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Landesverwaltungsgericht Wien VGW-101/V/042/13699/2023; VGW-101/V/042/15135/2023

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 01.04.2024
ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2024:VGW.101.V.042.13699.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien erkennt durch seinen Richter Mag. DDr. Tessar über die Beschwerde der Frau Mag. A. B., gegen den Zurückweisungsbescheid des Magistrats der Stadt Wien, Wiener Kinder- und Jugendhilfe, Referat für Adoptiv- und Pflegekinder, vom 25.10.2023, Zl. ..., zu Recht (protokolliert zu VGW-101/V/042/15135/2023):

I. Gemäß § 28 Abs. 1 i.V.m. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

II. Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz – VwGG eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG unzulässig.

Das Verwaltungsgericht Wien fasst durch seinen Richter Mag. DDr. Tessar über die Säumnisbeschwerde der Frau Mag. A. B., betreffend den Antrag vom 22.8.2023 auf Ausstellung eines Bescheides bezüglich Eignung als Pflegemutter sowie Vermittlung eines Pflegeplatzes beim Magistrat der Stadt Wien, Wiener Kinder- und Jugendhilfe, Referat für Adoptiv- und Pflegekinder, Zl. ..., (protokolliert zu VGW-101/V/042/13699/2023) den

B E S C H L U S S

I. Gemäß § 28 Abs. 1 i.V.m. 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 i.V.m. § 16 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG wird die gegenständliche Säumnisbeschwerde als unzulässig zurückgewiesen.

II. Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz – VwGG eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG unzulässig.

Entscheidungsgründe

Mit Email vom 7.3.2023 teilte die Beschwerdeführerin dem Referat für Adoptiv- und Pflegekinder mit, sich für die Auswahlverfahren eines Pflegekindes zu interessieren.

Die Beschwerdeführerin erteilte sodann mit Ausfüllung des Behördenformulars „Einverständnis zur Überprüfung der Eignung als Pflegeeltern“ am 1.8.2022 (vgl. AS 3) das Einverständnis zu deren Überprüfung ihrer Eignung als Pflegeelternteil, womit diese ebenfalls deutlich zum Ausdruck brachte, Interesse an der Vermittlung eines Pflegekindes zu haben.

Offenkundig wertete die belangte Behörde das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 7.3.2023, mit welchem diese ihr Interesse für die Teilnahme am Auswahlverfahren im Hinblick auf die Übernahme eines Pflegekindes, kundtat, als einen Antrag auf Zulassung als Pflegeelternteil.

Im von der belangten Behörde vorgelegten und durchnummerierten Akt erliegt kein Schriftsatz der Beschwerdeführerin vom 22.8.2023, mit welchem diese die förmliche bescheidmäßige Erledigung über die Eignung als Pflegemutter gemäß § 40 WKJHG 2013 sowie über den Antrag auf die Vermittlung eines Pflegeplatzes gemäß § 39 WKJHG 2013 beantragt hat.

Da aber die Beschwerdeführerin die Einbringung dieses Antrags in ihrer Säumnisbeschwerde behauptet und dieses Schreiben in Kopie auch ihrer Säumnisbeschwerde beischloss, und da die belangte Behörde den Eingang dieses Antrags im bekämpften Bescheid ausdrücklich bestätigt, ist davon auszugehen, dass die belangte Behörde in gesetzwidriger Weise nicht ihrer Verpflichtung zur Vorlage des gesamten Verfahrensakts nachgekommen ist, und dem erkennenden Gericht diesen Schriftsatz unterschlagen hat, dennoch aber von der Einbringung dieses Schriftsatzes auszugehen ist.

In diesem Schriftsatz vom 22.8.2023 brachte die Beschwerdeführerin vor, per Email vom 20.7.2022 ihre Bewerbung als Pflegemutter kundgetan habe und per Einverständniserklärung vom 1.8.2022 die Eignung als Pflegemutter gemäß § 40 WKJHG beantragt habe. Nunmehr dehne sie ihren Antrag auch auf die Vermittlung eines Pflegeplatzes gemäß § 39 WKJHG aus.

Auch diese von der Beschwerdeführerin in diesem Schreiben vom 22.8.2023 angesprochene Email vom 20.7.2022 erliegt nicht im vorgelegten Behördenakt, was ebenfalls nahelegt, dass die belangte Behörde auch im Hinblick auf dieses Schreiben in gesetzwidriger Weise nicht ihrer Verpflichtung zur Vorlage des gesamten Verfahrensakts nachgekommen ist, und dem erkennenden Gericht diesen Schriftsatz unterschlagen hat.

Mit explizit nicht als Bescheid qualifiziertem Schreiben vom 4.9.2023 teilte der Magistrat der Stadt Wien, Abteilung Kinder- und Jugendhilfe, der Beschwerdeführerin mit, dass der Magistrat der Stadt Wien zum Ergebnis gelangt sei, dass die Beschwerdeführerin nicht die im § 40 Abs. 3 WKJHG geforderte Eignung für die Aufgabe einer Pflegemutter aufweise.

Da die belangte Behörde somit über den Antrag der Beschwerdeführerin auf förmliche bescheidmäßige Erledigung über die Eignung als Pflegemutter gemäß § 40 WKJHG 2013 sowie über den Antrag auf die Vermittlung eines Pflegeplatzes gemäß § 39 WKJHG 2013 nur mit einem formlosen Schreiben, und nicht durch Bescheid abgesprochen hatte, brachte die Beschwerdeführerin am 25.9.2023 beim erkennenden Gericht am Säumnisbeschwerde ein.

Diese wurde vom erkennenden Gericht mit verfahrensleitendem Beschluss vom 26.9.2023, GZ VGW-101/042/12337/2023-2, gemäß § 6 AVG an den Magistrat der Stadt Wien, Wiener Kinder- und Jugendhilfe, Referat für Adoptiv- und Pflegekinder weitergeleitet. Laut dem im hg. Akt erliegenden Zustellnachweis ist der belangten Behörde diese Säumnisbeschwerde am 28.9.2023 zugestellt worden.

In dieser Säumnisbeschwerde führte die Beschwerdeführerin u.a. aus.

„wegen: Eignungsbeurteilung gem § 40 WKJHG und § 19 Abs 2 B-KJHG und Vermittlung eines Pflegeplatzes gern § 39 WKJHG

In dieser Rechtssache ist die belangte Behörde säumig, da bis dato kein Bescheid erlassen wurde.

Die Beschwerdeführerin erhebt daher infolge Untätigkeit der Behörde der belangten Behörde nachstehende

SÄUMNISBESCHWERDE

an das Verwaltungsgericht.

I. Sachverhalt

Ich habe die Eignungsbeurteilung als Pflegemutter gern § 40 Abs 4 Zif 1 WKJHG2013 und somit die Einleitung eines amtlichen Überprüfungsverfahrens beantragt, sowohl mit Email vom 20.07.2022 (s.Beilage) als auch unterschriftlich mit meiner Einverständniserklärung vom 01.08.2022 (s.Beilage).

Vom 27.10. bis 15.12.2022 begann die Ausbildung in Form des Grundmoduls. Nach einem weiteren Termin im Referat für Adoptiv- und Pflegekinder (RAP) am 17.02.2023 und einem Hausbesuch am 08.03.2023 belegte ich am 14.04.2023, am 27.04.2023 und am 22.06.23 Wahlmodule, sowie von 13. bis 15.06.2023 ein dreitägiges Vertiefungsseminar. Für 28.06. 2023 wurde ein weiterer Termin für ein Genogrammgespräch fixiert, dieses Gespräch fand nicht statt, sondern wurde mir bei diesem Termin von der fallführenden Sachbearbeiterin und der Ausbildungsverantwortlichen Sachbearbeiterin eine negative Entscheidung mitgeteilt.

Ich beantragte daraufhin am 17.07.2023 Akteneinsicht, diese fand am 16.08.2023 statt.

Im Akt an erster Stelle lag ein Schriftstück, das vom 17.07.2023 (Datum der Beantragung der Einsichtnahme!) stammt. Es wurde mit Abschlussbericht bezeichnet und wurde gezeichnet von DSA C. und ev einer weiteren Person. Die Anfertigung von Kopien wurde verweigert.

Dieses Dokument vom 17.07.2023 ist das einzige, das von den Vertragsbediensteten/Beamten im Rahmen der Eignungsbeurteilung verfasst wurde. Alle anderen Dokumente wurden von mir vorgelegt oder sind amtlich eingeholte Datenbankabfragen.

In meiner Einverständniserklärung vom 01.08.2022 habe ich unterschrieben, „dass ich zur Kenntnis nehme, dass aus den Grund- und Wahlmodulen und vom Vertiefungsseminar für die Pflegeelternwerberinnen von den Kursleiterinnen Feedbackmeldungen an die Sozialarbeiterin des Referats für Adoptiv- und Pflegekinder erfolgen“.

Bei der Akteneinsicht am 16.08.2023 wurde mir mitgeteilt, dass diese Feedbackmeldungen der Kursleiterinnen ausschließlich mündlich an die fallführende Sachbearbeiterinnen herangetragen werden, sie würde diese- da sie sich vielleicht nicht alles merken könne- in ihrem Kalender mitschreiben. Dies sei standardmäßig so vorgesehen.

Der in sich widersprüchliche Abschlussbericht enthält neben spekulativ ausgesprochenen Mutmaßungen und unqualifizierten Bemerkungen größtenteils substanzlose Aussagen, wodurch versucht wird, eine Ablehnung zu rechtfertigen, weil ja die Erziehungsfähigkeit positiv festzustellen ist. Wenn nichts erhoben wird, kann logischerweise keine Fähigkeit festgestellt werden. Dies ist der Status quo nach einem Jahr und Absolvieren ALLER Ausbildungsseminare und fast aller Gespräche.

Am 22.08.2023 habe ich den Antrag auf Vermittlung eines Pflegeplatzes ausgedehnt und eine bescheidmäßige Erledigung beantragt (s.Beilage). Daraufhin erhielt ich am 14.09.2023 ein Schreiben des Landes Wien, MA 11, Referat für Adoptiv- und Pflegekinder, dat. vom 04.09.2023.

Es war inhaltslos und kein Bescheid.

In den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zum B-KJHG 2014 (2191 der Beilagen XXIV.GP) wird festgeschrieben, dass fachliche Standards für die Vorgehensweise bei der Beurteilung festzulegen sind, die Fehleinschätzungen weitgehend ausschließen sollen.

Falls es diese fachlichen Standards in meiner Eignungsbeurteilung gegeben haben sollte, ist für mich nicht einsehbar, inwiefern eine völlig undokumentierte Eignungsbeurteilung, mit Ausnahme eines Abschlussberichts, der sich auf zahlreiche Gespräche und Sitzungen bezieht, welche alle bei der Akteneinsicht nicht dokumentiert waren, diesen Standards entsprechen soll.

Diese Arbeitsweise widerspricht aus meiner Sicht in höchstem Maße der Pflicht zur Eignungsfeststellung der §§19 Abs 2 B-KJHG und 40 Abs 2 WKJHG und der Dokumentationspflicht der §§19 Abs 2 B-KJHG und 40 Abs 2 WKJHG.

Meiner Rechtsauffassung nach stellen die Beurteilung zur Eignung als Pflegeperson und die Vermittlung eines Pflegeplatzes Akte der Hoheitsverwaltung dar, weil sie nur der Behörde vorbehalten sind und dies auch gesetzlich geregelt ist. Die Vermittlung eines Pflegeplatzes und die Eignungsbeurteilung ist eine klare öffentlich rechtliche Kompetenz und Ausdruck einer normativen Kraft, von Imperium.

Denn das B-KJHG (Bundes-Kinder-und Jugendhilfegesetz) regelt in § 19 folgendes:

„(1) Die Beurteilung der Eignung der Pflegepersonen sowie die Aufsicht sind dem Kinder-und Jugendhilfeträger vorbehalten. Mit der Vorbereitung und fachlichen Begleitung von Pflegepersonen sowie der Vermittlung von Pflegeverhältnissen können private Kinder-und Jugendhilfeeinrichtungen beauftragt werden.

(2) Vor Übergabe des Pflegekindes ist die persönliche Eignung der Pflegepersonen zu prüfen und zu dokumentieren.“

Mit ähnlichem Inhalt setzt der § 40 WKJHG Abs 2 (Wiener Kinder-und Jugendhilfegesetz) diese Kompetenz zur Eignungsfeststellung auf landesrechtlicher Ebene um.

Ebenso regelt § 39 Abs 4 WKJHG, dass die Vermittlung von Pflegeplätzen nur der Kinder- und Jugendhilfe vorbehalten ist.

Wer diese amtliche Beurteilung behindert, kann sogar bestraft werden:

Denn § 53 Abs 2 WKJHG regelt, dass „Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit Geldstrafe bis € 2.000 zu bestrafen, wer

ein Pflegekind unter 14 Jahren ohne die erforderliche Pflegebewilligung aufnimmt
die nach diesem Gesetz vorgesehenen Aufsichten, Eignungsfeststellungen und –beurteilungen behindert.“

In der Geschäftsverteilung des Magistrats (Stand 01.04.2023) wird für die MA 11 festgeschrieben:

Einleitung und Durchführung von Hilfen zur Erziehung, Feststellung der Eignung von Pflegepersonen und Aufsicht über Pflegeverhältnisse sowie Erteilung von Bewilligungen für private Pflegeverhältnisse, Vermittlung der Annahme an Kindes statt.

Ich erhielt am 16.08.2023 Akteneinsicht gem § 17 Abs 1 AVG, dies ist auch nur im Rahmen der Hoheitsverwaltung geregelt.

Auf den amtlichen Webseiten der Stadt Wien wird festgeschrieben, dass eine Pflegebewilligung notwendig ist, wenn das Kind mit den künftigen Pflegeeltern nicht verwandt ist und jünger als 16 Jahre ist.

Auf www.oesterreich.gv.at steht dazu, dass „wer ein Pflegekind aufnehmen will, dazu eine Pflegebewilligung braucht.“

In der Einverständniserklärung vom 01.08.2022 habe ich bestätigt, dass ich darüber informiert wurde, dass nach Abschluss der Ermittlungen eine Mitteilung erfolgt.

Im Stadtrechnungshofbericht wird unter Punkt 6.1.7 auf Seite 32 wiedergegeben, dass im Zuge der Vermittlung von der MA 11-Kinder- und Jugendhilfe eine amtliche Bestätigung mit der Ermächtigung zur Pflege und Erziehung des Pflegekindes ausgestellt wird.

Und weiters, dass bei positiver Entscheidung eine Mitteilung über die Entscheidung übermittelt wird. Aus meiner Sicht müssten hier auch die positiven Gründe für die Entscheidung vermerkt worden sein. Was wäre sonst in einem Fall, wenn die Eignung im weiteren Stadium des Pflegeverhältnisses widerrufen werden müsste? Hier könnte dann von Seiten der Behörde nicht einmal die entsprechenden Gründe für die damalige positive Eignung nachgewiesen werden.

Daher muss diese Entscheidung ebenso bei einer negativen Beurteilung schriftlich erfolgen.

Zu berücksichtigen ist ebenso, dass die Übertragung der Pflege und Erziehung an die Kinder- und Jugendhilfe im § 209 ABGB geregelt ist. Diese wird der Behörde als Teil der Obsorge übertragen.

Die Behörde ihrerseits nimmt eine Bewilligung zur Pflege und Erziehung für eine geeignete Pflegeperson vor. Diese Übertragung der Pflege und Erziehung im Rahmen der Obsorge erfolgt nicht wie für die Adoption im § 192 ABGB geregelt durch einen zivilrechtlich abgeschlossenen Vertrag. Die Betrauung von Pflegepersonen mit der Pflege und Erziehung ist in Entsprechung der Bestimmung § 209 ABGB nur einer Behörde Vorbehalten. Daher ist auch in §s 19 Abs 1 B-KJHG und § 40 Abs 2 WKJHG die Eignungsfeststellung ausschließlich der Behörde allein Vorbehalten.

Gem § 38 Abs 1 WKJHG sind Pflegekinder Minderjährige, die von einer anderen Person nicht nur vorübergehend gepflegt und erzogen werden als von

1. bis zum dritten Grad Verwandten oder Verschwägerten - ausgenommen im Rahmen der Vollen Erziehungsfähigkeit,

2. Wahleltern,

3. jenen, die vom Gericht mit der Obsorge im Bereich Pflege und Erziehung betraut wurden, oder

4. jenen, die im Rahmen der Tagesbetreuung tätig werden.

Abs 2: Pflegepersonen sind Personen, die Pflegekinder iSd Abs 1 pflegen und erziehen Gern § 184 ABGB sind Pflegeeltern Personen, die die Pflege und Erziehung des Kindes ganz oder teilweise besorgen und zu denen eine dem Verhältnis zwischen leiblichen Eltern und Kindern nahe kommende Beziehung besteht oder hergestellt werden soll. Sie haben das Recht, in den die Person des Kindes betreffende Verfahren Anträge zu stellen. Im Gegensatz zu der in § 211 ABGB geregelten vorläufigen Abnahme eines Kindes bei Gefahr in Verzug durch die Behörde, welche durch ein Zivilgericht überprüft wird, gibt es für die amtlich durchzuführende Eignungsfeststellung und die Vermittlung eines Pflegeplatzes durch die Behörde keine privatrechtliche Kontrollüberprüfung durch ein Zivilgericht. Es handelt sich daher um Hoheitsverwaltung.

Die Verweigerung der Anfertigung von Kopien im Zuge der Akteneinsicht widerspricht § 17 Abs 1 AVG.

All diese Grundlagen, zu erwähnen wäre hier explizit, dass eine amtliche Bestätigung mit der Ermächtigung zur Pflege und Erziehung erteilt wird, bedeuten, dass die Vermittlung eines Pflegeplatzes und die dem vorangehende Eignungsfeststellung einen Akt der Hoheitsverwaltung darstellen und daher bescheidmäßig zu erledigen sind.“

II. Anträge:

Es wird daher beantragt,

das Verwaltungsgericht möge in der Sache selbst erkennen und dem Antrag auf Vermittlung eines Pflegeplatzes stattgeben.“

In weiterer Folge erging über den gegenständlichen Antrag seitens der belangten Behörde zur GZ ... ein mit 25.10.2023 datierter Bescheid, dessen Spruch und Begründung lauten:

„Der Antrag von Frau Mag. A. B. vom 22. August 2023 auf eine Entscheidung der Behörde mittels Bescheid

über die Eignung als Pflegemutter gemäß § 40 Wiener Kinder- und Jugendhilfegesetz 2013 - WKJHG 2013 sowie
über den Antrag auf Vermittlung eines Pflegeplatzes gemäß § 39 WKJHG 2013

wird zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§§ 39, 40 Wiener Kinder- und Jugendhilfegesetz (WKJHG) 2013

Begründung

Mit E-Mail vom 20. Juli 2022 teilte Mag.a A. B. mit, dass sie sich als Pflegemutter bewerben wolle. Bei einem ersten Termin am 01. August 2022 unterzeichnete Mag A. B. die Einverständniserklärung zur Überprüfung der Eignung als Pflegemutter und wurde gleichzeitig über die weitere Vorgehensweise informiert.

Beginnend mit 17.10.2022 nahm Frau Maga B. an den vorgeschriebenen Grund- und Wahlmodulen sowie dem Vertiefungsseminar teil und fand im Rahmen der Eignungsbeurteilung ein Hausbesuch statt.

Am 28. Juni 2023 wurde Frau Mag. B. im gemeinsamen Gespräch mit der zuständigen Sozialarbeiterin mitgeteilt, dass die Eignungsüberprüfung negativ ausgefallen sei und die Gründe dafür ausführlich genannt beziehungsweise besprochen wurden.

Überdies wurde sie davon in Kenntnis gesetzt, dass für die Pflege und Erziehung eines bestimmten Kindes geeignete Pflegepersonen auszuwählen seien und eine negative Eignungsbeurteilung der Vermittlung entgegenstünde.

Mit Schreiben vom 04. September 2023 wurde Frau Maga B. schriftlich mitgeteilt, dass Pflegeverhältnisse im Rahmen der Vollen Erziehung keiner bescheidmäßigen Bewilligung bedürften - sowohl für positive als auch für negative Entscheidungen. Die Erledigung erfolge nicht durch Bescheid, sondern durch eine Information über die Gründe für die Entscheidung.

Mit Schreiben vom 22.08.2023 beantragte Frau Mag.a B. vom Kinder- und Jugendhilfeträger auf förmliche bescheidmäßige Erledigung über die Eignung als Pflegemutter gemäß § 40 WKJHG 2013 sowie über den Antrag auf die Vermittlung eines Pflegeplatzes gemäß § 39 WKJHG 2013.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 40 Abs 1 WKJHG 2013 bedürfen Pflegeverhältnisse im Rahmen der Vollen Erziehung (Eignungsüberprüfung, Vermittlung und schließlich Übernahme des Pflegekindes) keiner bescheidmäßigen Bewilligung. Das gilt sowohl für eine positive als auch negative Entscheidungen.

Dies geht auch aus den erläuternden Bemerkungen zu § 40 WKJHG 2013 hervor: Pflegeverhältnisse, die auf Initiative des Kinder- und Jugendhilfeträgers zur Fremdunterbringung von gefährdeten Kindern begründet werden, bedürfen wie bisher keiner bescheidmäßigen Bewilligung. Die Eignung der in Betracht kommenden Personen ist jedoch nach fachlichen Kriterien zu überprüfen.

Gemäß § 40 Abs. 2 WKJHG 2013 ist vor Übernahme eines Pflegekindes die persönliche Eignung der Pflegepersonen vom Kinder- und Jugendhilfeträger zu prüfen.

Die Erledigung erfolgt nicht durch Bescheid, sondern durch eine Information über die Gründe für die Entscheidung.

Gemäß § 39 WKJHG 2013 sind bei der Vermittlung von Pflegeplätzen für die Pflege und Erziehung eines bestimmten Kindes geeignete Pflegepersonen auszuwählen, da jede Vermittlung gemäß Abs 2 dem Kindeswohl zu dienen hat, ist sie nur vorzunehmen, wenn begründete Aussicht besteht, dass zwischen den Pflegepersonen und dem Pflegekind, ausgenommen bei vorübergehender Unterbringung, eine dem Verhältnis zwischen leiblichen Eltern und Kindern nahekommende Beziehung hergestellt wird und die bestmögliche individuelle und soziale Entfaltung der oder des Minderjährigen gesichert ist.

Fehlt es an der Eignung und kommt es somit im Vorfeld zum Ausschluss einer positiven Überprüfung, ist eine Vermittlung ausgeschlossen. Nachdem die Überprüfung mit Feststellung der fehlenden Eignung beendet und kein Bescheid auszustellen ist, ist eine Vermittlung in weiterer Folge ausgeschlossen und hierüber ebenfalls kein Bescheid auszustellen.

Das Wiener Kinder- und Jugendhilfegesetz verwendet den Begriff des Bescheids an mehreren Stellen und sieht hinsichtlich verschiedener Angelegenheiten ausdrücklich eine bescheidmäßige Erledigung vor. Dies betrifft insbesondere die Berechtigung bestimmter Einrichtungen (§ 10 Abs 1 WKJHG, § 27 WKJHG, § 39 Abs 4 WKJHG), die Behebung von Missständen (§ 10 Abs 2 WKJHG), die Begründung von privaten Pflegeverhältnissen (§ 41 Abs 1 WKJHG), aber auch die Zuerkennung bestimmter Leistungen (§ 44 Abs 1 WKJHG).

Wo das Gesetz die Erledigung in Bescheidform vorsieht, ist ein solcher Abspruch vorzunehmen. Im Umkehrschluss gibt es - wo das Gesetz keine ausdrückliche Bescheidform vorsieht - auch keine bescheidmäßige Erledigung. (Entscheidung des Verwaltungsgerichtes Wien vom 06.09.2023, GZ: VGW-101/032/10640/2023-3)

Nimmt die Behörde aus diesen Gründen von einer Bescheiderlassung Abstand, beantragt der Antragsteller jedoch die förmliche, bescheidmäßige Erledigung dieses Ansuchens, so ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs einem solchen Antrag zu entsprechen, auch wenn lediglich die Voraussetzungen für die Zurückweisung des Antrages vorliegen (vgl. VwGH 26.03.1994, 93/08/0012).

Somit war spruchgemäß zu entscheiden.“

Gegen diesen Bescheid brachte die Beschwerdeführerin eine Beschwerde ein, welche hg. zur GZ VGW-101/V/042/15135/2023 protokolliert ist, und in welcher sie im Wesentlichen wie folgt vorbrachte:

„II. Sachverhalt

Ich habe beim Referat für Adoptiv- und Pflegekinder die Eignungsbeurteilung als Pflegemutter gem. § 40 Abs 4 Zif 1 WKJHG2013 und somit die Einleitung eines amtlichen Überprüfungsverfahrens beantragt, sowohl mit Email vom 20.07.2022 als auch unterschriftlich mit meiner Einverständniserklärung vom 01.08.2022.

Ich beantragte daraufhin am 17.07.2023 Akteneinsicht, diese fand am 16.08.2023 statt.

In meiner Einverständniserklärung vom 01.08.2022 habe ich unterschrieben, „dass ich zur Kenntnis nehme, dass aus den Grund- und Wahlmodulen und vom Vertiefungsseminar für die PflegeelternwerberInnen von den KursleiterInnen Feedbackmeldungen an die Sozialarbeiterin des Referats für Adoptiv- und Pflegekinder erfolgen“.

Der in sich widersprüchliche Abschlussbericht enthält neben spekulativ ausgesprochenen Mutmaßungen und unqualifizierten Bemerkungen größtenteils substanzlose Aussagen, wodurch versucht wird, eine Ablehnung zu rechtfertigen, weil ja die Erziehungsfähigkeit positiv festzustellen ist. Wenn nichts erhoben wird, kann logischerweise keine Fähigkeit festgestellt werden. Dies ist der status quo nach einem Jahr und Absolvieren ALLER Ausbildungsseminare und fast aller Gespräche.

Am 22.08.2023 habe ich den Antrag auf Vermittlung eines Pflegeplatzes ausgedehnt und eine bescheidmäßige Erledigung beantragt.

Falls es diese fachlichen Standards in meiner Eignungsbeurteilung gegeben haben sollte, ist für mich nicht einsehbar, inwiefern eine völlig undokumentierte Eignungsbeurteilung, mit Ausnahme eines Abschlussberichts, der sich auf Gespräche und Sitzungen bezieht, welche alle bei der Akteneinsicht nicht dokumentiert waren, diesen Standards entsprechen soll.

Diese Arbeitsweise widerspricht aus meiner Sicht in höchstem Maße der Pflicht zur Eignungsfeststellung der §§ 19 Abs 2 B-KJHG und 40 Abs 2 WKJHG und der Dokumentationspflicht der §§ 19 Abs 2 B-KJHG und 40 Abs 2 WKJHG.

Die mangelhaft und unqualifiziert durchgeführte sowie nahezu undokumentierte Eignungsprüfung bestätigt den aktuellen Stadtrechnungshofbericht, der den Fachbereich Pflegekinder, das Referat für Adoptiv- und Pflegekinder untersucht hat. Er spricht darin unter anderem markant von mangelnder Dokumentation. Er gibt die Tatsache wieder, dass das Land Wien aufgrund einer nicht ausreichenden Anzahl von geeigneten Pflegepersonen ca 40 % der durch Kindesabnahmen übernommenen Kinder nach Niederösterreich vermittelt. Dieser Rechnungshofbericht aus dem Jahr 2022 sieht zahlreiche Verbesserungsvorschläge hinsichtlich Qualität, Transparenz und Dokumentation vor. Obwohl der Abschluss des Berichts im Zeitraum meines Eignungsverfahrens liegt, werden die seitens der belangten Behörde zugesicherten Verbesserungen in dem belangten Verfahren nicht sichtbar. Es geht in dem Bericht neben dem Wohl des Kindes auch um die Kosten, die in Institutionen untergebrachte Kinder im Gegensatz zu in Pflegefamilien aufgenommene Kinder verursachen. Auch nimmt der RH-Bericht dazu Stellung, ob das eingesetzte Werbebudget betreffend Anwerbung von Pflegepersonen auf die Vermittlungsquote von Pflegeplätze Einfluss hat. Denn die Zahl der Pflegepersonen ist gegenüber dem Bedarf äußerst gering. (Quelle: https://www.stadtrechnungshof.wien.at/ausschuss/01/01-02-StRH-II-2355434-2022.pdf)

Meiner Rechtsauffassung nach stellen die Beurteilung zur Eignung als Pflegeperson und die Vermittlung eines Pflegeplatzes Akte der Hoheitsverwaltung dar, weil sie nur der belangten Behörde vorbehalten sind und dies auch gesetzlich geregelt ist. Die Vermittlung eines Pflegeplatzes und die Eignungsbeurteilung ist eine klare öffentlich rechtliche Kompetenz und Ausdruck einer normativen Kraft, von imperium.

Denn das B-KJHG (Bundes-Kinder-und Jugendhilfegesetz) regelt in § 19 folgendes:

(2) Vor Übergabe des Pflegekindes ist die persönliche Eignung der Pflegepersonen zu prüfen und zu dokumentieren.“

Mit ähnlichem Inhalt setzt der § 40 WKJHG Abs 2 (Wiener Kinder-und Jugendhilfegesetz) diese Kompetenz zur Eignungsfeststellung auf landesrechtlicher Ebene um.

Ebenso regelt § 39 Abs 4 WKJHG, dass die Vermittlung von Pflegeplätzen nur der Kinder- und Jugendhilfe vorbehalten ist.

Wer diese amtliche Beurteilung behindert, kann sogar bestraft werden:

Denn § 53 Abs 2 WKJHG regelt, dass „Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit Geldstrafe bis € 2.000 zu bestrafen, wer (Zif2) ein Pflegekind unter 14 Jahren ohne die erforderliche Pflegebewilligung aufnimmt (Zif3) die nach diesem Gesetz vorgesehenen Aufsichten, Eignungsfeststellungen und –beurteilungen behindert.“

Ich erhielt am 16.08.2023 Akteneinsicht gem § 17 Abs 1 AVG, dies ist auch nur im Rahmen der Hoheitsverwaltung geregelt.

In der Einverständniserklärung vom 01.08.2022 habe ich bestätigt, dass ich darüber informiert wurde, dass nach Abschluss der Ermittlungen eine Mitteilung erfolgt.

Und weiters, dass bei positiver Entscheidung eine Mitteilung über die Entscheidung übermittelt wird. Aus meiner Sicht müssten hier auch die positiven Gründe für die Entscheidung vermerkt worden sein. Was wäre sonst in einem Fall, wenn die Eignung im weiteren Stadium des Pflegeverhältnisses widerrufen werden müsste? Hier könnte dann von Seiten der belangten Behörde nicht einmal die entsprechenden Gründe für die damalige positive Eignung nachgewiesen werden.

Daher muss diese Entscheidung ebenso bei einer negativen Beurteilung schriftlich erfolgen.

Zu berücksichtigen ist ebenso, dass die Übertragung der Pflege und Erziehung an die Kinder- und Jugendhilfe im § 209 ABGB geregelt ist. Diese wird der Behörde als Teil der Obsorge übertragen.

Die Behörde ihrerseits nimmt eine Bewilligung zur Pflege und Erziehung für eine geeignete Pflegeperson vor. Diese Übertragung der Pflege und Erziehung im Rahmen der Obsorge erfolgt nicht wie für die Adoption im § 192 ABGB geregelt durch einen zivilrechtlich abgeschlossenen Vertrag. Die Betrauung von Pflegepersonen mit der Pflege und Erziehung ist in Entsprechung der Bestimmung § 209 ABGB nur einer Behörde vorbehalten. Daher ist auch in §s 19 Abs 1 B-KJHG und § 40 Abs 2 WKJHG die Eignungsfeststellung ausschließlich der Behörde allein vorbehalten.

Gem § 38 Abs 1WKJHG sind Pflegekinder Minderjährige, die von einer anderen Person nicht nur vorübergehend gepflegt und erzogen werden als von

1. bis zum dritten Grad Verwandten oder Verschwägerten - ausgenommen im Rahmen der Vollen Erziehungsfähigkeit,

2. Wahleltern,

3. jenen, die vom Gericht mit der Obsorge im Bereich Pflege und Erziehung betraut wurden, oder

4. jenen, die im Rahmen der Tagesbetreuung tätig werden.

Abs 2: Pflegepersonen sind Personen, die Pflegekinder iSd Abs 1 pflegen und erziehen

Gem § 184 ABGB sind Pflegeeltern Personen, die die Pflege und Erziehung des Kindes ganz oder teilweise besorgen und zu denen eine dem Verhältnis zwischen leiblichen Eltern und Kindern nahe kommende Beziehung besteht oder hergestellt werden soll. Sie haben das Recht, in den die Person des Kindes betreffende Verfahren Anträge zu stellen.

Im Gegensatz zu der in § 211 ABGB geregelten vorläufigen Abnahme eines Kindes bei Gefahr in Verzug durch die Behörde, welche durch ein Zivilgericht überprüft wird, gibt es für die amtlich durchzuführende Eignungsfeststellung und die Vermittlung eines Pflegeplatzes durch die Behörde keine privatrechtliche Kontrollüberprüfung durch ein Zivilgericht. Es handelt sich daher um Hoheitsverwaltung.

§ 227 Abs 2 ABGB sieht vor, wenn sich der Kinder- und Jugendhilfeträger als Obsorgeberechtigte eines Dritten bei der Ausübung der Obsorge bedient, dass hier eine strengere Haftung als § 1315 ABGB greift. Die Kinder- und Jugendhilfe haftet für ihr Auswahlverschulden, wenn sie sich einer untüchtigen oder gefährlichen Person zur Ausübung der Obsorge bedient.

Das Pflegschaftsgericht prüft bei der Übertragung der Obsorge an die Kinder- und Jugendhilfe die Eignung der selbigen nicht, diese aber prüft die Eignung der Pflegepersonen. In 5 Ob 44/09w wurde durch den OGH festgestellt, dass zur Frage, unter welchen Voraussetzungen in die Kompetenz des Jugendwohlfahrtsträger bei der Auswahl und Überwachung von Pflegepersonen, die mit der Ausübung der ihm übertragenen Obsorge betraut werden, eingegriffen werden kann, noch keine höchstgerichtliche Entscheidung vorliegt.

Die Verweigerung der Anfertigung von Kopien im Zuge der Akteneinsicht widerspricht § 17 Abs 1 AVG.

All diese Regelungen lassen die Vorgehensweise der Prüfung der belangten Behörde, nämlich ohne gute Dokumentation der Gründe, die für die Eignung von Pflegepersonen, aber auch gegen sie sprechen, höchst fahrlässig erscheinen und bestimmt nicht im Sinne des Kindeswohl.

Wie kann ein Haftungsanspruch oder ein hypothetisches Eingreifen des Zivilgerichts vorgenommen werden, wenn es über das Eignungsverfahren, egal mit welchem Ausgang, keine Aufzeichnungen gibt?

Die Tatsache, dass im erwähnten Rechnungshofbericht eine amtliche Bestätigung mit der Ermächtigung zur Pflege und Erziehung erteilt wird, bedeutet in Kombination mit der juristischen Rechtslehre, die besagt, dass, wenn sich ein Antrag auf die Setzung eines faktischen Verhaltens (hier auf die positive Feststellung der Eignung als Pflegemutter und Übergabe eines Pflegekindes) und die Behörde das begehrte Verhalten nicht setzen will, sie einen Bescheid zu erlassen hat (Hellbling: Kommentar, Walter/Mayer: Verwaltungsverfahren, Wielinger/Gruber: Einführung, Winkelhofer: Säumnis, Thienel: Verwaltungsverfahrensrecht).

Weiters ist zu monieren, dass in einem gesetzlich vorgeschriebenen und amtlich durchzuführenden Eignungsfeststellungsverfahren zur Pflegemutter verfassungsmäßig garantierte Grundrechte eingehalten werden müssen.

In dem von der MA 11 praktizierten Verfahren wurden diese Grundrechte nicht eingehalten.

Es wird daher Beschwerde wegen Verletzung von Grund- und Menschenrechten sowie des Sachlichkeitsgebots gegen die belangte Behörde MA 11erhoben.

Beschwerdegründe:

1. Mangelndes Ermittlungsverfahren:

Dieses Eignungsprüfungsverfahren ist bis auf den Abschlussbericht von Seiten der belangten Behörde undokumentiert.

Im Akt befinden sich keine Aufzeichnungen bzw Beweise für die im Abschlussbericht beschriebenen Beobachtungen der beteiligten Sachbearbeiterinnen. Im Akt befinden sich ausschließlich Dokumente, die entweder von mir vorzulegen waren oder amtlich eingeholt wurden.

Es kann hier nicht von einem Überprüfungsverfahren seitens der belangten Behörde gesprochen werden.

Die Essenz des Abschlussberichts besteht in „Nicht-Feststellungen“ und der Sukkus liegt darin, dass nach einem Jahr und ca 54 Stunden Ausbildung und Amtsterminen wenig Aussagekräftiges erhoben werden konnte.

Der Abschlussbericht enthält neben spekulativ ausgesprochenen Mutmaßungen größtenteils substanzlose Aussagen, wodurch versucht wird, eine Ablehnung zu rechtfertigen, weil ja die Erziehungsfähigkeit positiv festzustellen ist. Wenn nichts erhoben wird, kann logischerweise keine Fähigkeit festgestellt werden. Dies ist der status quo nach einem Jahr und Absolvieren ALLER Ausbildungsseminare und fast aller Gespräche.

Es wird hier ein einfacher Weg gewählt: Wir konnten nichts feststellen, daher kann keine positive Entscheidung ergehen.

Es gehört zu den Grundsätzen einer gesetzlich festgeschriebenen Eignungsfeststellung, die sich somit an den Grundrechten zu orientieren hat, Ermittlungen durchzuführen, sowie den maßgeblichen Sachverhalt und nicht wie hier spekulative Unterstellungen festzustellen.

Im Abschlussbericht wird öfters auf Äußerungen meinerseits Bezug genommen, die bereits nach Mitteilung der negativen Entscheidung geäußert wurden.

Ebenso wird im Abschussbericht oft auf die Wahrnehmungen der Kursleiterinnen im Vertiefungsseminar rekuriert. Im Ablehnungsgespräch wurde mir jedoch mitgeteilt, dass bereits vor dem Vertiefungsseminar festgestanden sein soll, dass ein positiver Abschluss nicht erfolgen wird.

Diese entscheidungsgegenständlichen Wahrnehmungen fanden daher bereits NACH Treffen der Entscheidung statt.

Könnte man von einem ausreichenden Eignungsfeststellungsverfahren sprechen, was bestritten wird, dann wäre es mit Treffen der Entscheidung spätestens am 12.06.2023, also vor dem Vertiefungsseminar abgeschlossen gewesen. Diese Wahrnehmungen hätten daher gar nicht mehr verwendet werden dürfen.

2. Mangelnde Dokumentation:

§ 19 B-KJHG und § 40 Abs 2 WrKJHG sehen vor, dass während der Eignungsbeurteilung eine Dokumentation erfolgen muss.

Am 16.08.2023 befand sich im Akt außer dem Abschlussbericht keine Dokumentation, auf die sich dieser Bericht bezieht.

Es gibt keine Teamsitzungsprotokolle, Feedbackmitteilungen, Aktenvermerke über Gespräche, auf die ihm Abschlussbericht Bezug genommen wird.

In der Akteneinsicht am 16.08.2023 wurde mir mitgeteilt, dass Feedbackmeldungen der vier Kursleiterinnen ausschließlich mündlich an die fallführende Sachbearbeiterinnen herangetragen werden, sie würde diese- da sie sich vielleicht nicht alles merken könne- in ihrem Kalender mitschreiben.

Diese Arbeitsweise widerspricht aus meiner Sicht in höchstem Maße der Dokumentationspflicht der §§ 19 B-KJHG und 40 WKJHG.

3. Mangelnde Beweiswürdigung:

Es kann hier nicht, wie im Abschlussbericht gemeint, von Beweiswürdigung die Rede sein, weil im Akt für die ablehnenden Einschätzungen kein einziges Dokument vorliegt.

Bezüglich der spekulativ ausgesprochenen mangelnden psychischen und physischen Eignung befindet sich ein gegenteiliger Beweis in Form eines ärztlichen Attests im Akt.

Die Entscheidung wird mit der fachlichen Meinung des gesamten Teams, samt Fachbereichsleitung und Teamleitung begründet. Dazu gibt es keinerlei Aufzeichnungen. Insgesamt waren aber im Vertiefungs- und Grundseminar vier Kursleiterinnen der belangten Behörde beteiligt. Inwiefern die anderen vier externen Leiter*innen befragt wurden, kann mangels Dokumentation nicht gesagt werden.

4. Befangenheit:

Die im Abschlussbericht festgestellten Tatsachen, gründen sich größtenteils auf Momente im Vertiefungsseminar und im Ablehnungsgespräch. Mir wurde jedoch am 28.06.2023 mitgeteilt, dass bereits VOR Teilnahme am Vertiefungsseminar klar war, dass es eine negative Entscheidung gibt. In diesem Gespräch wurde das mit der wiederum nicht aussagekräftigen Lebensgeschichte und der Beantwortung des Fragenkatalogs begründet. Alle „Wahrnehmungen zu Fakten“ aus dem Vertiefungsseminar sind daher bereits unter dem Aspekt einer zu diesem Zeitpunkt schon feststehenden Entscheidung zu werten. Weiters stützen sich sich auf ein Gespräch am 28.06.2023, in welchem mir die negative Entscheidung bereits mitgeteilt wurde.

Es entsteht durch diese Vorgehensweise und auch durch andere Methoden zur Feststellung der Eignung der Eindruck, dass hier mit unausgesprochenen Vorbehalten „Tatsachen“ erhoben wurden.

Beispiele: Die Frage nach der Existenz eines Bankkontos, das Messen mit zweierlei Maß bei Wahrnehmungen von Verhaltensweisen während der Mittagspause des Vertiefungsseminars, die sofortige negative Wertung von Wortmeldungen im Vertiefungsseminar, sogar meine Ankündigung, während meiner arbeitsfreien Tage im Vertiefungsseminar nicht über meine rechtsberatenden Arbeit sprechen zu wollen, da ich im „Urlaub“ sei, wurde mir als Abgrenzung gegenüber den anderen Kursteilnehmer*innen negativ ausgelegt.

Hat es Vorbehalte gegenüber meiner Person gegeben, hätten diese offengelegt werden müssen, da ansonsten der Willkür Tür und Tor geöffnet wird.

5. Methoden der Beobachtung:

Mein Pausenverhalten wurde von der Ausbildungsverantwortlichen Sachbearbeiterinnen unangekündigt beobachtet und es wurden daraus negative, die Entscheidung mitbegründende, unqualifizierte Schlüsse gezogen. Ich beziehe mich dabei auf die am 28.06.2023 erfolgte Rückmeldung meines Mittagspausenverhaltens am zweiten Vertiefungsseminartag (siehe auch 8e).

Kann mein Mittagspausenverhalten Aussage über meine Erziehungsfähigkeit geben und darf dies überhaupt beobachtet werden?

6. Widersprüchlichkeit:

Die einzige schriftliche Stellungnahme ist in sich widersprüchlich. Einerseits wird konstatiert, dass ich emotional nicht einschätzbar wäre, keine Reaktionen auf Wahrnehmungen der Kursleiterinnen zeigen würde, meine Emotionen nicht ausdrücken könnte/wollte. Um andrerseits in der Begründung meine Emotionsbekundung „das Rollenspiel am 15.06.2023 sei anstrengend gewesen“ negativ auszulegen.

Ebenso gibt es zur Lebensgeschichte und zum Fragenkatalog zwei einander widersprechende Aussagen. Am 28.06.2023 wurde mir mitgeteilt, dass sie wiederum zu wenig sei und damals daher schon eine Ablehnung feststand. Im Abschlussbericht steht nun zur Lebensgeschichte Gegenteiliges.

Weiters wird unter Punkt Kooperationswilligkeit angeblich mitgeteilt, dass ich Missverständnisse nicht angesprochen hätte. Um dann in der Begründung zu schlussfolgern, dass von mir Missverständnisse angesprochen worden wären. Beides kann nicht zutreffen, bzw widerspricht sich.

7. Qualitätssicherung:

Die Erhebungen und Qualitätsstandards werden ärgstens in Zweifel gezogen:

Rückmeldungen zur Lebensgeschichte (zu wenig detailliert, ebenso die zweite Fassung), zu meiner Fragebogenbeantwortungen (zu wenig detailliert), zur finanziellen Situation („haben Sie ein Gehaltskonto?“), zur Wohnung (keine Katzenhaare und Katzengeruch bemerkbar in Wohnung, „Ansichtskarten zu schreiben ist doch gar nicht mehr aktuell“) bringen ein substanzloses Erhebungsverfahren zu Tage. Die Bemerkung zu Katzenhaaren und Katzengeruch, die in meiner Wohnung nicht vorhanden waren, heißt im Umkehrschluss, dass das Vorhandensein solcher in einem Katzenhaushalt ein negativer Aspekt sei. Kann das möglich sein?

Es werden Defizite in den Raum gestellt, die sich aus reinen Mutmaßungen speisen und fern jeglicher Lebensrealität berufstätiger Frauen sind:

•Spekulation über Vernachlässigung des Kindes, weil eine vollzeitbeschäftigte Frau einen Terminwunsch äußert

•Spekulation und Nachfragen bei einer berufstätigen Angestellten, ob ein Gehaltskonto vorliegt: „Besitzen Sie ein Gehaltskonto?“

Diese Argumentationsweise zieht sich wie ein roter Faden durch das gesamte Verfahren, und das von Anfang an: Geleistetes wird nonchalent zur Kenntnis genommen, ganz alltägliche Fragen werden in das Eck der mangelnden Fähigkeit zur Erziehung gestellt, ohne auch nur einen einzigen Beweis dafür zu nennen. Es wird auch nicht faktenbelegt zur Ablehnung herangezogen, es wird in den Raum gestellt und somit entscheidungsrelevant angeführt.

8. Inhaltliche Unrichtigkeit des Abschlussberichtes

Erstmals im Abschlussbericht erhielt ich Kenntnis über die Eignungskriterien, anhand derer die Beurteilung vorgenommen hätte werden sollen. In Form der Überschriften dieses Abschlussberichts ist nun ersichtlich, welche fachlichen Kriterien geprüft wurden.

Zum Bericht:

8a) Die Einschätzung in der Begründung, ich könnte mich nicht verbal verständlich ausdrücken ist eine Verletzung und Schädigung meiner Ehre und meines Rufes. Ich arbeite in der Rechtsberatung und berate täglich Menschen in komplexen Mietrechtsangelegenheiten, welche einfach erklärt werden müssen. Ich habe aber auch ausführliche Gerichtsentscheidungen zu lesen und zu verstehen. Beides umfasst mein Beruf. Dies leiste ich Tag für Tag.

Dieser rufschädigende Satz ist dreist, entbehrt jeglicher Grundlage und ist Ausdruck mangelnder Qualifikation.

8b) Empathie und Feinfühigkeit beschreibt die Fähigkeit, die Gefühle anderer zu erkennen und zu deuten. Hier wurde die „Ansprechbarkeit meiner eigenen Emotionen“ gewertet. Dies ist fachlich falsch subsumiert.

Ob meine eigenen Emotionen als Bewertungskriterium festgelegt sind, entzieht sich meiner Kenntnis, da nie Transparenz über die Bewertungskriterien herrschte.

8c) Flexibilität:

Wenn der Grund für diesen Terminwunsch, welchen ich zu Beginn des Überprüfungsverfahrens einmal geäußert habe, unklar war und er für die fallführende SB interessant war, wieso wurde nicht einfach bei mir nachgefragt? Anstatt dessen wird hier eine faktenlose Wertung vorgenommen und diese Wertung eines Wunsches von Tagesrandterminen, dem darüber hinaus fast nie nachgekommen wurde (Termine um 14 Uhr am 1.8.22. und 17.2. und um 15 Uhr am 24.5.22), ist Ausdruck einer negativen Haltung gegenüber berufstätigen Frauen. Es wird berufstätigen Frauen unterstellt, sie hätten keine Zeit für ihre Kinder, wird doch im selben Atemzug dieser Terminwunsch mit möglicher Vernachlässigung des Kindes (keine Wahrnehmungen von Therapieterminen, Besuchskontakten etc) gleichgesetzt.

Es kann von Vollzeit berufstätigen Frauen nicht erwartet werden, ihren Arbeitgeberin über dieses Eignungsprüfungsverfahren zu informieren und ihn damit in Kenntnis zu setzen, dass sie bei positiver Eignung in Karenz gehen wird und daher als Arbeitskraft nicht zur Verfügung stehen wird.

Fehlt in dieser Phase – im Vergleich zum Kündigungsschutz bei biologischer Schwangerschaft - doch jegliche vergleichbare Absicherung des Arbeitsverhältnisses.

Dass ärztliche und andere Termine als MUTTER arbeitsrechtlich anders zu gewähren sind als freiwillige Termine für ein Pflegekindverfahren wird dabei ignoriert. Darüber hinaus wurden von mir 20 (davon 3 ganze Tage unter der Woche) Termine und damit ca. 54 Stunden zuverlässig absolviert. Diese Argumentation ist eine Außerachtlassung moderner Arbeitsrealitäten.

8d) Praktische Umsetzung der familiären Ressourcen und der Freunde: Es gab am 17.02.2023 im Rahmen der Abgabe der „Netzwerkkarte“ kein Gespräch über meine familiären Ressourcen und Freund*innen. Dieser Freitags-Termin dauerte cirka 10 Minuten. Die Aufstellung meines Umfelds wurde bloß entgegengenommen. Danach gefragt wurde von der fallführenden SB nie. Es muss daher die Frage gestellt werden, wieso es nicht thematisiert wurde. Und es ist unbillig, aus im Akt aufliegenden Dokumenten, die vom Amt nicht aufgegriffen wurden, nun negative Schlüsse zu ziehen.

8e) Kooperationswilligkeit: Zur Wiedergabe meiner eigenen Angaben:

Da im Akt dazu keine Aktenvermerke liegen, die meine Aussagen dokumentieren, kann ich nur vermuten, dass hier von mir am 28.06.2023 Gesagtes (nach Mitteilung der Ablehnung) gemeint sein könnte: Darin ging es um zwei Missverständnisse: Am 13.06.2023 gab es ein Brainstorming über die Erziehungsfähigkeit (siehe auch handout) und ich habe „Abgrenzung“ genannt. Die Kursleiterin äußerte sich dem gegenüber skeptisch und meinte „dass dies doch nur ein Suchen von Fehlern bei anderen bedeutet“. Ich habe daraufhin erwidert, dass ich es so nicht gemeint habe bzw falsch aufgefasst wurde (es gibt immer Senderin und Empfängerin in einem Gespräch). Was ich damit gemeint habe, sei, dass es aufgrund der Besonderheit eines Pflegekindverhältnisses sein kann, dass die Entwicklung des Pflegekindes nur bis zu einem bestimmten Maß beeinflusst werden kann, genetische und gesundheitliche Dispositionen und Erlebnisse nicht immer zu 100 % aufgeholt oder ausgeglichen werden könnten und dies aber keine Zweifel an der eigenen Erziehungsfähigkeit nähren sollte. Ebenso meinte ich, dass auch Maßnahmen des Referats für Adoptiv- und Pflegekinder– wie leibliche Eltern dürfen die Wohnadresse der Pflegeperson nicht kennen und ihr Kind auch nicht in seinem Wohnumfeld besuchen, eine gewisse Abgrenzung zwischen den Lebensumfeldern der Herkunftsfamilie und Pflegeperson sicherstellen.

Ein eventuell hier angesprochenes Missverständnis lag in der Terminvereinbarung für den Termin zum Start des Verfahrens. Da die fallführende SB nach 20 zuverlässig eingehaltenen Terminen im Ablehnungsgespräch plötzlich ein Ereignis vom 25.4.2022 negativ vorbrachte, antwortete ich darauf, dass es sich hierbei um ein Missverständnis handelte. Zur Erklärung: Die fallführende SB sendete mir, nach zwei vorangehenden Terminvorschlägen um die Mittagszeiten, einen Termin für 25.4 um 15 Uhr, mit der das Verfahren eingeleitet werden sollte. Ich antwortete ihr daraufhin mit einer Zusage. Ich erhielt daraufhin keine Bestätigung ihrerseits. Da ein von mir am 23.3.2022 gesendetes

Email nach Auskunft der fallführenden SB nicht ankam und erst auf Nachfrage beantwortet wurde, bestand auch hier die Möglichkeit, eines Verlusts meiner Terminbestätigung. Auf Grund dieser Begebenheit und der durchaus üblichen Praxis, einen angenommenen Termin abermals zu bekräftigen bzw zumindest den Erhalt des Emails zu bestätigen, wartete ich auf dieses Email von Amtsseiten. Da diese nicht erfolgte, rief ich kurz vor dem Termin an und erreichte unter der DW leider niemanden. Nach einem Emailverkehr und einem Telefonat fixierten wir dann den Termin für 25.4. Es wird die vom RAP offenbar leichtfertig nicht beantwortbare Frage in den Raum gestellt, inwiefern externe Hilfe in Anspruch genommen werden würde. Ich habe des öfteren diesbezüglich Fragen in den Seminaren gestellt. Unter anderem die Psychologin, die am 2. Tag fast zur Gänze einen Vortrag gehalten hat, habe ich nach institutionellen Einrichtungen gefragt, sie verwies für die Beantwortung an eine der Kursleiterinnen. Ebenso habe ich mich nach den Coachingmöglichkeiten, die vom RAP angeboten werden erkundigt. Es waren ausreichend Fragen meinerseits da, wieso diese Frage unbeantwortet bleiben muss, liegt an der Qualität der Beobachtung oder an der mangelnden Aufzeichnung oder am Willen, sie zu beantworten.

Ich bin in einem beratenden Beruf tätig, welche Anhaltspunkte hat das RAP, mir die positive Feststellung, ich hätte die Fähigkeit, selbst nach Unterstützung zu fragen, vorzuenthalten. Daraus eine mangelnde Kooperationswilligkeit zu schließen, ist substanzlos.

8f) Reflexionsfähigkeit:

Dass aus der Beantwortung der ersten Version dieser beiden Unterlagen „kein inneres Erleben bzw. keine Reflexionsfähigkeit meines Lebens und meiner Haltung“ herausgelesen werden kann, wird bezweifelt. Ich habe Haltungen meiner selbst erlebten Erziehung, selbst gezogene Schlüsse aus der Rollenverteilung und eigenen Erziehung sowie eigene Vorstellungen wiedergegeben. Ich habe Aktivitäten in Vereinen und die damit einhergehenden gesellschaftlichen Wertehaltung dargestellt. Ein Gespräch über die Beantwortung dieser beiden Dokumente hat es nie gegeben. Obwohl ich die erste Version am 29.01.2923 abgeschickt hatte und einen Termin am 17.02.2023 wahrgenommen habe, wurden bei diesem Termin keine Fragen dazu gestellt. Erst am 08.03.2023 wurde mir beim Hausbesuch ausschließlich mitgeteilt, „es wäre zu wenig aussagekräftig“. Es wurde mir mitgeteilt, dass es viele offene Fragen gebe, eine zb wäre wo ich meinen Ex-Lebensgefährten kennengelernt hätte. Nach Vorlage der 2. Version am 01.05.2023 wurde mir auf Nachfrage am 15.05.2023 mitgeteilt, dass diese noch nicht bearbeitet worden wäre. Erst im Ablehnungsgespräch wurde wieder ein „zu wenig aussagekräftig“ negativ rückgemeldet. Wieso wurden vorgelegte Dokumente einfach ignoriert bzw immer als unzureichend gewertet? Weiters wurde mir im Gespräch am 28.06.2023, also wieder bereits während der Mitteilung der negativen Entscheidung, rückgemeldet, ich hätte mich in der Mittagspause nach dem gemeinsamen Mittagessen absentiert und mich aus der Gruppe genommen, ich hätte mich daher nicht in die Gruppe integriert. Daraufhin meinte ich, dass auch andere nach dem gemeinsamen Mittagessen spazieren gegangen wären. Dies wurde mir als Suchen bei Fehlern von andern ausgelegt. Wohl eher handelt es sich dabei um ein vorbehaltbehaftetes Messen mit zweierlei Maß von Seiten der Behörde. Ja, während der 1,5 stündigen Mittagspause verwendete ich nach dem gemeinsamen Mittagessen in den Amtsräumlichkeiten mit den Kursteilnehmerinnen Zeit der Pause für anderes außerhalb der Räumlichkeiten. Dies taten auch andere Teilnehmerinnen. Dies habe ich der Ausbildungsverantwortlichen mitgeteilt. Bleibt zu hinterfragen, wie sie zu dieser Beobachtung in einer Mittagspause gelangt und noch umso mehr, was dies über die Eignung als Pflegemutter aussagen soll.

8g) Perspektivenwechsel:

Zur Interpretation „Abgrenzung“ sei auf den Punkt 8e) verwiesen.

Es gab am dritten Tag unter anderem das besagte Rollenspiel und Gruppenarbeiten, an denen ich mich eingebracht habe und die in der Gruppe präsentiert wurden. An ein Einzelgespräch, in dem über meine Einstellung zur Herkunftsfamilie gefragt wurde, kann ich mich nicht erinnern.

8h) Haltung gegenüber der Herkunftsfamilie:

Diese Wiedergabe des Gesagten bezieht sich wahrscheinlich auf dieselbe Mitarbeit im Brainstorming wie unter 8e) ausgeführt.

Sie ist deswegen inhaltlich falsch, weil ich von „Abgrenzung als Erziehungsfähigkeit“ gesprochen habe, was nicht mit meiner Haltung gegenüber der Herkunftsfamilie gleichgesetzt werden kann, und ich diese „Abgrenzung“ sehr wohl erklärt habe.

8i) Begründung:

Zu den in der Begründung wiederholten, vermeintlichen Sachverhaltsfeststellungen wurde hier bereits unter 8a) – 8h) Stellung genommen.

Weiters: „Frau B. äußert, dass Vertiefungsseminar als anstrengend empfunden und sich daher in der zweiten Hälfte des letzten Tages zurückgenommen zu haben“. Es wird hier ein falsch wiedergegebenes Feedback von mir zitiert, welches anderslautend erst beim Ablehnungsgespräch getätigt wurde.

Ich habe darin gesagt, dass ich das Rollenspiel anstrengend gefunden habe. In diesem Rollenspiel am Ende des Vormittags des 3. Tages habe ich das Pflegekind gespielt. Ich habe darin nicht vom gesamten Vertiefungsseminar gesprochen. Die Logik dieser Aussage, die nirgends dokumentiert ist, erschließt sich auch daraus, dass ich mich dadurch (richtig wiedergegeben) in der 2. Hälfte des letzten Tages zurückgenommen hätte.

Der an den Haaren herbeigezogenen Schluss entbehrt jeglicher Tatsachenfeststellung und ist wieder bloß Spekulation, die dem Akteninhalt widerspricht.

9. Verstöße gegen eine funktionierende Verwaltung als Garant für den Rechtsstaat:

Der Abschlussbericht enthält größtenteils substanzlose Aussagen, wodurch versucht wird, eine Ablehnung zu rechtfertigen, weil ja die Erziehungsfähigkeit festzustellen ist. Wenn nichts erhoben wird, kann logischerweise keine Fähigkeit festgestellt werden. Dies ist der status quo nach einem Jahr und Absolvieren ALLER Ausbildungsseminare und fast aller Gespräche.

Hier wird ein einfacher Weg gewählt: Wir konnten nichts feststellen, daher kann keine positive Entscheidung ergehen.

Es gehört zu den Grundsätzen eines Eignungsverfahrens, Ermittlungen durchzuführen und den maßgeblichen Sachverhalt festzustellen.

Dieses Verfahren steht den Grundsätzen einer modernen und funktionierenden Verwaltung, auf die die Bürger*innen einen Anspruch haben und die für einen Rechtssaat unumgänglich ist, diametral entgegen.

Durch all diese Prozesse, Fehler und Abläufe wurden meine Grundrechte, der Gleichheitsgrundsatz, mein Recht auf Privat- und Familienleben, mein Recht auf ein faires Verfahren in Form eines von einer Magistratsabteilung durchgeführten Eignungsverfahrens, meine Recht auf Willkürverbot und Nicht-Diskriminierung sowie meine Menschenrechte als Frau verletzt.

a) Verletzung des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Verstoß gegen

Art 8 EMRK)

Hier ist unter Familienleben auch das Leben mit einem Pflegekind umfasst. Gem § 184 ABGB sind Pflegeeltern Personen, die die Pflege und Erziehung des Kindes ganz oder teilweise besorgen und zu denen eine dem Verhältnis zwischen leiblichen Eltern und Kindern nahe kommende Beziehung besteht oder hergestellt werden soll. Sie haben das Recht, in den die Person des Kindes betreffende Verfahren Anträge zu stellen.

Das ABGB sieht in der Aufnahme eines Pflegekindes das Herstellen eines Verhältnisses, das dem Verhältnis zwischen leiblichen Eltern und Kindern nahe kommen soll.

Durch die qualitätslose und unbegründete Ablehnung eines solchen familienähnlichen Verhältnisses durch die belangte Behörde wird gegen das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens verstoßen.

b) Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren in Form von Verfahrensfehlern, Qualitätsfehlern, Dokumentationsfehlern, mangelnder Qualifikation der handelnden Personen (Verstoß gegen Art 11 AEMR, Art 6 EMRK)

Es verstößt gegen das Recht auf ein faires Verfahren, wenn in einer bloß mündlich mitgeteilten negativen Entscheidung Beobachtungen vorgebracht werden, die bereits nach Fällen der Entscheidung gesammelt wurden. Es widerspricht weiters dem Recht auf ein faires Verhalten, wenn in einem Abschlussbericht Beobachtungen aufgeschrieben werden, die in einem Ablehnungsgespräch gefallen sind und daher bereits spät nach Treffen der behördlichen Entscheidung. Es widerspricht Art 11 AEMR und Art 6 EMRK, wenn Mittagspausenverhalten, Terminwünsche und Berufsalltag als Kriterien der Erziehungsfähigkeit herangezogen werden. Die Unrichtigkeit der einzigen schriftlichen Dokumentation wurde ebenso oben unter Punkt 8) ausführlich ausgeführt. Siehe auch Punkt 1-8

c) Verletzung des Gleichheitssatzes, des Sachlichkeitsgebots und des Willkürverbots (Art 7 Abs 1 B-VG)

d) Diskriminierung (Verstoß gegen Art 2 AEMR, Art14 EMRK)

Es wurde kein Sachverhalt erhoben. Es mangelt daher bereits an diesem Erfordernis, daher kann in weiterer Folge auch nicht davon gesprochen werden, dass Gleiches gleich und Ungleiches ungleich behandelt wird. Es gibt im WKJHG- im Gegensatz zu anderen Landesgesetzen- keine offengelegten Kriterien für eine Eignungsbeurteilung. Nur Ausschlussgründe, die all im gegenständlichen Verfahren nicht zutrafen.

Wie oben ausgeführt, wurden in diesem Eignungsfeststellungsverfahren keine sachlichen und nachvollziehbaren Kriterien angewandt. Teilweise wurden Kriterien absurd falsch qualifiziert (siehe Empathie). Die unterschiedliche Verhaltenseinschätzung verstößt gegen das Willkürverbot.

Ebenso die grundlose Ablehnung der Lebensgeschichte, der Beantwortung eines Fragebogens. Siehe auch Punkt 1-8

e) Verletzung der Menschenrechte der Frau (Verstoß gegen CEDAW)

Einige der Fragen zu meiner Person stellen eine Verletzung der Frauenrechte dar. Meine Lebensgeschichte wurde im Ablehnungsgespräch als mangelhaft disqualifiziert, unter anderem mit dem Hinweis, dass daraus für die belangte Behörde nicht erkennbar sei, wo ich meinen ehemaligen Lebensgefährten kennengelernt hätte. Ebenso wurde mir unterstellt, ich könnte aufgrund meiner Berufstätigkeit Amtstermine nicht zu den Amtszeit wahrnehmen, dies könne daher auch nach Aufnahme eines Pflegekindes zu einer Vernachlässigung führen. Ebenso wurde mir im Ablehnungsgespräch auf meine Frage, ob mein Alter eine Rolle spiele, geantwortet: Ich könnte ja noch eigene Kinder bekommen.

Diese Aussage ist diskriminierend, am Ende eines langen Eignungsverfahrens für die Aufnahme eines Pflegekindes grenzüberschreitend und ein Angriff auf mich als Frau, weil es selbst meine Entscheidung für das Erziehen eines Pflegekindes in Frage stellt und mich auf meine Fortpflanzungsfähigkeit reduziert.

f) Verletzung des B-VG für die Rechte der Kinder:

Art 2 lautet: (1) Jedes Kind hat Anspruch auf regelmäßige persönliche Beziehungen und direkte Kontakte zu beiden Elternteilen, es sei denn, dies steht seinem Wohl entgegen.

(2) Jedes Kind, das dauernd oder vorübergehend aus seinem familiären Umfeld, welches die natürliche Umgebung für das Wachsen und Gedeihen aller ihrer Mitglieder, insbesondere der Kinder ist, herausgelöst ist, hat Anspruch auf besonderen Schutz und Beistand des Staates. Pflegepersonen sind im Sinne des Art 2 Abs 2 dieses Bundesverfassungsgesetzes eine Art Stellvertreter*innen des Staates, da sie von diesem mit einem Teil der Obsorge betraut werden. Unter diesem Aspekt haben auch die Kinder, die diesen Schutz benötigen einen Anspruch darauf, dass das Verfahren zur Eignungsfeststellung und damit die Vermittlung eines Pflegeplatzes an Hand von Qualitätskriterien und einem qualitativen Auswahlverfahren vollzogen wird. Das hier belangte Verfahren widerspricht dem Anspruch des Art 2 B-VG Kinderrechte.

9. Schadenersatz:

Es wird auch Schadenersatz geltend gemacht, da ich für das 3tägige Vertiefungsseminar 2 Urlaubstage und einen Zeitausgleichtag nehmen musste. Am 28.06.2023 wurde mir jedoch mündlich mitgeteilt, dass zu diesem Zeitpunkt, nämlich VOR den 3 Tagen, eine negative Eignungsbeurteilung bereits feststand. Ich habe bei diesem Gespräch auch mitgeteilt, dass man mir das wohl hätte vorher sagen können. Daraufhin wurde mit der Tatsache argumentiert, dass ich bereits dafür angemeldet gewesen wäre. Aus meiner Sicht wäre es leicht möglich gewesen, mich von diesem Seminar wieder abzumelden anstatt mich 3 freie Tage nehmen zu lassen.“

(…)

Beweise:

ärztliches Attest, zwei Lebensgeschichten, zwei Fragebogenbeantwortungen, Netzwerkkarte, Flipchart Dokumentation vom Seminar 13.6.2023, Teilnahmebestätigungen über ca 51 Stunden Ausbildung, Wirtschaftsblatt“

Die belangte Behörde hat entgegen der gesetzlichen Vorgabe des § 16 Abs. 1 VwGVG das bei ihr anhängige Säumnisbeschwerdeverfahren nicht eingestellt.

Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:

Festgestellt wird, dass im von der belangten Behörde vorgelegten und durchnummerierten Akt kein Schriftsatz der Beschwerdeführerin vom 22.8.2023 erliegt, mit welchem diese die förmliche bescheidmäßige Erledigung über die Eignung als Pflegemutter gemäß § 40 WKJHG 2013 sowie über den Antrag auf die Vermittlung eines Pflegeplatzes gemäß § 39 WKJHG 2013 beantragt hat.

Da aber die Beschwerdeführerin die Einbringung dieses Antrags in ihrer Säumnisbeschwerde behauptet und die belangte Behörde den Eingang dieses Antrags im bekämpften Bescheids ausdrücklich bestätigt, ist davon auszugehen, dass die belangte Behörde gesetzwidriger Weiser nicht ihrer Verpflichtung zur Vorlage des gesamten Verfahrensakt nachgekommen ist, und dem erkennenden Gericht diesen Schriftsatz unterschlagen hat, sodass von der Einbringung dieses Schriftsatzes auszugehen ist.

Analoges ist auch im Hinblick auf den von der Beschwerdeführerin angeführten Schriftsatz vom 20.7.2023 festzustellen.

A) zu Spruchpunkt A) (Bescheidbeschwerde)

§ 39 WKJHG samt Überschrift lautet wie folgt:

„Vermittlung von Pflegeplätzen

(1) Bei der Vermittlung sind für die Pflege und Erziehung eines bestimmten Kindes geeignete Pflegepersonen auszuwählen.

(2) Jede Vermittlung hat dem Kindeswohl zu dienen. Sie ist nur vorzunehmen, wenn begründete Aussicht besteht, dass zwischen den Pflegepersonen und dem Pflegekind, ausgenommen bei vorübergehender Unterbringung, eine dem Verhältnis zwischen leiblichen Eltern und Kindern nahekommende Beziehung hergestellt wird und die bestmögliche individuelle und soziale Entfaltung der oder des Minderjährigen gesichert ist.

(3) Die Aufnahme eines Pflegekindes ist nach fachlichen Gesichtspunkten unter Einbeziehung aller beteiligten Personen vorzubereiten. Für Pflegeeltern, Pflegekinder sowie leibliche Eltern sind Beratungshilfen einzurichten.

(4) Pflegeplätze dürfen nur vom Kinder- und Jugendhilfeträger oder der dafür zugelassenen privaten Kinder- und Jugendhilfeeinrichtung vermittelt werden. Zur Vermittlung kann die Einrichtung der privaten Kinder- und Jugendhilfe mit Bescheid zugelassen werden, wenn sie die Voraussetzungen des § 10 erfüllt und Hilfen zur Festigung des Pflegeverhältnisses anbieten kann.

(5) Für die Vermittlung von Pflegeplätzen und für Beratungshilfen darf kein Entgelt eingehoben werden.“

§ 40 WKJHG samt Überschrift lautet wie folgt:

„Pflegeverhältnisse im Rahmen der Vollen Erziehung

(1) Pflegeverhältnisse im Rahmen der Vollen Erziehung bedürfen keiner bescheidmäßigen Bewilligung.

(2) Vor Übergabe eines Pflegekindes ist die persönliche Eignung der Pflegepersonen vom Kinder- und Jugendhilfeträger zu prüfen und zu dokumentieren. Die Eignungsbeurteilung ist im Zusammenwirken von zumindest zwei Fachkräften vorzunehmen.

(3) Die Eignung zur Übernahme in Pflege und Erziehung ist gegeben, wenn die Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 vorliegen und die Ausbildung gemäß § 43 Abs. 1 absolviert wurde. Insbesondere müssen die Bewilligungswerberinnen und Bewilligungswerber persönliche Einstellungen und Fähigkeiten besitzen, welche die bestmögliche Förderung des Pflegekindes sicherstellen und die soziale Integration des Pflegekindes gewährleisten.

(4) Die Eignung zur Übernahme in Pflege und Erziehung ist nicht gegeben, wenn einer der nachfolgend angeführten Umstände bei der Bewilligungswerberin oder beim Bewilligungswerber oder bei einer mit der Bewilligungswerberin oder mit dem Bewilligungswerber in Wohngemeinschaft lebenden Person vorliegt:

1. körperliche oder psychische Erkrankungen, geistige Behinderung oder Sucht, die das Wohl des Pflegekindes gefährdet erscheinen lassen,

2. strafgerichtliche Verurteilungen wegen Handlungen, die das Wohl des Pflegekindes gefährdet erscheinen lassen,

3. Betreuungsmängel bei leiblichen Kindern, Wahl- und Stiefkindern,

4. sonstige Gründe, die das Wohl des Pflegekindes gefährdet erscheinen lassen.

(5) Der Altersunterschied zwischen den Pflegepersonen und dem Pflegekind hat dem natürlichen Altersunterschied zwischen leiblichen Eltern und Kindern zu entsprechen. Wenn es das Kindeswohl erfordert, sind Ausnahmen möglich.

(6) Pflegepersonen sind verpflichtet, im Rahmen der Eignungsbeurteilung, der Aufsicht und der Leistungserbringung dem Kinder- und Jugendhilfeträger die erforderlichen Auskünfte zu erteilen, notwendige Dokumente vorzulegen sowie die Kontaktaufnahme zu den betreuten Kindern und Jugendlichen und die Besichtigung von Räumlichkeiten zuzulassen.“

§ 41 WKJHG samt Überschrift lautet wie folgt:

„Private Pflegeverhältnisse

(1) Für die nicht nur vorübergehende Pflege und Erziehung von Pflegekindern unter 14 Jahren, die nicht im Rahmen der Vollen Erziehung erfolgt, ist eine Bewilligung (Bescheid) des Kinder- und Jugendhilfeträgers erforderlich.

(2) Die Bewilligung darf nur für ein bestimmtes Pflegeverhältnis erteilt werden. Im Bescheid ist, wenn erforderlich, durch Auflagen sicherzustellen, dass die ordnungsgemäße Pflege und Erziehung der Kinder gewährleistet ist.

(3) Personen, die ein Pflegekind übernehmen wollen, haben die Bewilligung zur Übernahme in Pflege und Erziehung bei dem Kinder- und Jugendhilfeträger zu beantragen. Bei der Prüfung der Eignung ist im Sinne des § 40 Abs. 3 bis 5 vorzugehen, wobei die Ausbildung gemäß § 43 Abs. 1 nicht absolviert werden muss.

(4) Im behördlichen Verfahren über die Pflegebewilligung haben die Pflegepersonen und die Erziehungsberechtigten Parteistellung. Das mindestens zehnjährige Kind ist jedenfalls persönlich, das noch nicht zehnjährige Kind tunlichst, in geeigneter Weise zu hören.

(5) Die Pflegebewilligung ist zu widerrufen, wenn die Voraussetzungen für die Bewilligung nicht mehr gegeben sind. Abs. 4 gilt sinngemäß.

(6) Soweit es das Wohl des Pflegekindes wegen einer wesentlichen Veränderung der physischen, psychischen oder sozialen Situation der Pflegefamilie oder des Pflegekindes erfordert, hat der Kinder- und Jugendhilfeträger die Bewilligung zu ändern und erforderlichenfalls durch geeignete Auflagen zu ergänzen.

(7) Pflegepersonen sind verpflichtet, im Rahmen des Bewilligungsverfahrens und der Aufsicht dem Kinder- und Jugendhilfeträger die erforderlichen Auskünfte zu erteilen, notwendige Dokumente vorzulegen sowie die Kontaktaufnahme zu den betreuten Kindern und Jugendlichen und die Besichtigung von Räumlichkeiten zuzulassen.“

§ 42 WKJHG samt Überschrift lautet wie folgt:

„Pflegeaufsicht

(1) Pflegeverhältnisse unterliegen der Aufsicht durch den Kinder- und Jugendhilfeträger. Diese hat in angemessenen Zeitabständen, jedoch mindestens einmal jährlich, zu erfolgen.

(2) Die Pflegepersonen haben den Organen des Kinder- und Jugendhilfeträgers die Pflegeaufsicht gemäß Abs. 1 zu ermöglichen. Die Pflegeaufsicht umfasst insbesondere den Kontakt zum Pflegekind, den Zutritt zu dessen Aufenthaltsräumen sowie die Vornahme von Ermittlungen über dessen Lebensverhältnisse, um sich vom Wohl und der bestmöglichen Entwicklung des Pflegekindes zu überzeugen.

(3) Außergewöhnliche Umstände, die das Pflegekind betreffen, vor allem jede Änderung seines gewöhnlichen Aufenthaltes, sind von den Pflegepersonen unverzüglich dem Kinder- und Jugendhilfeträger mitzuteilen.“

§ 30 WKJHG samt Überschrift lautet wie folgt:

Volle Erziehung

(1) Ist das Kindeswohl gefährdet und ist zu erwarten, dass die Gefährdung nur durch Betreuung außerhalb der Familie oder des sonstigen bisherigen Wohnumfeldes abgewendet werden kann, ist Kindern und Jugendlichen volle Erziehung zu gewähren, sofern der Kinder- und Jugendhilfeträger mit der Pflege und Erziehung zur Gänze betraut ist.

(2) Volle Erziehung umfasst die Pflege und Erziehung der Minderjährigen in einer Pflegefamilie, bei Personen gemäß § 44 Abs. 6, in sozialpädagogischen Einrichtungen oder durch nicht ortsfeste Formen der Sozialpädagogik. Volle Erziehung umfasst die Pflege und Erziehung der Minderjährigen in einer Pflegefamilie, bei Personen gemäß Paragraph 44, Absatz 6,, in sozialpädagogischen Einrichtungen oder durch nicht ortsfeste Formen der Sozialpädagogik.

(3) Die Pflege und Erziehung hat, vor allem bei Säuglingen und Kleinkindern, vorrangig bei Personen gemäß § 44 Abs. 6 oder in einer geeigneten Pflegefamilie stattzufinden. Die Pflege und Erziehung hat, vor allem bei Säuglingen und Kleinkindern, vorrangig bei Personen gemäß Paragraph 44, Absatz 6, oder in einer geeigneten Pflegefamilie stattzufinden.

(4) Auch unbegleiteten minderjährigen Fremden, die einen hohen Betreuungsbedarf aufweisen (zB unmündigen minderjährigen Fremden) ist volle Erziehung in sozialpädagogischen Einrichtungen zu gewähren.

Die österreichische Rechtsordnung differenziert zwischen zwei grundlegend unterschiedlichen Handlungsqualitäten bzw. Handlungsbereichen von Körperschaften öffentlichen Rechts (insbesondere Gebietskörperschaften).

Diese werden nämlich einerseits als Behörden tätig und handeln andererseits als „normale“ Zivilrechtspersonen. Der Bereich der Behördentätigkeit wird unter den Überbegriff der „hoheitlichen Verwaltung“ und das zivilrechtliche Handeln unter dem Übergriff der „Privatwirtschaftsverwaltung“ subsummiert.

Zudem unterscheidet die österreichische Rechtsordnung zwischen dem Bereich des öffentlichen Rechts und dem Bereich des Zivilrechts. Für diese Bereiche ist insbesondere charakteristisch, dass zivilrechtliche Handlungen (sofern gesetzlich nicht ausdrücklich Gegenteiliges normiert) nicht in der Lage sind, Hoheitsakte außer Kraft zu setzen bzw. zu modifizieren.

Der Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung fällt in den Bereich der zivilrechtlichen Tätigkeit öffentlich-rechtlicher Körperschaften und sohin in den Bereich des Zivilrechts.

Nach dem Konzept des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuchs kommen dem für einen Minderjährigen Obsorgeberechtigten, was im Regelfall ein oder beide Elternteile des Minderjährigen ist (sind), verschiedene Rechte zu bzw. treffen diese verschiedene Pflichten.

Das österreichische Privatrecht regelt den Bereich der Rechte von Obsorgeberechtigten im Hinblick auf die unter deren Obsorge stehenden Minderjährigen mit eigenständigen Vorschriften. Diese finden sich in erster Linie in den §§ 158ff ABGB.

Die dem Obsorgeberechtigten zukommende Obsorge umfasst insbesondere nachfolgende Rechte und Pflichte im Hinblick auf den Minderjährigen1:

Pflege und Erziehung und gesetzliche Vertretung in diesem Bereich2;
Vermögensverwaltung und gesetzliche Vertretung in diesem Bereich3;
gesetzliche Vertretung im Hinblick auf die Persönlichkeitsrechte des Minder-

jährigen in dem Umfang, als dieser diese Rechte nicht selbst wahrnehmen

kann (darunter fällt etwa das Urheberpersönlichkeitsrecht,

Religionskonversionsrecht, Namensänderungsrecht, Recht zur Abwehr von

Beeinträchtigungen des Namensrechts, Staatsbürgerschaftsannahme- bzw.

-aufgaberecht4;

Unter anderem kommen grundsätzlich dem Obsorgeberechtigten oder einer dritten Person die Rechte und Pflichten zu, welche die Pflege und Erziehung des Minderjährigen zum Gegenstand haben. Für diesen Berechtigungskreis verwendet die österreichische Rechtsordnung den Begriff „Erziehungsberechtigung“.

Diese Ausübung der Erziehungsberechtigung, daher die Ausübung der Berechtigung der Pflege und Erziehung eines Minderjährigen umfasst (lediglich) den obangeführten Bereich der Wahrnehmung der Pflege und Erziehung sowie der gesetzlichen Vertretung in diesen Belangen.5 Zu diesem Bereich der Pflege und Erziehung zählen insbesondere die Beaufsichtigung des Minderjährigen, die Bereitstellung von Wohnraum, die Versorgung mit Kleidung und Wäsche und die Pflege im Krankheitsfall, die Bestimmung des Wohnsitzes und die Einwilligung zu medizinischen Behandlungen bei nicht einsichtsfähigen Minderjährigen6.7

Rechtlich ist es sowohl möglich, dass dem Jugendwohlfahrtsträger bloß die Erziehungsberechtigung über einen Minderjährigen übertragen ist, als auch, dass dem Jugendwohlfahrtsträger nicht bloß die Erziehungsberechtigung, sondern auch die Obsorgeberechtigung zukommt.

Im Falle einer Betreuung eines Minderjährigen gemäß § 40 WKJHG im Rahmen eines Pflegeverhältnisses, welches selbst wieder im Rahmen der Vollen Erziehung i.S.d. § 30 WKJHG erfolgt, kommt gemäß § 30 Abs. 1 WKJHG dem Kinder- und Jugendfürsorgeträger (jedenfalls) diese „Erziehungsbefugnis“ zu; zumal nur unter dieser Voraussetzung im Rahmen der Erbringung der Leistung der „Erziehungshilfe“ die Leistung der „Vollen Erziehung“ i.S.d. § 30 WKJHG erbracht werden kann.

Diese „Erziehungsbefugnis“ kann der jeweilige Kinder- und Jugendfürsorgeträger auf dreierlei Weise erlangt haben, nämlich8:

aufgrund einer (zivilrechtlichen) rechtsgeschäftlichen Übertragung dieses

Rechten- und Pflichtenkreises durch den (die) Obsorgeberechtigten des

jeweiligen Minderjährigen gemäß § 190 ABGB9 oder

im Falle der Nichtmöglichkeit der Erlangung dieser „Erziehungsberechtigung“

im Vertragswege kraft einer pflegschaftsgerichtlichen Zuerkennung gemäß

§ 181 ABGB10 oder

bei Gefahr in Verzug gemäß § 211 ABGB11

Ausdrücklich hat der Gesetzgeber durch die Bestimmung des § 158 ABGB damit klargestellt, dass im Umfang der einem Dritten übertragenen Befugnis zur Pflege und Erziehung nur dieser Person ein Vertretungsrecht des Minderjährigen in dieser Angelegenheit zukommt, daher dem Obsorgeberechtigten in diesem Umfang keinerlei Vertretungsbefugnis zukommt.12

Das Zukommen der Erziehungsberechtigung inkludiert auch das Recht des Erziehungsberechtigten, die Wahrnehmung dieses Rechts und der Pflicht der „Erziehungsberechtigung“ an eine dritte Person (was etwa im Falle einer Unterbringung in einer Ferienbetreuungseinrichtung oder etwa in einem Internat stets der Fall ist) zu übertragen. Schon in Anbetracht des Umstands, dass diese Befugnis des Erziehungsberechtigten zur Betrauung einer Person mit der Wahrnehmung dieses Rechts und der Pflicht der „Erziehungsberechtigung“ am Erziehungsberechtigungsrecht i.S.d. ABGB anhaftet, wird deutlich, dass ausschließlich zivilrechtlicher Natur ist.

Sofern daher einem Kinder- und Jugendfürsorgeträger im Hinblick auf einen konkreten Minderjährigen dieses Recht der „Erziehungsberechtigung“ i.S.d. ABGB zukommt, ist der Kinder- und Jugendfürsorgeträger daher befugt, die Wahrnehmung dieses Rechts und der Pflicht der „Erziehungsberechtigung“ an eine dritte Person, etwa an einem Pflegeelternteil i.S.d. 4. Abschnitts des Wr. Kinder- und JugendhilfeG oder aber etwa auch an eine Sozialpädagogische Einrichtung i.S.d. 6. Abschnitts des Wr. Kinder- und JugendhilfeG, zu übertragen.13

Dieses im Falle des Zukommens des Rechts der „Erziehungsberechtigung“ an einen Kinder- und Jugendfürsorgeträger dem Kinder- und Jugendfürsorgeträger rein privatrechtlich gesetzlich eingeräumte Übertragungsrecht wird im Hinblick auf die Übertragung dieser Wahrnehmung dieses dem Kinder- und Jugendfürsorgeträger zukommenden Rechts und der Pflicht der „Erziehungsberechtigung“ an einen Pflegeelternteil im Rahmen der Gewährung der Leistung der „Vollen Erziehung“ i.S.d. § 30 WKJHG näher durch § 40 WKJHG determiniert und damit beschränkt.

Da es sich bei diesen Regelungen um solche handelt, mit welchen die Privatwirtschaftsverwaltung der Stadt Wien als Privatrechtsträger näher geregelt werden, handelt es sich bei diesen Bestimmungen um Selbstbindungsgesetzesbestimmungen, daher um keine Regelungen, welche hoheitliches Handeln näher determinieren.

Im Lichte dieser gesetzlichen Rechtslage ist das Begehren der Beschwerdeführerin zu prüfen.

Dabei ist als aller erstes zu prüfen, wie die jeweiligen Schriftsätze der Beschwerdeführerin vom 7.3.2023, vom 20.7.2022 und vom 1.8.2022 und vom auszulegen sind, und ob diese dahingehend auszulegen sind, dass mit diesen seitens der Beschwerdeführerin begehrt worden ist, dass der Magistrat der Stadt Wien als Behörde durch Bescheid darüber abspricht, 1) ob die Beschwerdeführerin als Pflegemutter i.S.d. § 40 WKJHG geeignet ist, und 2) ob der Beschwerdeführerin ein Pflegeplatz i.S.d. § 39 WKJHG zu vermitteln ist.

Diese Prüfung hat als Erstes 1) im Hinblick auf die Schreiben der Beschwerdeführerin vom 7.3.2022 und vom 20.7.2022, mit welchen diese ihr Interesse auf Vermittlung eines Pflegeplatzes i.S.d. § 39 WKJHG bekundet hatte, und 2) in Hinblick auf die Einverständniserklärung der Beschwerdeführerin vom 1.8.2022 zu deren Überprüfung ihrer Eignung als Pflegeelternteil i.S.d. § 40 WKJHG zu erfolgen.

In keinem dieser drei Schriftsätze begehrte die Beschwerdeführerin ausdrücklich die Erlassung eines Bescheides 1) im Hinblick auf deren Begehren auf Vermittlung eines Pflegeplatzes i.S.d. § 39 WKJHG, bzw. 2) in Hinblick auf das Ergebnis der vom Magistrat mit ihrem Einverständnis erfolgten Überprüfung ihrer Eignung als Pflegeelternteil i.S.d. § 40 WKJHG.

Diese drei Schriftsätze sind daher zu Recht vom Magistrat der Stadt Wien dahingehend ausgelegt worden, dass die Beschwerdeführerin eine Pflegeplatzvermittlung i.S.d. § 39 WKJHG bzw. eine Eignungsprüfungsdurchführung i.S.d. § 40 WKJHG entsprechend der aktuell bestehenden Rechtslage begehrte.

Nach dieser aktuell bestehenden Rechtslage erfolgt nun aber, wie zuvor ausgeführt, weder die durch § 39f WKJHG näher determinierte Vermittlung von Pflegeplätzen noch die im § 40 WKJHG angesprochene Eignungsprüfungsdurchführung im Rahmen der Hoheitsverwaltung, sondern vielmehr im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung.

Damit ist aber auch gesetzlich klargestellt, dass die Beschwerdeführerin bis zu ihrem Schreiben vom 22.8.2023 weder einen Antrag auf bescheidmäßigen Abspruch im Hinblick auf ihren Antrag auf Vermittlung eines Pflegeplatzes i.S.d. § 39 WKJHG noch einen Antrag auf bescheidmäßigen Abspruch über das Ergebnis ihrer Eignungsüberprüfung i.S.d. § 40 WKJHG bestellt hatte.

Bemerkt wird, dass die Bestimmungen der §§ 39f WKJHG nicht einmal einen Rechtsanspruch auf Vermittlung eines Pflegeplatzes i.S.d. § 39 WKJHG und/oder einen Rechtsanspruch auf Teilnahme an einer Eignungsüberprüfung i.S.d. § 40 WKJHG normieren.

Damit ist als Zwischenergebnis festzustellen, dass die Beschwerdeführerin weder mit ihrer Interessensbekundung vom 7.3.2022, noch mit ihrer Bewerbung vom 20.7.2022, noch mit ihrer Einverständniserklärung vom 1.8.2023 einen Antrag gestellt hatte, über welchen mit Bescheid bzw. in einem hoheitlichen Verfahren abzusprechen ist.

Anders gelagert ist die Beurteilung ihres förmlichen Antrags vom 22.8.2023, mit welchem die Beschwerdeführerin tatsächlich (erstmals) Anträge 1) auf bescheidmäßigen Abspruch über deren Eignung als Pflegemutter gemäß § 40 WKJHG sowie 2) auf bescheidmäßigen Abspruch über ihren Antrag auf Vermittlung eines Pflegeplatzes gemäß § 39 WKJHG gestellt hat.

Bei Zugrundelegung der oa. Rechtsausführungen hat die belangte Behörde zu Recht ein Recht verneint, dass seitens der belangten Behörde über einen Antrag auf Vermittlung eines Pflegeplatzes gemäß § 39 WKJHG bzw. über den Ausgang eines Eignungsfeststellungsverfahrens i.S.d. § 40 WKJHG mit Bescheid abzusprechen hat. Damit ist aber auch ein allfälliger Rechtsanspruch auf die Erlassung derartiger Bescheide zu verneinen.

Somit wurden diese Anträge der Beschwerdeführerin zu Recht als unzulässig zurückgewiesen.

B) zu Spruchpunkt B) (Säumnisbeschwerde)

§ 8 VwGVG samt Überschrift lautet:

„Frist zur Erhebung der Säumnisbeschwerde

Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG (Säumnisbeschwerde) kann erst erhoben werden, wenn die Behörde die Sache nicht innerhalb von sechs Monaten, wenn gesetzlich eine kürzere oder längere Entscheidungsfrist vorgesehen ist, innerhalb dieser entschieden hat. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Antrag auf Sachentscheidung bei der Stelle eingelangt ist, bei der er einzubringen war. Die Beschwerde ist abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist.

(2) In die Frist werden nicht eingerechnet:

1. die Zeit, während deren das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung einer Vorfrage ausgesetzt ist;

2. die Zeit eines Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof, vor dem Verfassungsgerichtshof oder vor dem Gerichtshof der Europäischen Union.“

§ 16 VwGVG samt Überschrift lautet:

„Nachholung des Bescheides

(1) Im Verfahren über Beschwerden wegen Verletzung der Entscheidungspflicht gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG kann die Behörde innerhalb einer Frist von bis zu drei Monaten den Bescheid erlassen. Wird der Bescheid erlassen oder wurde er vor Einleitung des Verfahrens erlassen, ist das Verfahren einzustellen.

(2) Holt die Behörde den Bescheid nicht nach, hat sie dem Verwaltungsgericht die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahrens vorzulegen. Gleichzeitig hat die Behörde den Parteien eine Mitteilung über die Vorlage der Beschwerde an das Verwaltungsgericht zuzustellen; diese Mitteilung hat den Hinweis zu enthalten, dass Schriftsätze ab Vorlage der Beschwerde an das Verwaltungsgericht unmittelbar bei diesem einzubringen sind.“

Die belangte säumige Behörde hat das bei ihr anhängige Säumnisbeschwerdeverfahren nicht gemäß § 16 Abs. 1 VwGVG eingestellt.

Der offenkundige Sinn der gesetzlichen Anordnung des § 16 Abs. 1 VwGVG, wonach im Falle der Erlassung des von der säumig gewordenen Behörde zu erlassenden Bescheids durch diese Behörde diese das Säumnisbeschwerdeverfahren gemäß § 16 Abs. 1 VwGVG einzustellen hat, ist, dass damit die säumige Behörde gehalten ist, bescheidmäßig festzustellen, dass über den Antrag, über welchen diese Behörde nicht binnen der gesetzlichen Frist entschieden hat, mit der Erlassung des nachgeholten Bescheids umfassend entschieden worden ist. Auf diese Weise wird dem Säumnisbeschwerdeführer die Möglichkeit eröffnet, im Rechtsmittelwege geltend zu machen, dass die Behörde über den Antrag des Säumnisbeschwerdeführers nicht vollständig abgesprochen hat (vgl. VwGH 29.4.2015, Fr 2014/20/0047; 19.9.2017, Ro 2017/20/0001). Zugleich wird auf diese Weise erreicht, dass das Säumnisbeschwerdeverfahren mit Bescheid abgeschlossen wird, sodass die bei der säumigen Behörde anhängig gewordene Säumnisbeschwerde nicht dem zuständigen Verwaltungsgericht gemäß § 16 VwGVG zur Entscheidung vorgelegt werden muss (vgl. sinngemäß VwGH 19.9.2017, Ro 2017/20/0001).

Das Gesetz befugt die säumige Behörde nur im Falle der Nachholung des Bescheids gemäß § 16 Abs. 1 VwGVG die Säumnisbeschwerde dem Verwaltungsgericht nicht vorzulegen, und zwar ausschließlich im Falle, dass die Behörde das Säumnisbeschwerdeverfahren (zusätzlich zur Bescheidnachholung) gemäß § 16 Abs. 1 VwGVG eingestellt hat.

In allen übrigen Fällen ist die Säumnisbeschwerde spätestens nach Ablauf der Frist i.S.d. § 16 Abs. 1 VwGVG dem zuständigen Verwaltungsgericht vorzulegen, womit das Verwaltungsgericht verpflichtet wird, über das Säumnisbeschwerdeverfahren verfahrensbeendend abzusprechen.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs erfolgt eine solche, das Säumnisbeschwerdeverfahren verfahrensbeendende Entscheidung bereits mit der Erlassung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts über das Verfahren, im Hinblick auf welches die Behörde säumig geworden und im Hinblick auf welche die Säumnisbeschwerde eingebracht worden ist, im Falle, dass das Verwaltungsgericht gemäß § 8 i.V.m. § 16 VwGVG zur Entscheidung über dieses Verfahren zuständig geworden ist (vgl. VwGH 19.9.2017, Ro 2017/20/0001).

In den Fällen, in welchen das Verwaltungsgericht nicht gemäß § 8 i.V.m. § 16 VwGVG zur Entscheidung zur Entscheidung über den Verfahrensgegenstand, im Hinblick auf welchen die Behörde zur Entscheidung säumig geworden und im Hinblick auf welche die Säumnisbeschwerde eingebracht worden ist, zuständig geworden ist, normiert § 8 Abs. 1 VwGVG, dass im Falle einer zulässig (daher bei Vorliegen einer tatsächlichen Säumnis der Behörde i.S.d. § 73 AVG) eingebrachten Säumnisbeschwerde diese abzuweisen ist, sofern die tatsächlich vorliegende Behördensäumnis auf das überwiegende Verschulden der Behörde zurückzuführen ist.

Ausdrücklich normiert § 8 Abs. 1 VwGVG zudem, dass eine Säumnisbeschwerde, welche vor Eintritt einer Behördensäumnis i.S.d. § 73 AVG eingebracht worden ist, unzulässig ist, sodass in diesem Fall das Verwaltungsgericht gemäß § 31 VwGVG diese Säumnisbeschwerde zurückzuweisen hat.

Nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt ist dagegen erstens der Fall, dass die Behörde den Bescheid bereits spätestens zum Zeitpunkt des Einlangens der Säumnisbeschwerde (gegen zumindest eine Verfahrenspartei) erlassen hat. In diesem Fall ist nach der verwaltungsgerichtlichen Judikatur die Säumnisbeschwerde vom Verwaltungsgericht ebenfalls gemäß § 31 VwGVG zurückzuweisen, zumal ja zum Einlangenszeitpunkt der Säumnisbeschwerde gar keine Säumnis (mehr) vorgelegen ist (vgl. etwa VwGH 28.3.2019, Ra 2018/14/0286; 4.6.2021, Ra 2021/05/0069).

Ebenso nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt ist zweitens der Fall, die Behörde entgegen ihrer Verpflichtung gemäß § 16 VwGVG die Säumnisbeschwerde nicht binnen der Frist gemäß § 16 VwGVG dem zuständigen Verwaltungsgericht vorgelegt hat. Nach der verwaltungsgerichtlichen Judikatur ist in diesem Fall der Säumnisbeschwerdeführer befugt, die Säumnisbeschwerde direkt beim Verwaltungsgericht einzubringen, womit die gerichtliche Entscheidungspflicht ausgelöst wird (vgl. VwGH 19.9.2017, Ro 2017/20/0001).

Drittens ist auch die Konstellation nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt, dass die Behörde gemäß § 73 AVG säumig geworden ist, und diese nach Einbringung der Säumnisbeschwerde den Bescheid, im Hinblick auf dessen Bescheiderlassung die Behörde säumig geworden ist, nachgeholt hat, wobei diese Bescheiderlassung erst nach Ablauf der Nachholfrist i.S.d. § 16 Abs. 1 VwGVG erfolgt ist. In diesem Fall ist nach der verwaltungsgerichtlichen Judikatur von der Unzuständigkeit der Behörde zur Erlassung dieses Bescheids auszugehen, auch wenn die Behörde mit dieser Bescheiderlassung ihre Säumnis beendet hat. Diesfalls haben die Verfahrensparteien das Recht, diese Entscheidung entweder in Rechtskraft erwachsen zu lassen, womit die Säumnis der Behörde bzw. das Säumnisbeschwerdeverfahren (im Umfang dieser Bescheiderlassung) dauerhaft beendet ist, oder aber das Recht, diesen Bescheid zu bekämpfen. Im Bekämpfungsfall hat das Verwaltungsgericht von Amts wegen diesen Bescheid wegen Unzuständigkeit der Behörde aufzuheben, und infolge der mit dieser Bescheidvorlage zugleich erfolgten Aktenvorlage i.S.d. § 16 VwGVG erlangten Zuständigkeit zur Entscheidung über den Verfahrensgegenstand, im Hinblick auf welchen die Behörde zur Entscheidung säumig geworden und im Hinblick auf welche die Säumnisbeschwerde eingebracht worden ist, über diesen Verfahrensgegenstand verfahrensbeendend zu entscheiden. (vgl. VwGH 19.9.2017, Ro 2017/20/0001; 20.12.2017, Ro 2017/03/0019).

Viertens ist mittelbar aufgrund der durch § 16 Abs. 1 VwGVG angeordneten Verpflichtung der (säumigen) Behörde, im Falle einer Nachholung der der Bescheiderlassung nach Einbringung der Säumnisbeschwerde das Säumnisbeschwerdeverfahren mit Bescheid einzustellen, und der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs, wonach durch diese Bescheiderlassung dem Säumnisbeschwerdewerber die Möglichkeit eröffnet werden soll, geltend zu machen, dass die Behörde über den Antrag des Säumnisbeschwerdeführers nicht vollständig abgesprochen hat (vgl. VwGH 29.4.2015, Fr 2014/20/0047; 19.9.2017, Ro 2017/20/0001), zu folgern, dass dieser Einstellungsbescheid vor dem Verwaltungsgericht bekämpfbar und damit rechtskraftfähig ist. Jedenfalls im Falle, dass weder der nachgeholte Bescheid noch dieser Bescheid bekämpft werden und diese damit in Rechtskraft erwachsen, ist folglich ebenfalls von der rechtskräftigen Beendigung des gesamten Säumnisbeschwerdeverfahrens auszugehen.

Fünftens ist die Konstellation nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt, wenn die säumige Behörde binnen der Nachfrist i.S.d. § 16 Abs. 1 VwGVG zwar einen Bescheid, zu dessen Erlassung diese binnen der Frist i.S.d. § 73 AVG verpflichtet gewesen wäre, nachholt, nicht aber auch das Säumnisbeschwerdeverfahren gemäß § 16 Abs. 1 VwGVG einstellt. Diesfalls ist davon auszugehen, dass seitens der säumigen Behörde weiterhin die Säumnisbeschwerde dem Verwaltungsgericht gemäß § 16 Abs. 1 VwGVG vorzulegen ist. Dies ist schon deshalb konsequent, da in diesem Fall auch nicht über die Frage abgesprochen worden, ob die Behörde mit diesem Bescheid über den Antrag des Säumnisbeschwerdeführers vollständig abgesprochen hat. Im allfälligen Umfang des nicht erfolgten Abspruchs über den säumigen Verfahrensgegenstand ist das Säumnisbeschwerdeverfahren nicht abgeschlossen und besteht daher die Säumnis der Behörde somit fort. Da in diesem Falle des nicht vollständigen Abspruchs über den Verfahrensgegenstand zusätzlich zu dem nachgeholten Bescheid kein Einstellungsbescheid i.S.d. § 16 Abs. 1 VwGVG erlassen worden ist, geht mit Ablauf der Nachfrist i.S.d. § 16 Abs. 1 VwGVG bei Zugrundelegung der obangeführten Judikatur die Zuständigkeit zum Abspruch über diesen durch den nachgeholten Bescheid nicht erfassten Verfahrensgegenstand auf das Verwaltungsgericht über. Wie zuvor ausgeführt, wird dieses Verwaltungsgericht mit Vorlage der Säumnisbeschwerde auch entscheidungspflichtig. Wenn im Falle dieser Konstellation das Verwaltungsgericht zur Einschätzung gelangt, dass mit dem nachgeholten Bescheid über den gesamten Verfahrensgegenstand abgesprochen worden ist, hat dieses eine dieser Einschätzung entsprechende, das Säumnisbeschwerdeverfahren beendende Entscheidung zu treffen, welche naheliegender Weise im bloß feststellenden Ausspruch, dass mit dem nachgeholten Bescheid über den gesamten Verfahrensgegenstand abgesprochen worden ist, sich erschöpft.

Bei Zugrundelegung dieser Rechtslage zum Säumnisbeschwerdeverfahren ist als Erstes zu klären, ob die belangte Behörde überhaupt i.S.d. § 73 Abs. 1 AVG säumig gewesen ist.

Von einer solchen Säumigkeit wäre auszugehen, wenn die Beschwerdeführerin mehr als sechs Monate vor dem Einlangen der gegenständlichen Säumnisbeschwerde bei der belangten Behörde die gegenständlichen beiden Anträge auf Bescheiderlassung gestellt hätte.

Wie zuvor ausgeführt, hat die Beschwerdeführerin nun aber diese beiden gegenständlichen Anträge mit ihrem Schriftsatz vom 22.8.2023 gestellt.

Zu diesem Zeitpunkt des Einlangens der gegenständlichen Säumnisbeschwerde war die gesetzliche Entscheidungsfrist i.S.d. § 73 AVG im Hinblick auf diese beiden Anträge offenkundig noch nicht abgelaufen.

Es ist daher von einer mangelnden Säumnis der Behörde i.S.d. § 73 AVG auszugehen.

Damit ist aber der gegenständlich bekämpfte Bescheid vom 25.10.2023, mit welchem die beiden Anträge zurückgewiesen worden sind, auch nicht als ein Bescheid i.S.d. § 16 VwGVG einzustufen. § 16 VwGVG setzt nämlich implizit voraus, dass von dieser Bestimmung nur Bescheide erfasst sind, welche von einer Behörde nach Ablauf der gesetzlichen Entscheidungsfrist und zudem nach Einbringung einer erfolgten Säumnisbeschwerde erlassen worden sind. Dies ergibt sich schon aus dem Umstand, dass durch § 16 Abs. 1 VwGVG der Behörde eine von der Regelung des § 73 AVG abweichende Entscheidungsfrist eingeräumt wird. Dass es sich bei dieser Entscheidungsfrist von drei Monaten i.S.d. § 16 VwGVG nicht um eine lex specialis zur Entscheidungsfrist i.S.d. § 73 AVG handeln kann, ergibt sich schon aus dem Umstand, dass diese Auslegung zum Widersinnigen Ergebnis führen würde, dass im Falle der Einbringung einer Säumnisbeschwerde binnen der ersten drei Monate des Laufens der Entscheidungsfrist i.S.d. § 73 AVG die behördliche Entscheidungsfrist verkürzt würde. So wäre etwa im gegenständlichen Fall, in welchem etwa ein Monat nach erstmaliger Stellung der gegenständlichen Bescheiderlassungsanträge bereits die Säumnisbeschwerde eingebracht worden ist, die behördliche Entscheidungsfrist von 6 Monaten auf 4 Monate verkürzt worden.

Damit ist davon auszugehen, dass die belangte Behörde zu Recht keinen Einstellungsbescheid i.S.d. § 16 Abs. 1 VwGVG erlassen hat, und daher auch zur Vorlage der gegenständlichen Säumnisbeschwerde ohne unnötigen Aufschub gemäß § 12 VwGVG verpflichtet gewesen war.

Dazu ist zu bemerken, dass seitens der belangten Behörde auch der Akt zur Säumnisbeschwerde der Beschwerdeführerin bis auf die Säumnisbeschwerde nicht vorgelegt worden ist, und daher die belangte Behörde abermals in gesetzwidriger Weise nicht ihrer Verpflichtung zur Vorlage des gesamten Verfahrensakts nachgekommen ist, und dem erkennenden Gericht bis auf den Säumnisbeschwerdeschriftsatz alle im Säumnisbeschwerdeverfahren in deren Akt erliegenden Dokumente, wie etwa den oa. Weiterleitungsbeschluss des erkennenden Gerichts vom 26.9.2023 samt Nachweis des Einlangens dieser Säumnisbeschwerde unterschlagen hat.

Weiters sei darauf hingewiesen, dass im Falle der Einbringung einer Säumnisbeschwerde die belangte Behörde gemäß der ausdrücklichen Regelung des § 14 Abs. 1 VwGVG nicht zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung befugt ist. Sie ist daher nicht befugt, die Beschwerdevorlage erst nach Ablauf der zweimonatigen Vorlagefrist des § 14 VwGVG vorzunehmen.

Wenn die Behörde mangels Säumnis i.S.d. § 73 AVG nicht zur Erlassung eines „nachholenden Bescheids“ i.S.d. § 16 Abs. 1 VwGVG befugt ist, ist sie auch nicht befugt, die Säumnisbeschwerde erst nach Ablauf der dreimonatigen Vorlagefrist des § 16 Abs. 2 VwGVG vorzulegen.

Vielmehr ist in diesem Fall die Behörde gemäß § 12 VwGVG zur Vorlage des Säumnisbeschwerdeakts ohne unnötigen Aufschub verpflichtet.

Auch dieser Verpflichtung ist die belangte Behörde nicht nachgekommen, zumal diese den Säumnisbeschwerdeakt gleich gar nicht vorgelegt hat, und zudem lediglich den Säumnisbeschwerdeschriftsatz erst nach Urgenz des erkennenden Gerichts mit Vorlageschreiben vom 8.11.2023 vorgelegt hat.

Diese zahlreichen, gravierenden Gesetzesverstöße der belangten Behörde ändern aber nichts am Faktum, dass die Säumnisbeschwerde vor Ablauf der gesetzlichen Entscheidungsfrist i.S.d. § 73 AVG eingebracht worden ist, sodass diese spruchgemäß als unzulässig zurückzuweisen war.

Gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG war von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abzusehen.

Die Revision gegen diese Entscheidung ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

LVwG W VGW-101/V/042/13699/2023; VGW-101/V/042/15135/2023

Regest

Testo completo

Landesverwaltungsgericht Wien VGW-101/V/042/13699/2023; VGW-101/V/042/15135/2023

Begründung

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