter Strafsatz
(Wiederholungsfall) ASVG, BGBl.
Nr. 189/1955, in der Fassung BGBl.
I Nr. 99/2020 in Verbindung mit § 9
Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991
(VStG), BGBl. Nr. 52/1991 in der
Fassung BGBl. I Nr. 3/2008
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:
€ 1.250,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10 für jedes Delikt.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher € 13.750,00
Die E. GmbH, haftet für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen, A. B. verhängten Geldstrafen von € 2.500,00, € 2.500,00, € 2.500,00, € 2.500,00 und € 2.500,00 und die Verfahrenskosten in der Höhe von € 1.250,00 sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs.7 VStG zur ungeteilten Hand.“
Zur Begründung dieses Straferkenntnisses stützte sich die belangte Behörde auf die Anzeige des Amtes für Betrugsbekämpfung sowie darauf, dass der Beschwerdeführer (Bf) von der ihm gebotenen Möglichkeit zur Rechtfertigung keinen Gebrauch gemacht habe. Ein Vorbringen, das geeignet gewesen wäre, sein mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, habe der Bf nicht erstattet. Im Übrigen begründete die belangte Behörde noch ihre Strafbemessung näher.
Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Bf fristgerecht Beschwerde. Es wurden unrichtige rechtliche Beurteilung, Mängel in der Feststellung des Sachverhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht. Es sei der belangten Behörde anzulasten, keine Schritte zur tatsächlichen Sachverhaltsermittlung getätigt zu haben. Das Straferkenntnis beruhe ausschließlich auf dem „Strafantrag“ der Finanzpolizei und den „Erhebungen“ bei der Kontrolle vom 18.03.2024. Es falle ins Auge, dass sämtliche Angaben zur verspäteten Anmeldung der Dienstnehmer auf die Befragung des Vorarbeiters, Herrn G. H., zurückgehen. Eine Protokollierung der Befragung dieses Vorarbeiters sei aus der Aktenlage nicht ersichtlich. Es bleibe für ihn daher offen, welche genauen Aussagen Herr H. hinsichtlich des Arbeitsbeginnes getätigt habe. Es sei dem Vorarbeiter nicht bewusst gewesen, dass der Arbeitsbeginn exakt anzugeben sei und nicht etwa vage Angaben aus dem Gedächtnis genügten. Die einschreitenden Organe erweckten den Eindruck, lediglich die Normalarbeitszeiten in Erfahrung bringen zu wollen. Herr G. H. habe die Arbeitszeiten der Anwesenden sodann auf Befragung verallgemeinert und nicht für spezifische Tage angegeben. Die Frage der Finanzpolizei habe die Normalarbeitszeit betroffen, die bei seinem Unternehmen von 07:00 bis 17:00 Uhr angesetzt sei. Die tatsächliche Arbeitszeit sowie der tatsächliche Arbeitsbeginn würden jedoch je nach Tag und Mitarbeiter variieren. Herr H. habe auch keine Arbeitszeitaufzeichnungen bei sich gehabt.
Es dürfe – so führte der Bf weiters begründend aus - auch nicht übersehen werden, dass eine gewisse sprachliche Barriere bestanden habe. Herr H. spreche nach seinen Angaben „Baustellen-Deutsch“ und sei daher bei der Befragung durch die einschreitenden Organe überfordert gewesen. Die Kontrolle der Finanzpolizei habe am 18.03.2024 stattgefunden. Der vermeintliche Arbeitsbeginn aus Sicht der Behörde sei der 15.01.2024/05.02.2024 gewesen. Es entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass nach so einer langen Zeitspanne es unmöglich sei, den exakten, minutengenauen tatsächlichen Arbeitsbeginn anzugeben. Insbesondere müsse man sich vor Augen halten, dass es sich in zwei Fällen aus Sicht der Behörde gerade einmal um 7 Minuten gehandelt habe. Es bleibe aus seiner Sicht völlig offen, wie aus dem Bautagebuch der Firma Q. festgestellt habe werden können, dass eine verspätete Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgt sei. Diese Bautagesberichte seien völlig ungeeignet, den tatsächlichen Arbeitsbeginn eines einzelnen Mitarbeiters zu beweisen. Ein Bautagebuch solle auch als Dokumentation des Entstehungsprozesses eines Bauwerkes dienen und nicht die Arbeitszeiten eines jeden einzelnen Mitarbeiters erfassen. Aus den Bautagesberichten komme auch nicht hervor, welche Arbeiter überhaupt anwesend gewesen seien. Es komme nicht einmal die Tatsache hervor, von welchem Unternehmen diese Arbeiter stammten. Zu den einzelnen Dienstnehmern finden sich dann die folgenden Ausführungen:
„Zum tatsächlichen Sachverhalt:
13. Hinsichtlich des Spruchpunktes 1 und 4 (betrifft die Dienstnehmer Herrn G. H. sowie Herrn N. M.) ist ausdrücklich festzuhalten, dass diese Dienstnehmer erst gegen 08:30 Uhr an der Baustelle in C., D.-straße, angekommen sind. Von 08:30 Uhr bis ca. 09:00 wurden administrative Tätigkeiten bzw. Vorbereitungshandlugen getätigt.
Dahingehend gibt der Beschuldigte bekannt, dass sein Unternehmen erstmalig am 15.01.2024 mit den Arbeiten auf dieser Baustelle begonnen hat. Die Dienstnehmer kannten diese Baustelle sohin gar nicht. Der 15.01.2024 war ein Montag, der Fahrtweg von Wien nach C. beträgt allein ca. 3 Stunden und 30 Minuten, sodass ein Arbeitsbeginn um 07:00 nicht zu bewerkstelligen war.
Wesentlich ist, dass die genannten Dienstnehmer erst gegen 08:30 Uhr an der Adresse in C., D.-straße, als an der Baustelle, angekommen sind.
Die Anmeldung beim zuständigen Krankenversicherungsträger erfolgte bereits um 07:37 Uhr, sohin jedenfalls vor Arbeitsantritt.
Diese Ausführungen können auch durch die Arbeitszeitaufzeichnungen eindeutig belegt werden.
Beweis: ZV des Herrn G. H., p.A, F. Hauptstraße;
PV;
Arbeitszeitaufzeichnungen Bauvorhaben C. (Beilage ./l).
14. Hinsichtlich des Spruchpunktes 2, 3 und 5 (betrifft die Dienstnehmer Herr J. I., Herrn L. K. und Herrn P. O.) ist ausdrücklich festzuhalten, dass diese erstmalig am 06.02.2024 auf der Baustelle in C., D.-straße, waren und auf der Baustelle gegen 11:00 Uhr eingetroffen sind.
Auch in diesem Fall erfolgte die Anmeldung beim zuständigen Krankenversicherungsträger sohin fristgerecht.
Diese Ausführungen können auch durch die Arbeitszeitaufzeichnungen eindeutig belegt werden.
Beweis: ZV des Herrn G. H., p.A, F. Hauptstraße;
PV;
Arbeitszeitaufzeichnungen Bauvorhaben C. (Beilage ./l).
15. Die Behörde bezieht die fehlerhaften Informationen zum tatsächlichen Arbeitsbeginn von der Aussage des Vorarbeiters, Herren G. H., der sich jedoch bei der Befragung schlichtweg aufgrund der oben dargelegten Umstände vertan hat bzw. war es diesem nicht bewusst, dass eine exakte Angabe erforderlich war, widrigenfalls seinem Dienstgeber Konsequenzen drohen.
Unrichtige rechtliche Beurteilung:
16. Nach § 33 Abs 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte pflichtversicherte Person vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Es kommt dabei auf den tatsächlichen, nicht den vereinbarten Arbeitsantritt an (vgl die Erkenntnisse vom 19. 12. 2012, 2012/08/0260, sowie - zum Beginn der Pflichtversicherung - das Erkenntnis vom 17. 1. 1995, 93/08/0104, je mwN).
Ausgehend vom tatsächlichen Sachverhalt ist keine verspätete Anmeldung gegeben, sodass keine Verwaltungsübertretung vorliegt und das Verfahren einzustellen sein wird.
17. Der Arbeitsantritt iSd § 33 Abs 1 ist ASVG schon mit dem Zeitpunkt anzunehmen, zu dem der Dienstnehmer vereinbarungsgemäß am Arbeitsort erscheint und dem Dienstgeber seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt. Darauf, ob sogleich mit der konkreten Tätigkeit begonnen wird oder zunächst etwa administrative Angelegenheiten erledigt werden, kommt es nicht an.
Das Eintreffen am Arbeitsort war in sämtlichen Fällen (Spruchpunkt 1-5) erst nach der Anmeldung, sodass hier keine Differenzierung erforderlich ist.
Für Bauarbeiter die jeweilige Baustelle als Arbeitsort anzusehen, die Fahrzeit von der Wohnung zur Baustelle ist als Wegzeit nicht der Arbeitszeit zuzurechnen, auch nicht eine (fiktive) Wegzeit vom Betriebssitz zur Baustelle (vgl. OGH 9 ObA 109/03z, RdW 2004, 502).“
Abschließend wurde in der Beschwerde darauf hingewiesen, dass jedenfalls die Voraussetzungen für die Anwendung des § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG gegeben wären.
Der Beschwerde waren Stundenlisten der fünf Arbeitnehmer (für die Monate Jänner bzw. Februar 2024) angeschlossen. Bezüglich der Dienstnehmer 1) und 4) ist als Arbeitsbeginn am 15.01.2024, 08:30 Uhr eingetragen, bezüglich der drei anderen Dienstnehmer ist der Arbeitsbeginn am 06.02.2024, 11:00 Uhr eingetragen (keine Angaben am 05.02.2024).
Das Verwaltungsgericht Wien führte am 19.11.2024 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der Herr Mag. R. S. (für Rechtsanwalt Dr. T.), als Vertreter des Bf (dieser war entschuldigt nicht erschienen) und Herr U. V. als Vertreter des Amtes für Betrugsbekämpfung (per Videozuschaltung) teilnahmen und in der Herr AR W. und Herr G. H. als Zeugen einvernommen wurden. Zunächst gab der Vertreter des Bf über Nachfrage an, es sei ihm mitgeteilt worden, dass am 05.02.2024 keine Arbeit gewesen sei, dies auf die Frage, warum die Meldung am 06.02.2024 für den 05.02.2024 gemacht worden sei.
Herr AR W. gab bei seiner Einvernahme als Zeuge Folgendes an:
„Ich war damals der Einsatzleiter bei der Kontrolle am 18.03.2024. Es war eine Routinekontrolle. Wir sind dort im Ortsgebiet von C. gestanden und haben Beobachtungen gemacht. Es war dies eine Kontrolle, die von uns ausgegangen ist. Es war damals ein Herr H. vor Ort, der keinen Ausweis hatte. Wenn Zeit ist, werden von uns SV- und ELDA-Abfragen gemacht. Bezüglich des genauen Arbeitsbeginnes gab es für uns Unschlüssigkeiten und wurde mit dem Vorarbeiter Rücksprache gehalten. Wir haben dann genauer den Arbeitsantritt erhoben. Ich würde einen Amtsmissbrauch begehen, wenn ich es nicht anzeigen würde. Bezüglich des Dienstnehmers 5 war das Personenblatt zunächst von diesem ausgefüllt worden (AS 128), das war aber nicht zielführend. Mit Dienstnehmer 5 war die Verständigung auf Deutsch/Englisch, nicht gut. Ich habe dann den Vorarbeiter befragt, mit diesem war die Verständigung sehr gut. Ich habe die Angaben so gemacht, wie er sie mir gesagt hat. Ich habe speziell bezüglich seiner Person und seinem ersten Arbeitstag gefragt. Dies machen wir deshalb, weil wir die zeitgerechte Anmeldung überprüfen wollen. Ich hatte die Ausweise der anderen Personen vor mir und hatte ich den Vorarbeiter zu diesen befragt.
Über Befragen des Vertreters der FPO:
Die Angaben auf den Personenblättern sind vom Vorarbeiter H.. Arbeitszeitaufzeichnungen der Firma wurden nicht übermittelt, dafür Arbeitszeitaufzeichnungen der Q..
Über Befragen des BfV:
Ich habe den Vorarbeiter über Sinn und Zweck der Amtshandlung informiert, ob ich ihn über die Wichtigkeit der genauen Uhrzeit des Arbeitsbeginns informiert habe, weiß ich nicht. Es gibt dann auch eine Info an den Firmenchef.“
Herr G. H. machte bei seiner Einvernahme als Zeuge die folgenden Angaben:
„Ich war damals Vorarbeiter der Firma. Im März 2024 war eine Kontrolle. Die Verständigung mit den rumänischen Kollegen ist schon schwierig. Ich bin schon seit Jahren immer wieder auf Baustellen tätig. Wenn neue Leute auf die Baustelle kommen, dann warten wir auf die Anmeldung. Wenn eine Kontrolle ist, dann wird gefragt, wie die Arbeitszeiten sind, etwa von 07:00 bis 17:00 Uhr. Wenn ich nach dem ersten Tag gefragt worden wäre, dann hätte ich gesagt, dass wir auf die Anmeldung warten. An diesem Tag haben wir Kaffee getrunken und auf die Anmeldung gewartet.
Über Vorhalt von AS 81 gebe ich an, das ist nicht meine Schrift.
Ich führe Stundenlisten. Ich mache das noch mit der Hand. Ich gebe diese dann dem Chef.
Über Befragen des Vertreters der FPO:
Ich habe die Wahrheit gesagt damals.“
Der Vertreter des Amtes für Betrugsbekämpfung gab in seinem Schlusswort an, es seien ausreichend Verdachtsmomente vorhanden gewesen und deshalb hätten sie eine Anzeige erstattet. Der Vertreter des Bf beantragte die Einstellung des Verfahrens. Die anwesenden Parteien verzichteten auf die mündliche Verkündung der Entscheidung.
Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:
§ 33 ASVG, in der im vorliegenden Fall aufgrund des Tatzeitpunktes anzuwendenden Fassung gemäß BGBl. I Nr. 44/2016 lautet wie folgt:
„(1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
(1a) Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar
1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und
2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).
…
(2) Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z. 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind."
Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG, idF BGBl. I Nr. 99/2020, handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder nach § 42 Abs. 1 auskunftspflichtige Person oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
1. die Anmeldung zur Pflichtversicherung oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt oder
5. gehörig ausgewiesenen Bediensteten der Versicherungsträger einen Ausweis oder eine sonstige Unterlage zur Feststellung der Identität nicht vorzeigt oder
6. gehörig ausgewiesenen Bediensteten der Versicherungsträger die zur Durchführung ihrer Aufgaben erforderlichen Auskünfte nicht erteilt.
Gemäß § 111 Abs. 2 leg.cit. ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar
Dem gegenständlichen Verfahren liegt ein Strafantrag des Amtes für Betrugsbekämpfung vom 18.04.2024 zugrunde. Darin heißt es, am 18.03.2024 gegen 09:35 Uhr hätten näher genannte Organe des ABB/Finanzpolizei … an der Adresse D.-straße in C. eine Kontrolle durchgeführt. Es seien fünf Arbeiter des Betriebes E. GmbH (in der Folge kurz: GmbH) arbeitend angetroffen worden. Dabei sei festgestellt worden, dass alle fünf Arbeiter nicht zeitgerecht vor Arbeitsbeginn zur Sozialversicherung angemeldet gewesen seien. Nach erfolgter Befragung des Vorarbeiters (G. H.), durchgeführter Datenbankabfragen sowie Anforderung von Arbeitszeitaufzeichnungen (Bautagebuch der Firma Q.) sei in fünf Fällen festgestellt worden, dass die in Rede stehenden Arbeiter zu spät zur Sozialversicherung angemeldet worden seien. Die Arbeitnehmer 1) und 4) hätten am 15.01.2024 um 07:00 Uhr mit der Arbeit begonnen, sie seien aber erst an diesem Tag 37 Minuten später angemeldet worden. Die Dienstnehmer 2), 3) und 5) seien am 06.02.2024 um 09:53 Uhr rückwirkend für den 05.02.2024 angemeldet worden. Es wurden Strafen in der Höhe von insgesamt 14.000,- Euro beantragt. Es wurde auf eine rechtskräftige Vorstrafe hingewiesen (die anzeigelegende Behörde hat dabei aber übersehen, dass mit dem dort angeführten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien das Verfahren eingestellt wurde, somit keine rechtskräftige Vorstrafe vorliegt).
Das Amt für Betrugsbekämpfung hatte der Anzeige auch Bautagesberichte der Firma Q. vom 15.01.2024 und 05.02.2024 (sowie bezüglich weiterer Tage) angeschlossen. Aus diesen geht nun nicht einmal hervor, welche Firma auf der Baustelle tätig gewesen sei, geschweige denn scheinen bestimmte Namen von Arbeitnehmern (und schon gar nicht die Namen der gegenständlichen Arbeitnehmer) auf. Es ist nun unerfindlich, wie aus diesen Bautagesberichten auf eine Verwirklichung des Tatbestandes geschlossen hat werden können.
Es ist festzuhalten, dass die Kontrolle durch Bedienstete der Finanzpolizei am 18.03.2024 stattgefunden hat. Bei dieser Kontrolle wurden mehrere Dienstnehmer angetroffen. Aus den der Anzeige angeschlossenen Versicherungsdatenauszügen (der fünf hier relevanten Dienstnehmer) geht hervor, dass diese am Kontrolltag (am 18.03.2024) jedenfalls schon von der GmbH zur Sozialversicherung angemeldet gewesen sind (es ist also am Kontrolltag die GmbH Dienstgeberin der fünf hier relevanten Personen gewesen). Im Akt findet sich etwa von Herrn P. O. ein Personenblatt, das Herr AR W. (wie dieser bei seiner Befragung bestätigt hat) nach Angaben des Vorarbeiters ausgefüllt hat. Auf diesem scheint etwa auf, dass Herr O. seit 04.01.2024 tätig sei.
Das Personenblatt bezüglich Herrn H. ist ebenfalls vom genannten AR W. ausgefüllt worden. Dort heißt es, dass er Montag bis Freitag 9 Stunden arbeite, angeführt ist auch der 05.01.2024, 07:00 Uhr als Arbeitsbeginn. Auf den von der Firma Q. übermittelten Bautagesberichten ist bei allen Tagen angeführt, dass die Arbeitszeit von 07:00 bis 12:00 Uhr und von 12:30 bis 17:00 Uhr sei. Aus diesen lässt sich nun aber kein brauchbarer Hinweis darauf entnehmen, an welchen Tagen und zu welcher Zeit konkret die hier gegenständlichen Arbeitnehmer ihre Arbeit auf der gegenständlichen Baustelle aufgenommen haben (es scheint weder eine bestimmte Firma noch der Name eines bestimmten Dienstnehmers auf).
Als Beilage zur Beschwerde wurden Stundenlisten der betreffenden Dienstnehmer übermittelt. Auf diesen scheint auf, dass Arbeitsbeginn der Arbeitnehmer 1) und 4) der 15.01.2024 um 08:30 Uhr und der Dienstnehmer 2), 3) und 5) der 06.02.2024 um 11:00 Uhr gewesen ist. Die Angaben des Zeugen H. sind auch nachvollziehbar, dass bei den Kontrollen nach den üblichen Arbeitszeiten (hier von 07:00 bis 17:00 Uhr) gefragt worden ist und sich dieser keine näheren Gedanken darüber gemacht hat, wann denn genau am ersten Tag auf der Baustelle mit den Arbeiten begonnen worden ist (etwa erst um 07:30 Uhr oder um 11:00 Uhr, je nachdem wann halt die Arbeitnehmer auf die Baustelle gelangt sind). Das Verwaltungsgericht Wien zweifelt nun nicht an der Richtigkeit der Angaben des Vorarbeiters, denn ist auch nicht zu erkennen, aus welchem Grund etwa die beiden Arbeitnehmer (bezüglich 15.01.2024) nicht hätten zuwarten sollen mit dem Arbeitsbeginn, bis die Anmeldung erfolgt ist, ist doch jedenfalls davon auszugehen, dass die Anmeldung mit 15.01.2024 erfolgt ist (und der Versicherungsschutz somit auch für diesen Tag bestanden hat).
Noch einmal sei erwähnt, dass es im vorliegenden Fall nicht zu einer Kontrolle gekommen ist, bei der Dienstnehmer angetroffen worden wären, die nicht angemeldet gewesen und erst nachträglich angemeldet worden sind, sondern die Kontrolle wurde am 18.03.2024 durchgeführt und dabei vermeinte das Amt für Betrugsbekämpfung feststellen zu können, dass zwei der Dienstnehmer am 15.01.2024 schon 37 Minuten vor der Anmeldung mit der Arbeit begonnen haben (Beobachtungen, dass die beiden Dienstnehmer um 07:00 Uhr schon gearbeitet hätten, gibt es nicht und auch sonst keine brauchbaren Beweismittel).
Was die drei anderen Dienstnehmer betrifft, so kann dahingestellt bleiben, aus welchen Gründen eine nachträgliche Anmeldung mit einem früheren Tag erfolgt ist. Faktum ist, dass es keine (aus der Sicht des Verwaltungsgerichtes Wien) relevanten und plausiblen Beweismittel gibt, dass diese drei Dienstnehmer schon am 05.02.2024 ab 07:00 Uhr auf der Baustelle gearbeitet haben. Auch bezüglich dieser drei Dienstnehmer ist festzuhalten, dass am 05.02.2024 keine Kontrollorgane auf der Baustelle gewesen sind und Beobachtungen in die Richtung gemacht hätten, dass diese drei Dienstnehmer schon an diesem Tag ab 07:00 Uhr gearbeitet hätten. Die im Akt einliegenden Bautagesberichte der Firma Q. sind für den Nachweis eines solchen Tatvorwurfes völlig unbrauchbar, scheinen doch auf diesen Tagesberichten keine Namen von Dienstnehmern und auch kein Firmenname (außer Q.) auf. Der Bf hat im Verfahren stets vorgebracht, dass auch diese drei Dienstnehmer erst am 06.02.2024 gegen 11:00 Uhr auf der Baustelle eingetroffen seien und dann mit der Arbeit begonnen hätten. Auch auf den von ihm vorgelegten Stundenlisten finden sich solche Angaben.
Bemerkt sei auch, dass es einem Bauarbeiter (der auf verschiedenen Baustellen zum Einsatz kommt) nicht zugemutet werden kann, ohne schriftliche Unterlagen noch Wochen/Monate später genau angeben zu können, an welchem Tag zu welcher Uhrzeit er genau mit der Arbeit begonnen hat. Abschließend sei bemerkt, dass der Dienstnehmer G. H. einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen hat und es nachvollziehbar ist, dass sie, wenn neue Leute auf die Baustelle kommen, auf die Anmeldung warten (zumal es hier keinen Hinweis darauf gibt, dass die Arbeiter ohne Anmeldung zur Sozialversicherung hätten beschäftigt werden sollen und eine solche Anmeldung erst aufgrund einer Kontrolle der Finanzpolizei vorgenommen worden ist).
Das Verwaltungsgericht Wien geht daher davon aus, dass die Aufnahme der Beschäftigung der Dienstnehmer 1) und 4) tatsächlich am 15.01.2024 gegen 08:30 Uhr und der Dienstnehmer 2), 3) und 5) am 06.02.2024 gegen 11:00 Uhr erfolgt ist.
Gemäß § 10 Abs. 1 erster Satz ASVG beginnt unter anderem die Pflichtversicherung der Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung.
Die Vorschriften des ASVG über das Beschäftigungsverhältnis stehen auf dem Boden der Eingliederungstheorie. Ein Beschäftigungsverhältnis iSd ASVG wird durch den "Einstellungsakt" begründet. Es setzt einen "Verpflichtungsakt" nicht voraus. Die Pflichtversicherung der Dienstnehmer beginnt nach § 10 Abs. 1 ASVG in der Regel mit dem Tage des Beginnes (Antritts) ihrer Beschäftigung, sie dauert mit dem Beschäftigungsverhältnis fort, bis sie nach § 11 Abs. 1 ASVG in der Regel mit dem Ende der Beschäftigung erlischt. Das Beschäftigungsverhältnis iSd ASVG wird in der Regel durch die Aufnahme der Beschäftigung im Betrieb des Dienstgebers begründet (vgl. das Erkenntnis des VwGH vom 04.12.1957, VwSlg. Nr. 4.495 A/1957, sowie das Erkenntnis des VwGH vom 04.09.2013, Zl. 2013/08/0113).
Die Meldung beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger kommt insoweit (wie schon oben ausgeführt), als sich diese Daten nur auf die Meldung durch den Dienstgeber stützen und keiner Überprüfung durch den Krankenversicherungsträger unterzogen werden, nur eine gewisse Indizwirkung zu, welche vor allem im Bestreitungsfall – wie hier - die Behörde nicht von der Verpflichtung enthebt, den wahren Sachverhalt zu ermitteln (vgl. dazu das Erkenntnis des VwGH vom 22.02.2012, Zl. 2011/08/0311). Das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 iVm § 10 Abs. 1 ASVG (Gleiches hat für die Annahme des Beginns des Beschäftigungsverhältnisses nach § 2 Abs. 2 AuslBG zu gelten) beginnt grundsätzlich mit der tatsächlichen Aufnahme der Beschäftigung, sofern diese in einem Verhältnis wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit verrichtet wird. Sobald der Antritt einer solchen Beschäftigung tatsächlich erfolgt, ist nicht mehr entscheidend, ob die Vertragsparteien diesen oder einen anderen Tag als den Tag der Arbeitsaufnahme vereinbart haben (vgl. dazu das Erkenntnis des VwGH vom 18.02.2004, Zl. 2000/08/0180).
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes Wien bezüglich der fünf Dienstnehmer keine ausreichenden Anhaltspunkte für den Beginn einer betrieblichen Tätigkeit vor dem Anmeldezeitpunkt vorliegen, die das sozialversicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis bezüglich der Dienstnehmer 1) und 4) am 15.01.2024 noch vor der Anmeldung an diesem Tag um 07:37 Uhr bzw. bezüglich der Dienstnehmer 2), 3) und 5) am 05. und 06.02.2024 noch vor deren Anmeldung am 06.02.2024, 09:53 Uhr in Gang gesetzt hätte.
Aufgrund der obigen Erwägungen war daher der Beschwerde Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis zur Gänze aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren in allen fünf Punkten gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG einzustellen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 Abs. 8 VwGVG.
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil sich keine über die Bedeutung des Einzelfalls hinausgehenden Rechtsfragen stellten.
Collega Omnilex per cercare nel corpus legale dal tuo assistente IA.