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VGW-151/058/16142/2023•LVwG W VGW-151/058/16142/2023
VGW-151/058/16142/2023Tribunale amministrativo regionale20 feb 2024
Aufenthaltstitel, Rot-Weiß-Rot – Karte plus, Zusammenführender, unionsrechtliches Aufenthaltsrecht, deklaratorische Wirkung, abgeleitetes Aufenthaltsrecht, Scheidung, Interessenabwägung, Mitwirkungspflicht
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Verwaltungsgericht Wien erkennt durch seine Richterin Mag. Tallafuss über die Beschwerde der Frau A. B., geboren am ...1998, Staatsangehörigkeit: Kosovo, Wien, C.-gasse, vertreten durch Rechtsanwalt, D., E.-straße, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien, Magistratsabteilung 35, vom 18. Oktober 2023, Zahl MA35-9/...-01, mit welchem der Antrag vom 11. März 2020 auf Erteilung eines Aufenthaltstitels für den Zweck "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" gemäß § 11 Abs. 1 Z 5 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - NAG abgewiesen wurde, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14. Februar 2024,
zu Recht:
I.Gemäß § 46 Abs. 1 Z 2 lit. d Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG und § 11 Abs. 2 Z 4 NAG und § 21 Abs. 1 letzter Satz NAG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
II.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Abs. 1 VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
Entscheidungsgründe
1. Die Beschwerdeführerin, eine am ...1998 geborene kosovarische Staatsangehörige, stellte am 11. März 2020 bei der österreichischen Berufsvertretungsbehörde in Skopje einen Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels für den Zweck „Rot-Weiß-Rot – plus“ nach § 46 Abs. 1 Z 2 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG, welcher am 20. März 2020 bei der belangten Behörde einlangte. In ihrem Antrag berief sich die Beschwerdeführerin auf ihre Ehe mit dem kosovarischen Staatsangehörigen F. B..
2. Nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens wies die belangte Behörde den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels mit dem angefochtenen Bescheid vom 18. Oktober 2023 wegen Überschreitung der Dauer des erlaubten visumfreien Aufenthaltes gemäß § 11 Abs. 1 Z 5 NAG ab.
Begründend führte die belangte Behörde dazu im Wesentlichen aus, dass sich die Beschwerdeführerin jedenfalls von 15. Jänner 2023 bis 3. Mai 2023 (109 Tage) im Bundesgebiet aufgehalten habe, was dem Beschwerdeführervertreter mit Schreiben vom 26. Mai 2023 mitgeteilt worden sei. Am 7. Juni 2023 habe der Beschwerdeführervertreter einen Zusatzantrag nach § 21 Abs. 3 NAG eingebracht und den Verbleib der Beschwerdeführerin mit der Geburt und damit zusammenhängenden Problematiken für die Beschwerdeführerin und ihr Kind begründet. Weiters sei dargelegt worden, dass die Beschwerdeführerin infolge der damaligen Schwangerschaft unter Depressionen und anderen psychischen Problematiken gelitten hätte, weshalb die seelische Unterstützung durch ihren Ehegatten notwendig gewesen sei. Festzuhalten sei, dass die Beschwerdeführerin zum damaligen Zeitpunkt über einen Aufenthaltstitel für Slowenien verfügt habe und sämtliche ärztliche Untersuchungen auch in Slowenien durchführen lassen hätte können. Unterlagen, welche die behaupteten, gesundheitlichen Probleme während der Schwangerschaft bzw. insbesondere in den letzten Wochen vor der Geburt des Sohnes der Beschwerdeführerin untermauert hätten, seien bis dato trotz vorheriger Ankündigung nicht vorgelegt worden. Aus der Aktenlage gehe nicht hervor, weshalb der Beschwerdeführerin eine fristgerechte Ausreise aus dem Bundesgebiet unzumutbar bzw. unmöglich gewesen sein soll, insbesondere aufgrund des Umstandes, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihres slowenischen Aufenthaltstitels nicht in ihr Heimatland zurückreisen hätte müssen. Da auch eine Abwägung nach § 11 Abs. 3 NAG zu Ungunsten der Beschwerdeführerin ausfalle, sei der Antrag der Beschwerdeführerin abzuweisen.
3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitig erhobene Beschwerde, in der zusammengefasst vorgebracht wird, dass die Beschwerdeführerin zwar die sichtvermerkfreie Zeit überschritten habe, sie jedoch im Hinblick auf das Kindeswohl und zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens einen begründeten Zusatzantrag gestellt habe. Die Ausführungen der belangten Behörde, wonach die Beschwerdeführerin sämtliche ärztliche Untersuchungen auch in Slowenien hätte durchführen lassen können, vermögen nicht zu überzeugen, zumal damit auch ein Verlassen des Bundesgebietes verbunden gewesen wäre und dies ein Verlassen des Ehegatten bzw. künftigen Kindesvaters bedeutet hätte und vor allem der Nahebezug während der Schwangerschaft und im Zeitraum um und nach der Geburt für die Beschwerdeführerin wichtig gewesen wäre. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde sei daher der Beschwerdeführerin eine fristgerechte Ausreise aus dem Bundesgebiet nicht zumutbar gewesen. Eine Abwägung nach § 11 Abs. 3 NAG falle daher zugunsten der Beschwerdeführerin aus. Weiters wird in der Beschwerde zur Beurteilung des Kindeswohls des mj. K. B. die Einholung eines medizinischen bzw. eines kinderpsychologischen Sachverständigengutachtens beantragt.
4. Die belangte Behörde traf keine Beschwerdevorentscheidung und legte die Beschwerde dem Verwaltungsgericht Wien samt der Akten des Verwaltungsverfahrens vor (hg. einlangend am 27. Dezember 2023).
5. Zur weiteren Abklärung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts wurde am 14. Februar 2024 am Verwaltungsgericht Wien eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. In der Verhandlung, zu der die Beschwerdeführerin und ihre Vertretung erschienen sind, wurden die Beschwerdeführerin als Partei sowie ihr Ehegatte, F. B., als Zeuge einvernommen. Die belangte Behörde nahm an der Verhandlung nicht teil und entsandte keinen Vertreter.
Am Ende der Verhandlung wurde das Ermittlungsverfahren für geschlossen erklärt und die Parteien stimmten einer schriftlichen Erledigung der Entscheidung zu.
II.Sachverhalt
1. Das Verwaltungsgericht Wien legt seiner Entscheidung folgende Feststellungen zugrunde:
1.1. Die Beschwerdeführerin ist am ...1998 geboren und kosovarische Staatsangehörige.
1.2. Die Beschwerdeführerin heiratete am 8. Jänner 2020 im Kosovo den kosovarischen Staatsangehörigen, F. B., geboren am ...1993. Für die Beschwerdeführerin ist dies ihre erste Ehe.
1.3. Für F. B. ist dies seine zweite Ehe. Er war zuvor mit der polnischen Staatsangehörigen G. H., geboren am ...1990, verheiratet. G. H. lebte damals in Österreich und verfügte über eine Anmeldebescheinigung (Ausstellungsdatum: 16. Oktober 2015). Am 16. September 2015 heirateten die beiden und F. B. zog im Dezember 2015 zu seiner damaligen Ehegattin nach Österreich. Die beiden wohnten in weiterer Folge in Wien, I. Straße. Am 8. Jänner 2016 beantragte F. B. bei der belangten Behörde die Ausstellung einer Aufenthaltskarte und berief sich auf die Ehe mit G. H.. In weiterer Folge wurde F. B. eine Aufenthaltskarte mit einer Gültigkeit von 19. Jänner 2016 bis 19. Jänner 2021 ausgestellt. Im Juni 2018 trennten sich F. B. und G. H. und G. H. zog im Juni 2018 zurück nach Polen. F. B. blieb in Österreich. Er reichte am 23. Jänner 2019 bei Gericht die Scheidung ein. Zu diesem Zeitpunkt lebte G. H. bereits in Polen und war in Österreich nicht mehr erwerbstätig und verfügte in Österreich auch über keinen Krankenversicherungsschutz. Rechtskräftig geschieden wurde die Ehe am 16. Mai 2019.
Am 28. Juni 2019 legte F. B. der belangten Behörde die Scheidungsurkunde vom 16. Mai 2019 vor.
1.4. Nachdem die Beschwerdeführerin bei der belangten Behörde den gegenständlichen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels für den Zweck „Rot-Weiß-Rot – plus“ nach § 46 Abs. 1 Z 2 NAG stellte und sich auf die Ehe mit F. B. berief, ersuchte die belangte Behörde wegen des Verdachts des Vorliegens einer Aufenthaltsehe zwischen F. B. und G. H. die Landespolizeidirektion Wien um Überprüfung der Ehe gemäß § 37 Abs. 4 NAG.
1.5. Am 10. Dezember 2020 beantragte F. B. bei der belangten Behörde sodann die Ausstellung einer Daueraufenthaltskarte.
1.6. Daraufhin ersuchte die belangte Behörde die Landespolizeidirektion Wien mit Schreiben vom 25. Februar 2021 neuerlich um Überprüfung der Ehe gemäß § 37 Abs. 4 NAG und führte dazu Folgendes aus:
„Herr F. B.
Geboren am: ...1993
Staatsangehörigkeit: Kosovo
Die im Betreff angeführte Person ehelichte am 16.09.2015 die polnische Staatsangehörige Frau H. G., geb ...1990 in …, Polen, und brachte daraufhin ha am 08.01.2016 einen Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte ein.
Kartennummer: … gültig von: 19.01.2016 bis 19.01.2021
Am 10.12.2020 bringt die im Betreff genannte Person einen neuen Antrag auf Ausstellung einer Daueraufenthaltskarte ein.
Der Antragsteller setzt die MA35 entsprechend der Bestimmung des § 54 Abs. 6 NAG am 28.06.2019 von seit 16.05.2019 rechtskräftigen Scheidung in Kenntnis. Die Einleitung der Scheidung erfolgte am 23.01.2019. Somit bestand die Ehe über eine Dauer vom 16.09.2015 bis zum 23.01.2019. Bei der Prüfung des Antrages konnte festgestellt werden, dass der gemeinsame Wohnsitz der Eheleute, in dem Zeitraum von 04.01.2016 bis wahrscheinlich, siehe Versicherungsdatenauszug der ehemaligen Ehegattin, 21.06.2018 bestanden hat. Zudem wurde der gemeinsame Wohnsitz in Österreich, ca. 4 Monate nach Eheschließung begründet und die ehemalige Ehegattin, war laut Niederschrift des Antragstellers seit Juni 2018 nicht mehr in Österreich auf haltig. Somit bestand das gemeinsame Eheleben in einer Zeitspanne von 16.09.2015 – bis ca Juni 2018. In der Niederschrift des Antragstellers vom 28.06.2019 wurde darauf verwiesen, dass Frau H. G., geb ...1990 seit Juni 2018 nach Polen zurückgegangen war. Laut Terminal VDA war Frau H. G., geb ...1990 seit 22.06.2018 nicht mehr versichert und scheint im Terminal VDA erst wieder am 07.01.2020 auf.
Des Weiteren stellt die Tatsache, dass die späte Scheidungseinleitung, welche erst mit dem 23.01.2019 erfolgte, obwohl die ehemalige Ehegattin bereits am 27.11.2019 wieder laut Terminal ZMR in Österreich gemeldet war, als auch die neue Eheschließung der im Betreff angeführten Person mit der Kosovarin, Frau B. (Geburtsname vor Eheschließung J.) A. geb: ...1998, am 08.01.2020 [also 8 Monate nach rechtskräftiger Scheidung der EWR Ehegattin Frau H. G., geb ...1990] welche ihrerseits (Frau B. A.) am 20.03.2020 einen Antrag (durch Eheschließung mit Herr F. B.) auf Rot-Weiß-Rot – Karte plus (§ 46/1/2) bei der MA35 eingebracht hat, erweckt ha. den begründeten Verdacht des Vorliegens einer Aufenthaltsehe im Sinn des § 37 Abs. 4 NAG.“
In weiterer Folge teilte die Landespolizeidirektion Wien der belangten Behörde mit Schreiben vom 26. Mai 2021 mit, dass aufgrund der Befragung von Frau H. und der Erhebungen vor Ort nicht von einer Aufenthaltsehe auszugehen sei. Begründet wurde dies damit, dass sich der Nachbar an das Ehepaar habe erinnern können und Frau H. zudem Unmengen an gemeinsamen Fotos mit Herrn B. habe vorzeigen können, auf denen die beiden bei gemeinsamen Unternehmungen, Ausflügen, Urlauben, etc. ersichtlich gewesen seien. Auch die Angaben zur Ehe seien glaubwürdig gewesen. Frau H. habe aufgrund der Ehe an schweren Depressionen gelitten und habe dies auch mit ärztlichen Befunden bzw. Gesprächsprotokollen belegen können.
1.7. Am 23. November 2021 modifizierte F. B. seinen Antrag vom 10. Dezember 2020 und stellte den Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte.
1.8. Da das in weiterer Folge von der belangten Behörde durchgeführte Ermittlungsverfahren ergeben hat, dass G. H. zum Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens (23. Jänner 2019) über keinerlei Versicherungszeiten verfügte und somit nicht die Voraussetzungen des § 51 NAG erfüllte, ersuchte die belangte Behörde das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl mit Schreiben vom 22. November 2022 um Prüfung einer möglichen Aufenthaltsbeendigung gemäß § 55 Abs. 3 NAG.
Mit Schreiben vom 24. November 2022 teilte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl der belangten Behörde mit, dass in Bezug auf F. B. kein Verfahren zur Aufenthaltsbeendigung geführt wird.
In weiterer Folge wurde F. B. von der belangten Behörde eine Aufenthaltskarte mit einer Gültigkeit von 5. Dezember 2022 bis 5. Dezember 2027 ausgestellt.
1.9. Die Beschwerdeführerin ist gemeinsam mit ihrem Bruder im Kosovo bei ihrer Mutter aufgewachsen. Sie hat im Kosovo die Schule abgeschlossen und anschließend Psychologie studiert und ihren Bachelorabschluss gemacht. Während des Studiums hat die Beschwerdeführerin im Kosovo in einer Wohngemeinschaft mit ihren Freundinnen gewohnt. Im Juni 2019 schloss die Beschwerdeführerin ihr Studium ab.
Der Vater der Beschwerdeführerin lebt bereits seit 40 Jahren in Slowenien. Seit ein paar Jahren lebt auch die Mutter der Beschwerdeführerin bei ihrem Ehemann, dem Vater der Beschwerdeführerin, in Slowenien. Auch der Bruder der Beschwerdeführerin lebt bereits seit zehn Jahren in Slowenien und ist verheiratet.
Nachdem die Beschwerdeführerin im Juni 2019 im Kosovo das Studium abgeschlossen hat, zog ihre Mutter wieder zu ihr in den Kosovo und die beiden lebten gemeinsam im Haus der Eltern der Beschwerdeführerin, welches nach wie vor existiert. Ende 2019 lernte die Beschwerdeführerin ihren Ehegatten F. B. kennen und die beiden heirateten am 8. Jänner 2020. Anschließend zog die Beschwerdeführerin in das Haus ihrer Schwiegereltern und lebte dort gemeinsam mit ihren Schwiegereltern und dem Bruder ihres Mannes im Kosovo. Nach der Eheschließung wurde die Beschwerdeführerin von ihrem Ehegatten finanziell unterstützt. Zuvor wurde die Beschwerdeführerin von ihren Eltern finanziell unterstützt.
1.10. Nachdem der Beschwerdeführerin in weiterer Folge ein Aufenthaltstitel für Slowenien mit einer Gültigkeit von 9. Juni 2022 bis 24. April 2023 ausgestellt wurde, reiste die Beschwerdeführerin zu ihren Eltern nach Slowenien. Am 7. Juli 2022 reiste die Beschwerdeführerin dann von Slowenien weiter zu ihrem Ehegatten nach Österreich und blieb dort bis 20. September 2022. Anschließend reiste die Beschwerdeführerin wieder zu ihren Eltern nach Slowenien zurück. Am 25. September 2022 ist die Beschwerdeführerin dann wieder mit dem Bus von Slowenien zu ihrem Ehegatten nach Österreich gereist. Dort blieb die Beschwerdeführerin bis 27. Dezember 2022. Am 27. Dezember 2022 fuhren die Beschwerdeführerin und ihr Ehegatte gemeinsam in den Kosovo, wo sie bis 15. Jänner 2023 blieben. Am 15. Jänner 2023 kehrten die Beschwerdeführerin und ihr Ehegatte wieder nach Österreich zurück. Seit 15. Jänner 2023 lebt die Beschwerdeführerin gemeinsam mit ihrem Ehegatten in Österreich.
1.11. Am …2023 kam in Wien der gemeinsame Sohn der Beschwerdeführerin und des F. B., K. B., zur Welt. Dass die Beschwerdeführerin während der Schwangerschaft gesundheitliche Probleme hatte und es im Verlauf der Schwangerschaft Komplikationen gab und die Beschwerdeführerin nicht reisen durfte, konnte vom Verwaltungsgericht Wien nicht festgestellt werden. Die Geburt des K. B. verlief komplikationslos und die Beschwerdeführerin und ihr Sohn K. B. sind völlig gesund.
1.12. Seit der Geburt des K. B. kümmert sich hauptsächlich die Beschwerdeführerin um den Haushalt und das gemeinsame Kind. Lediglich nach der Geburt hatte F. B. für zehn Tage Urlaub und kümmerte sich um die Beschwerdeführerin und das gemeinsame Kind; auch die Mutter der Beschwerdeführerin war nach der Geburt von K. für zwei Wochen zu Besuch in Österreich und unterstützte die Familie. Hauptbezugsperson für K. B. ist seine Mutter, die Beschwerdeführerin. K. B. wird nach wie vor von der Beschwerdeführerin gestillt und auch die Kinderarzttermine (Kontrolluntersuchungen und Impftermine) werden von der Beschwerdeführerin wahrgenommen.
1.13. Die Beschwerdeführerin und K. B. wohnen gemeinsam mit F. B. in der C.-gasse in Wien. F. B. ist seit Mai 2022 unbefristeter Mieter dieser 74,90 m2 großen Wohnung, bestehend aus drei Zimmern, einer Küche, einem Vorraum, einem Bad und einem WC. Die Miete beträgt monatlich € 965,--. Die Energiekosten betragen im Quartal € 300,-. Die Beschwerdeführerin ist seit 22. Juli 2022 an dieser Adresse behördlich gemeldet.
1.14. Der Ehegatte der Beschwerdeführerin arbeitete von 2016 bis 2022 mit Unterbrechungen als Bauarbeiter bei der Firma L. GmbH. Von 1. April 2022 bis 5. Februar 2024 arbeitete er bei der M. GmbH und verdiente dort zuletzt monatlich netto € 2.600,91 (inklusive Sonderzahlungen). Seit 6. Februar 2024 ist F. B. arbeitslos.
1.15. Der Ehegatte der Beschwerdeführerin hat jedenfalls Kreditverbindlichkeiten in der Höhe von € 195,-- monatlich. Dass die Beschwerdeführerin und F. B. keine weiteren Kreditschulden haben und dass gegen sie derzeit keine Exekutionsverfahren anhängig sind, konnte vom Verwaltungsgericht Wien nicht festgestellt werden.
1.16. Die Beschwerdeführerin ist in Österreich, in Slowenien und im Kosovo gerichtlich unbescholten. Sie weist in Österreich auch keine verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkungen auf.
1.17. Die Beschwerdeführerin, die in Österreich weder in Vereinen tätig ist, noch sozial engagiert ist, hat Sprachkenntnisse auf dem Niveau A 2 nachgewiesen. Eine Kommunikation mit der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung war allerdings nur mit einem Dolmetscher möglich. Auch ihr Ehegatte konnte sich in der mündlichen Verhandlung nur mit einem Dolmetscher verständigen.
1.18. Im Kosovo leben nach wie vor zahlreiche Onkeln und Tanten der Beschwerdeführerin. Auch die Schwiegereltern und die Schwägerin und der Schwager der Beschwerdeführerin leben nach wie vor im Kosovo. Die Beschwerdeführerin hat sowohl zur ihrer Familie in Slowenien, als auch zu der Familie ihres Mannes im Kosovo regelmäßigen Kontakt.
In Österreich leben – von einigen Cousins des F. B. abgesehen – nur der Ehegatte der Beschwerdeführerin und der gemeinsame Sohn K. B.. Für diesen wurde am 21. April 2023 bei der belangten Behörde ein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitel Rot-Weiß-Rot – Karte plus gestellt. Über den Antrag, der zur Zahl ... anhängig ist, hat die belangte Behörde noch nicht entschieden.
2. Diese Feststellungen ergeben sich aus folgender Beweiswürdigung:
2.1. Das Verwaltungsgericht Wien hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der belangten Behörde und den Niederlassungsakten der Magistratsabteilung 35 betreffend F. B., Zl. MA35-9/... und MA 35 – ALLNAG.../2024, Würdigung des Beschwerdevorbringens und der weiteren im Beschwerdeverfahren vorgelegten Unterlagen. Darüber hinaus wurden vom Verwaltungsgericht Wien verschiedene Registerauszüge (Melderegister, Strafregister, Fremdenregister, Sozialversicherung) eingeholt sowie verschiedene Abfragen (etwa verwaltungsstrafrechtliche und finanzstrafrechtliche Vormerkungen) durchgeführt. Am 14. Februar 2024 wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in deren Rahmen die Beschwerdeführerin als Partei und F. B. als Zeuge einvernommen sowie die beigeschafften Akten verlesen wurden.
2.2. Die Feststellungen zu den persönlichen Daten und zu den familiären Verhältnissen der Beschwerdeführerin und ihres Ehegatten (Punkt II. 1.1., II. 1.2., II. 1.9. und II. 1.18.) ergeben sich aus den in den Verwaltungsakten enthaltenen Unterlagen (Geburtsurkunde, Reisepasskopien, Heiratsurkunde) und den Aussagen der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung.
2.3. Die Feststellungen zur ersten Ehe des F. B. mit G. H. (Punkt II. 1.3.) ergeben sich aus den in den Niederlassungsakten der Magistratsabteilung 35, Zl. MA35-9/... und MA 35 – ALLNAG.../2024 einliegenden Unterlagen, und den damit übereinstimmenden Aussagen des F. B. in der mündlichen Verhandlung. Dass G. H. bereits im Juni 2018 nach Polen zurückgekehrt ist, wurde von F. B. damals bei der belangten Behörde ausgesagt (Niederschrift vom 28. Juni 2019, MA35-9/...-01) und auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien bestätigte F. B. den Wegzug seiner damaligen Ehegattin im Juni 2018. Auch, dass G. H. zum Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens nicht mehr erwerbstätig war und über keinen Krankenversicherungsschutz mehr in Österreich verfügte, ergibt sich klar aus den Niederlassungsakten und den darin einliegenden Unterlagen.
2.4. Die Feststellungen zum weiteren Verfahrensverlauf (Punkte II. 1.4. bis II. 1.8.: Antragstellung der Beschwerdeführerin, Überprüfung der Ehe des F. B. und der G. H. durch die Landespolizeidirektion Wien, Antrag auf Ausstellung einer Daueraufenthaltskarte des F. B., Antragsmodifikation vom 23. November 2021, Aufenthaltsbeendigungsverfahren nach § 55 Abs. 3 NAG, Ausstellung der Aufenthaltskarte) ergeben sich ebenfalls aus den Niederlassungsakten der Magistratsabteilung 35, Zl. MA35-9/... und MA 35 – ALLNAG.../2024.
2.5. Die Feststellungen zum slowenischen Aufenthaltstitel der Beschwerdeführerin und den Ein- und Ausreisedaten (Punkt II. 1.10.) beruhen auf den übereinstimmenden Aussagen der Beschwerdeführerin und ihres Ehegatten in der mündlichen Verhandlung. Diese Aussagen stimmen auch mit den Ein-und Ausreisestempeln im vorgelegten Reisepass der Beschwerdeführerin überein.
2.6. Dass vom Verwaltungsgericht Wien nicht festgestellt werden konnte, dass die Beschwerdeführerin während der Schwangerschaft gesundheitliche Probleme hatte und es im Verlauf der Schwangerschaft Komplikationen gab (Punkt II. 1.11.), beruht darauf, dass die Beschwerdeführerin trotz entsprechender Aufforderung durch die belangte Behörde keinerlei ärztliche Unterlagen oder Nachweise vorlegen konnte, die dieses Vorbringen stützen konnten. Zwar kündigte die Beschwerdeführerin bereits im Juni 2023 an, ärztliche Unterlagen vorlegen zu wollen, es wurden aber in weiterer Folge weder im Verfahren vor der belangten Behörde noch im Beschwerdeverfahren entsprechende Unterlagen vorgelegt. In der mündlichen Verhandlung dazu befragt, gab die Beschwerdeführerin Folgendes an:
„Im Jänner 2023 begannen meine Probleme mit der Schwangerschaft. Ich war damals gerade im Kosovo und musste für zwei Tage ins Spital. Ich hatte Blutungen im 7. Monat meiner Schwangerschaft. Davor hatte ich keine Schwangerschaftsprobleme. Ich bin dann am 15.1.2023 mit dem Autobus nach Österreich gereist. Ich glaube ich war dann das nächste Mal im Februar 2023 bei der Untersuchung in Österreich. Damals im Spital im Kosovo habe ich Infusionen bekommen. Die Blutung hat dann von selbst aufgehört. Im Kosovo wurde mir noch keine Bettruhe verordnet. In Österreich bin ich dann aber im 7. Monat im Bett gelegen. In Österreich gab es keine weiteren Blutungen mehr. Es gab auch keinen Spitalsaufenthalt. Es gab ausschließlich die ganz normalen Mutter-Kind-Pass-Untersuchungen. Es gab keine weiteren Komplikationen. Mir wurde damals nur vom Arzt gesagt, dass ich nicht mehr reisen soll. Ich habe keine Medikamente bekommen, nur Vitamine. Mir wurde zwar keine Bettruhe verordnet, aber ich durfte nichts tragen. Die Infusionen die ich im Kosovo bekommen habe, haben mir sehr geholfen.
Ich hatte eine ganz normale Spontangeburt. Alles verlief ohne Probleme und mein Sohn ist völlig gesund. … Es gab keine weiteren Probleme und es war alles in Ordnung. Das einzige Problem war die Schwangerschaft.
… Nach der Geburt gab es keine Probleme mehr.“
Nachweise über die behaupteten Komplikationen in der Schwangerschaft und den Spitalsaufenthalt im Kosovo wurden von der Beschwerdeführerin weder im Behördenverfahren noch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Wien vorgelegt. Auch aus dem Mutter-Kind-Pass ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass es Komplikationen bei der Schwangerschaft der Beschwerdeführerin gegeben hat. So wurde auf der Seite 17 des Mutter-Kind-Passes unter der Rubrik „Besondere Befunde in der Schwangerschaft“ keinerlei Besonderheiten angeführt und auch das Feld „Blutung vor der SSW 28“, und das Feld „Blutungen nach der SSW 28“ sind nicht angekreuzt. Zudem erscheint es für das Verwaltungsgericht Wien nicht nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin unmittelbar nach dem angeführten zweitätigen Spitalsaufenthalt im Kosovo in der Lage gewesen sein soll, mit dem Bus vom Kosovo nach Österreich zu reisen, es ihr dann aber in Österreich nicht mehr möglich gewesen sein soll, von Österreich nach Slowenien weiterzureisen.
2.7. Dass die Beschwerdeführerin die Hauptbezugsperson von K. B. ist und sie diejenige ist, die sich um das Kind und den Haushalt kümmert, wurde von der Beschwerdeführerin und F. B. in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend ausgesagt:
Beschwerdeführerin:
„Mein Mann hatte eine Woche nach der Geburt Urlaub, danach ging er wieder arbeiten. Meine Mutter aus Slowenien kam für zwei Wochen zu mir und half mir mit dem Kleinen. Derzeit bin ich diejenige die hauptsächlich unseren Sohn betreut. Auch um den Haushalt kümmere ich mich. Mein Mann arbeitet auf der Baustelle. Auch die Kinderarztbesuche mache ich in der Regel alleine, nur am Anfang hatte ich Sprachschwierigkeiten, jetzt aber nicht mehr.“
F. B.:
„Mein Sohn wird hauptsächlich durch meine Frau betreut, da ich ständig arbeiten muss. Sie kümmert sich um das Kind und den Haushalt. Nur nach der Geburt war ich 10 Tage auf Urlaub zuhause und ihre Mutter war für zwei Wochen zu Besuch in Wien. Die Hauptbezugsperson für meinen Sohn ist meine Frau.“
2.8. Die Feststellungen zu den Wohnverhältnissen der Beschwerdeführerin und ihrer Familie (Punkt II. 1.13.) beruhen auf den vorgelegten Unterlagen (Mietvertrag und Mietzinsabbuchungen vom Oktober 2023 bis Februar 2024), den Aussagen der Beschwerdeführerin und ihres Ehegatten in der mündlichen Verhandlung und den vom Verwaltungsgericht Wien eingeholten Melderegisterauszügen. Die Feststellungen zu den Energiekosten beruhen ausschließlich auf den Aussagen der Beschwerdeführerin und ihres Ehegatten in der mündlichen Verhandlung, da die Beschwerdeführerin – trotz entsprechender Aufforderung durch das Verwaltungsgericht Wien – keinerlei Nachweise über die Strom- und Energiekosten vorgelegt hat.
2.9. Die Feststellungen zur bisherigen Beschäftigung des F. B. und seiner derzeitigen Arbeitslosigkeit (Punkt II 1.14.) beruhen auf den vorgelegten Gehaltsnachweisen der Monate August 2023 bis Jänner 2024 und den vom Verwaltungsgericht Wien eingeholten Sozialversicherungsauszügen. Sowohl die Beschwerdeführerin als auch ihr Ehegatte versuchten in der mündlichen Verhandlung zu verschweigen, dass F. B. derzeit arbeitslos ist. Beide gaben an, dass die Beschäftigung des F. B. bei der M. GmbH aufrecht ist. Erst nachdem der Beschwerdeführerin und ihrem Ehegatten vorgehalten wurde, dass F. B. laut dem eingeholten Sozialversicherungsauszug bereits seit 6. Februar 2024 nicht mehr beschäftigt ist, gestanden beiden zu, dass F. B. derzeit keine Beschäftigung ausübt und arbeitslos ist.
Aufgrund des im Rahmen der mündlichen Verhandlung gewonnenen unmittelbaren Eindrucks der Beschwerdeführerin und des F. B., glaubt das Verwaltungsgericht Wien nicht, dass F. B. bereits eine verbindliche Beschäftigungszusage hat. Dies auch vor dem Hintergrund, dass F. B. in der mündlichen Verhandlung weder den Namen der Firma angegeben hat, bei der er künftig angestellt werden soll, noch irgendwelche Unterlagen über das künftige Beschäftigungsverhältnis vorgelegt werden konnten.
2.10. Dass F. B. aufgrund eines Abstattungskredits in der Höhe von € 14.000,-- jedenfalls Kreditverbindlichkeiten in der Höhe von monatlich € 195,-- hat, ergibt sich aus dem im Behördenakt einliegenden Unterlagen (KSV-Auszug vom 4. Februar 2020) und seinen Aussagen in der mündlichen Verhandlung. Ob darüber hinaus Kreditverbindlichkeiten bestehen oder Exekutionsverfahren anhängig sind, konnte vom Verwaltungsgericht Wien nicht festgestellt werden, da die Beschwerdeführerin trotz entsprechender Aufforderung durch das Verwaltungsgericht Wien weder einen aktuellen KSV-Auszug von sich und ihrem Ehegatten noch einen Exekutionsregisterauszug des Bezirksgerichts vorgelegt hat. Dem Antrag des Beschwerdeführervertreters in der mündlichen Verhandlung der Beschwerdeführerin für die Vorlage der KSV-Auszüge und des Exekutionsregisterauszuges eine weitere Frist von einer Woche einzuräumen, war nicht stattzugeben, zumal die Beschwerdeführerin bereits in der Ladung am 10. Jänner 2024, nachweislich zugestellt am 15. Jänner 2024, aufgefordert wurde diese Unterlagen vorzulegen und in der mündlichen Verhandlung keinerlei Gründe dargelegt werden konnten, warum die Unterlagen nicht vorgelegt bzw. rechtzeitig beschafft hätten werden können.
2.11. Dass die Beschwerdeführerin gerichtlich unbescholten ist, ergibt sich aus dem vom Verwaltungsgericht Wien eingeholten Strafregisterauszug vom 5. Jänner 2024 und den Abfragen der verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkungen sowie aus den vorgelegten Bestätigungen des slowenischen Bezirksgerichts in N. vom 7. Februar 2024 und des Innenministeriums der Republik Kosovo vom 7. Februar 2024.
2.12. Die Feststellungen betreffend den Nachweis der Deutschkenntnisse der Beschwerdeführerin auf Niveau A 2 beruhen auf dem vorgelegten ÖIF-Zeugnis vom 15. Dezember 2022.
2.13. Dass das Verfahren betreffend den Antrag des K. B. auf Erteilung eines Aufenthaltstitel Rot-Weiß-Rot – Karte plus nach wie vor bei der belangten Behörde zur Zahl ... anhängig ist, ergibt sich aus dem eingeholten Fremdenregisterauszug und wurde dem Verwaltungsgericht Wien von der belangten Behörde am 9. Jänner 2024 bestätigt.
III.Rechtliche Beurteilung
1. Anzuwendende Rechtsvorschriften:
1.1. Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes – NAG, BGBl. I Nr. 100/2005 (§ 11 idF des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 206/2021, § 21 idF des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 153/2022, § 46 idF des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 106/2022, § 51 idF des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 56/2018, § 54 und § 55 idF des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 145/2017 und § 54a idF des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011) lauten auszugsweise:
„Allgemeine Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel
§ 11. (1) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nicht erteilt werden, wenn
1. gegen ihn ein aufrechtes Einreiseverbot gemäß § 53 FPG oder ein aufrechtes Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG besteht;
2. gegen ihn ein aufrechtes Einreiseverbot (Art. 3 Z 6 der Rückführungsrichtlinie) eines anderen EWR-Mitgliedstaats oder der Schweiz besteht;
2a.gegen ihn eine Rückkehrentscheidung (Art. 3 Z 4 der Rückführungsrichtlinie) eines anderen EWR-Mitgliedstaats oder der Schweiz besteht;
3. gegen ihn eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung erlassen wurde und seit seiner Ausreise nicht bereits achtzehn Monate vergangen sind, sofern er nicht einen Antrag gemäß § 21 Abs. 1 eingebracht hat, nachdem er seiner Ausreiseverpflichtung freiwillig nachgekommen ist;
4. eine Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30 Abs. 1 oder 2) vorliegt;
5. eine Überschreitung der Dauer des erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalts im Zusammenhang mit § 21 Abs. 6 vorliegt oder
6. er in den letzten zwölf Monaten wegen Umgehung der Grenzkontrolle oder nicht rechtmäßiger Einreise in das Bundesgebiet rechtskräftig bestraft wurde.
(2) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nur erteilt werden, wenn
1. der Aufenthalt des Fremden nicht öffentlichen Interessen widerstreitet;
2. der Fremde einen Rechtsanspruch auf eine Unterkunft nachweist, die für eine vergleichbar große Familie als ortsüblich angesehen wird;
3. der Fremde über einen alle Risken abdeckenden Krankenversicherungsschutz verfügt und diese Versicherung in Österreich auch leistungspflichtig ist;
4. der Aufenthalt des Fremden zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte;
5. durch die Erteilung eines Aufenthaltstitels die Beziehungen der Republik Österreich zu einem anderen Staat oder einem anderen Völkerrechtssubjekt nicht wesentlich beeinträchtigt werden;
6. der Fremde im Fall eines Verlängerungsantrages (§ 24) das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl. I Nr. 68/2017, rechtzeitig erfüllt hat, und
7. in den Fällen der §§ 58 und 58a seit der Ausreise in einen Drittstaat gemäß § 58 Abs. 5 mehr als vier Monate vergangen sind.
(3) Ein Aufenthaltstitel kann trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß Abs. 1 Z 2a, 3, 5 oder 6 sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß Abs. 2 Z 1 bis 7 erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, geboten ist. Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen rechtswidrig war;
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Drittstaatsangehörigen;
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Drittstaatsangehörigen in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
(4) Der Aufenthalt eines Fremden widerstreitet dem öffentlichen Interesse (Abs. 2 Z 1), wenn
1. sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden würde oder
2. der Fremde ein Naheverhältnis zu einer extremistischen oder terroristischen Gruppierung hat und im Hinblick auf deren bestehende Strukturen oder auf zu gewärtigende Entwicklungen in deren Umfeld extremistische oder terroristische Aktivitäten derselben nicht ausgeschlossen werden können, oder auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass er durch Verbreitung in Wort, Bild oder Schrift andere Personen oder Organisationen von seiner gegen die Wertvorstellungen eines europäischen demokratischen Staates und seiner Gesellschaft gerichteten Einstellung zu überzeugen versucht oder versucht hat oder auf andere Weise eine Person oder Organisation unterstützt, die die Verbreitung solchen Gedankengutes fördert oder gutheißt.
(5) Der Aufenthalt eines Fremden führt zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft (Abs. 2 Z 4), wenn der Fremde feste und regelmäßige eigene Einkünfte hat, die ihm eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaften ermöglichen und der Höhe nach den Richtsätzen des § 293 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, entsprechen. Feste und regelmäßige eigene Einkünfte werden durch regelmäßige Aufwendungen geschmälert, insbesondere durch Mietbelastungen, Kreditbelastungen, Pfändungen und Unterhaltszahlungen an Dritte nicht im gemeinsamen Haushalt lebende Personen. Dabei bleibt einmalig ein Betrag bis zu der in § 292 Abs. 3 zweiter Satz ASVG festgelegten Höhe unberücksichtigt und führt zu keiner Erhöhung der notwendigen Einkünfte im Sinne des ersten Satzes. Bei Nachweis der Unterhaltsmittel durch Unterhaltsansprüche (§ 2 Abs. 4 Z 3) oder durch eine Haftungserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 15) ist zur Berechnung der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten nur der das pfändungsfreie Existenzminimum gemäß § 291a der Exekutionsordnung (EO), RGBl. Nr. 79/1896, übersteigende Einkommensteil zu berücksichtigen. In Verfahren bei Erstanträgen sind soziale Leistungen nicht zu berücksichtigen, auf die ein Anspruch erst durch Erteilung des Aufenthaltstitels entstehen würde, insbesondere Sozialhilfeleistungen oder die Ausgleichszulage.
(6) und (7) …
…
Verfahren bei Erstanträgen
§ 21. (1) Erstanträge sind vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einzubringen. Die Entscheidung ist im Ausland abzuwarten.
(2) Abweichend von Abs. 1 sind zur Antragstellung im Inland berechtigt:
(3) Abweichend von Abs. 1 kann die Behörde auf begründeten Antrag die Antragstellung im Inland zulassen, wenn kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 vorliegt und die Ausreise des Fremden aus dem Bundesgebiet zum Zweck der Antragstellung nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar ist:
1. im Fall eines unbegleiteten Minderjährigen (§ 2 Abs. 1 Z 17) zur Wahrung des Kindeswohls oder
2. zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK (§ 11 Abs. 3).
Die Stellung eines solchen Antrages ist nur bis zur Erlassung des Bescheides zulässig. Über diesen Umstand ist der Fremde zu belehren.
(4) und (5) …
(6) Eine Inlandsantragstellung nach Abs. 2 Z 1, Z 4 bis 9, Abs. 3 und 5 schafft kein über den erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalt hinausgehendes Bleiberecht. Ebenso steht sie der Erlassung und Durchführung von Maßnahmen nach dem FPG nicht entgegen und kann daher in Verfahren nach dem FPG keine aufschiebende Wirkung entfalten.
(7) …
…
Bestimmungen über die Familienzusammenführung
§ 46. (1) Familienangehörigen von Drittstaatsangehörigen ist ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ zu erteilen, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen, und
2. ein Quotenplatz vorhanden ist und der Zusammenführende
a)bis c) …
d)als unionsrechtlich aufenthaltsberechtigter Drittstaatsangehöriger über eine Aufenthaltskarte gemäß § 54 oder eine Daueraufenthaltskarte gemäß § 54a verfügt oder
e)einen Aufenthaltstitel „Artikel 50 EUV“ innehat.
(1a) bis (6) …
…
§ 51. (1) Auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie sind EWR-Bürger zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie
(2) …
…
§ 54. (1) Drittstaatsangehörige, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern (§ 51) sind und die in § 52 Abs. 1 Z 1 bis 3 genannten Voraussetzungen erfüllen, sind zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt. Ihnen ist auf Antrag eine Aufenthaltskarte für die Dauer von fünf Jahren oder für die geplante kürzere Aufenthaltsdauer auszustellen. Dieser Antrag ist innerhalb von vier Monaten ab Einreise zu stellen. § 1 Abs. 2 Z 1 gilt nicht.
(2) Zum Nachweis des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts sind ein gültiger Personalausweis oder Reisepass, die Anmeldebescheinigung oder die Bescheinigung des Daueraufenthalts des zusammenführenden EWR-Bürgers sowie folgende Nachweise vorzulegen:
(3) und (4) …
(5) Das Aufenthaltsrecht der Ehegatten oder eingetragenen Partner, die Drittstaatsangehörige sind, bleibt bei Scheidung oder Aufhebung der Ehe oder Auflösung der eingetragenen Partnerschaft erhalten, wenn sie nachweisen, dass sie die für EWR-Bürger geltenden Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Z 1 oder 2 erfüllen und
(6) Der Angehörige hat diese Umstände, wie insbesondere den Tod oder Wegzug des zusammenführenden EWR-Bürgers, die Scheidung der Ehe oder die Auflösung der eingetragenen Partnerschaft, der Behörde unverzüglich, bekannt zu geben.
(7) Liegt eine Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30), eine Zwangsehe oder Zwangspartnerschaft (§ 30a) oder eine Vortäuschung eines Abstammungsverhältnisses oder einer familiären Beziehung zu einem unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürger vor, ist ein Antrag gemäß Abs. 1 zurückzuweisen und die Zurückweisung mit der Feststellung zu verbinden, dass der Antragsteller nicht in den Anwendungsbereich des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts fällt.
…
§ 54a. (1) Drittstaatsangehörige, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern sind und die in § 52 Abs. 1 Z 1 bis 3 genannten Voraussetzungen erfüllen, erwerben das Daueraufenthaltsrecht, wenn sie sich fünf Jahre ununterbrochen rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten haben. § 53a Abs. 2 ist bei der Berechnung der Fünfjahresfrist zu berücksichtigen.
(2) Vor Ablauf der Fünfjahresfrist erwerben diese Angehörigen das Daueraufenthaltsrecht in den in § 53a Abs. 4 und 5 genannten Fällen.
(3) Zum Daueraufenthalt berechtigten Angehörigen gemäß Abs. 1 und 2 ist auf Antrag bei Vorliegen der Voraussetzungen der Abs. 1 und 2 eine Daueraufenthaltskarte für die Dauer von zehn Jahren auszustellen. Dieser Antrag ist vor Ablauf der Gültigkeitsdauer der Aufenthaltskarte zu stellen. § 1 Abs. 2 Z 1 gilt nicht.
…
§ 55. (1) EWR-Bürgern und ihren Angehörigen kommt das Aufenthaltsrecht gemäß §§ 51, 52, 53 und 54 zu, solange die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind.
(2) Der Fortbestand der Voraussetzungen kann bei einer Meldung gemäß §§ 51 Abs. 3 und 54 Abs. 6 oder aus besonderem Anlass wie insbesondere Kenntnis der Behörde vom Tod des unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgers oder einer Scheidung überprüft werden.
(3) Besteht das Aufenthaltsrecht gemäß §§ 51, 52 und 54 nicht, weil eine Gefährdung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit vorliegt, die Nachweise nach § 53 Abs. 2 oder § 54 Abs. 2 nicht erbracht werden oder die Voraussetzungen für dieses Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr vorliegen, hat die Behörde den Betroffenen hievon schriftlich in Kenntnis zu setzen und ihm mitzuteilen, dass das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl hinsichtlich einer möglichen Aufenthaltsbeendigung befasst wurde. Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl ist unverzüglich, spätestens jedoch gleichzeitig mit der Mitteilung an den Antragsteller, zu befassen. Dies gilt nicht in einem Fall gemäß § 54 Abs. 7. Während eines Verfahrens zur Aufenthaltsbeendigung ist der Ablauf der Frist gemäß § 8 VwGVG gehemmt.
(4) Unterbleibt eine Aufenthaltsbeendigung (§ 9 BFA-VG), hat das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl dies der Behörde mitzuteilen. Sofern der Betroffene nicht bereits über eine gültige Dokumentation verfügt, hat die Behörde in diesem Fall die Dokumentation des Aufenthaltsrechts unverzüglich vorzunehmen oder dem Betroffenen einen Aufenthaltstitel zu erteilen, wenn dies nach diesem Bundesgesetz vorgesehen ist.
(5) Unterbleibt eine Aufenthaltsbeendigung von Drittstaatsangehörigen, die Angehörige sind, aber die Voraussetzungen nicht mehr erfüllen, ist diesen Angehörigen ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ quotenfrei zu erteilen.
(6) Erwächst eine Aufenthaltsbeendigung in Rechtskraft, ist ein nach diesem Bundesgesetz anhängiges Verfahren einzustellen. Das Verfahren ist im Fall der Aufhebung einer Aufenthaltsbeendigung fortzusetzen, wenn nicht neuerlich eine aufenthaltsbeendende Maßnahme gesetzt wird.“
1.2. Die maßgeblichen Bestimmungen der Richtlinie des europäischen Parlaments und des vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG (im Folgenden Richtlinie 2004/38/EG) lauten:
„Artikel 7
Recht auf Aufenthalt für mehr als drei Monate
(1)Jeder Unionsbürger hat das Recht auf Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats für einen Zeitraum von über drei Monaten, wenn er
a)Arbeitnehmer oder Selbstständiger im Aufnahmemitgliedstaat ist oder
b)für sich und seine Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel verfügt, so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats in Anspruch nehmen müssen, und er und seine Familienangehörigen über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz im Aufnahmemitgliedstaat verfügen oder
c)- bei einer privaten oder öffentlichen Einrichtung, die von dem Aufnahmemitgliedstaat aufgrund seiner Rechtsvorschriften oder seiner Verwaltungspraxis anerkannt oder finanziert wird, zur Absolvierung einer Ausbildung einschließlich einer Berufsausbildung als Hauptzweck eingeschrieben ist und
d)ein Familienangehöriger ist, der den Unionsbürger, der die Voraussetzungen des Buchstabens a), b) oder c) erfüllt, begleitet oder ihm nachzieht.
(2)Das Aufenthaltsrecht nach Absatz 1 gilt auch für Familienangehörige, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen und die den Unionsbürger in den Aufnahmemitgliedstaat begleiten oder ihm nachziehen, sofern der Unionsbürger die Voraussetzungen des Absatzes 1 Buchstabe a), b) oder c) erfüllt.
(3)und (4) …
…
Artikel 13
Aufrechterhaltung des Aufenthaltsrechts der Familienangehörigen bei Scheidung oder Aufhebung der Ehe oder bei Beendigung der eingetragenen Partnerschaft
(1)…
(2)Unbeschadet von Unterabsatz 2 führt die Scheidung oder Aufhebung der Ehe oder die Beendigung der eingetragenen Partnerschaft im Sinne von Artikel 2 Nummer 2 Buchstabe b) für Familienangehörige eines Unionsbürgers, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen, nicht zum Verlust des Aufenthaltsrechts, wenn
a)die Ehe oder die eingetragene Partnerschaft im Sinne von Artikel 2 Nummer 2 Buchstabe b) bis zur Einleitung des gerichtlichen Scheidungs- oder Aufhebungsverfahrens oder bis zur Beendigung der eingetragenen Partnerschaft mindestens drei Jahre bestanden hat, davon mindestens ein Jahr im Aufnahmemitgliedstaat, oder
b)…
Bevor die Betroffenen das Recht auf Daueraufenthalt erwerben, bleibt ihr Aufenthaltsrecht an die Voraussetzung geknüpft, dass sie nachweisen können, dass sie Arbeitnehmer oder Selbstständige sind oder für sich und ihre Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel verfügen, so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats in Anspruch nehmen müssen, und dass sie über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz im Aufnahmemitgliedstaat verfügen oder dass sie bereits im Aufnahmemitgliedstaat als Familienangehörige einer Person gelten, die diese Voraussetzungen erfüllt. …
2. Zum Nichtvorliegen der besonderen Erteilungsvoraussetzungen:
2.1. Die Beschwerdeführerin stützt sich bei der Erteilung des begehrten Aufenthaltstitels auf die am 8. Jänner 2020 geschlossene Ehe mit dem kosovarischen Staatsangehörigen F. B. (Zusammenführender). Die Beschwerdeführerin ist als Ehegattin Familienangehörige des Zusammenführenden im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 9 NAG. Der Zusammenführende verfügt über eine Aufenthaltskarte, die ihm von der belangten Behörde mit einer Gültigkeit von 5. Dezember 2022 bis 5. Dezember 2027 ausgestellt wurde. Damit kommt die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ gemäß § 46 Abs. 1 Z 2 lit. d NAG in Betracht.
Gemäß dieser Bestimmung ist einem Familienangehörigen von Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ zu erteilen, wenn sie die Voraussetzungen des ersten Teiles erfüllen, ein Quotenplatz vorhanden ist und der Zusammenführende als unionsrechtlich aufenthaltsberechtigter Drittstaatsangehöriger über eine Aufenthaltskarte gemäß § 54 leg.cit. oder eine Daueraufenthaltskarte gemäß § 54a leg.cit. verfügt. Die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ erfordert sohin zum einen, dass der Zusammenführende über eine entsprechende Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechtes verfügt, zum anderen jedoch auch, dass der zusammenführende Drittstaatsangehörige im Entscheidungszeitpunkt unionsrechtlich aufenthaltsberechtigt ist, zumal ein bloßes Abstellen auf das „Verfügen“ über eine Aufenthaltskarte oder Daueraufenthaltskarte ohne Prüfung des Bestehens des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts des Zusammenführenden mit dem Wortlaut des § 46 Abs. 1 Z 2 lit. d NAG nicht in Einklang zu bringen wäre, da nach dieser Bestimmung die beiden Voraussetzungen kumulativ vorliegen müssen („als unionsrechtlich aufenthaltsberechtigter Drittstaatsangehöriger über eine Aufenthaltskarte gemäß § 54 NAG oder eine Daueraufenthaltskarte gemäß § 54a NAG verfügt“). Diese Bescheinigung des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts (Aufenthaltskarte, Daueraufenthaltskarte) hat bloß deklaratorische Wirkung, ein das Aufenthaltsrecht konstitutiv begründender "Aufenthaltstitel" liegt mit einer Aufenthaltskarte (vgl. VwGH 26. April 2016, Ra 2015/09/0137) nicht vor. Setzt das Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz jedoch das Bestehen eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts voraus, so ist zu prüfen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen im Einklang mit den Vorgaben der Richtlinie 2004/38/EG steht (vgl. VwGH 20. Dezember 2021, Ro 2020/22/0020).
2.2. Ein derartiges unionsrechtliches Aufenthaltsrechts ist im Fall des Zusammenführenden aus folgenden Gründen zu verneinen:
Wie sich aus den im Beschwerdefall getroffenen Feststellungen ergibt, wurde die Ehe zwischen dem Zusammenführenden und der polnischen Staatsangehörigen G. H. am 16. September 2015 geschlossen. Im Juni 2018 trennten sich die beiden und G. H. zog im Juni 2018 zurück nach Polen. Eingeleitet wurde das gerichtliche Scheidungsverfahren am 23. Jänner 2019, zu einem Zeitpunkt, zudem G. H. bereits in Polen lebte und in Österreich weder erwerbstätig, noch krankenversichert war.
Im vorliegenden Fall erlosch bereits durch den Wegzug von G. H. das abgeleitete Aufenthaltsrecht des Zusammenführenden (vgl. VwGH 30. März 2023, Ra 2021/21/0169, wonach der Ausnahmetatbestand des § 54 Abs. 5 Z 1 NAG betreffend das Weiterbestehen des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts bei Scheidung voraussetzt, dass sich der Unionsbürger bis zum Zeitpunkt der Einleitung des gerichtlichen Scheidungsverfahrens nach Maßgabe von Art. 7 Abs. 1 der Freizügigkeitsrichtlinie im sogenannten „Aufnahmemitgliedstaat“ Österreich aufgehalten hat. Wird das gerichtliche Scheidungsverfahren erst nach dem Wegzug eingeleitet, erlischt das abgeleitete Aufenthaltsrecht des Drittstaatsangehörigen, vgl. auch VwGH 21. November 2023, Ra 2022/22/0122, mwN und VwGH 28. November 2023, Ra 2022/22/0071, mwN und unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union). Zudem war G. H. im Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens auch nicht mehr aufgrund der Freizügigkeitsrichtlinie zum Aufenthalt in Österreich berechtigt, da die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 NAG nicht mehr vorlagen. Aus diesem Grund wurde von der belangten Behörde auch ein Verfahren zur Aufenthaltsbeendigung des Zusammenführenden nach § 55 NAG geführt. Dem Zusammenführenden wurde jedoch, nachdem das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl der belangten Behörde mitgeteilt hat, dass eine Aufenthaltsbeendigung unterbleibt, nicht wie gesetzlich vorgesehen eine „Rot-Weiß-Rot Karte plus“ nach § 55 Abs. 5 NAG erteilt, sondern eine weitere Aufenthaltskarte ausgestellt.
Die Ausstellung dieser Aufenthaltskarte vermag aber an dem Umstand, dass der Zusammenführende über kein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht mehr verfügt, nichts zu ändern.
2.3. Der Beschwerdeführerin mangelt es somit am Vorliegen einer besonderen Erteilungsvoraussetzung, da der Zusammenführende über kein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht verfügt; auch erfüllt der Zusammenführende keine der sonstigen Erteilungsvoraussetzungen des § 46 Abs. 1 NAG, da er über keine der sonstigen in § 46 Abs. 1 NAG genannten Aufenthaltstitel bzw. Aufenthaltsberechtigungen verfügt.
2.4. Mangelt es wie im vorliegenden Fall an einer besonderen Erteilungsvoraussetzung, ist der Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels abzuweisen, ohne dass es einer Abwägung gemäß § 11 Abs. 3 NAG bedarf (vgl. etwa VwGH 20. Mai 2021, Ra 2021/22/0088).
3. Zum Nichtvorliegen der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen:
3.1. Im Beschwerdefall mangelt es aber nicht nur am Vorliegen der besonderen Erteilungsvoraussetzungen für den begehrten Aufenthaltstitel, sondern die Beschwerdeführerin erfüllt auch die Voraussetzungen des § 11 Abs. 2 Z 4 NAG sowie des § 21 Abs. 1 letzter Satz NAG nicht.
3.1.1. Zum Nichtvorliegen der Erteilungsvoraussetzung des § 11 Abs. 2 Z 4 NAG:
Gemäß § 11 Abs. 2 Z 4 iVm Abs. 5 NAG darf der Aufenthalt eines Fremden zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen. Dabei sind im Sinne des § 11 Abs. 5 NAG die regelmäßigen Einkünfte und Ausgaben dem erforderlichen Richtsatz nach § 293 ASVG gegenüberzustellen. Bei der Frage der zur Verfügung stehenden Mittel ist eine Prognoseentscheidung über die Erzielbarkeit ausreichender Mittel zu treffen (vgl. zB VwGH 19. April 2016, Ra 2015/22/0153 und VwGH 22. März 2018, Ra 2017/22/0177). Hierbei hat der Fremde initiativ, untermauert durch Vorlage entsprechender Bescheinigungsmittel nachzuweisen, dass der Unterhalt für die beabsichtigte Dauer seines Aufenthaltes gesichert erscheint (vgl. VwGH 10. April 2014, 2013/22/0230, mwN).
Im Beschwerdefall beträgt der gemäß § 11 Abs. 2 Z 4 iVm Abs. 5 NAG iVm § 293 Abs. 1 lit. a sublit. aa ASVG maßgebliche Richtsatz für Ehegatten für das Jahr 2024 € 1.921,46. Dieser Betrag ist wegen des im gleichen Haushalt lebenden Sohnes der Beschwerdeführerin um einen „Kinderrichtsatz“ gemäß § 293 Abs. 1 letzter Satz ASVG in Höhe von € 187,93 zu erhöhen. Dies ergibt sohin im Beschwerdefall maßgebliche Richtsätze in Höhe von insgesamt € 2.109,39.
An regelmäßigen monatlichen Aufwendungen sind jedenfalls die Miete in der Höhe von € 965,--, die Energiekosten in der Höhe von € 100,-- und die Kreditraten in der Höhe von € 195,-- zu berücksichtigen. Die regelmäßigen Aufwendungen betragen somit insgesamt € 1.260,--. Dieser Betrag ist um die „freie Station“ gemäß § 292 Abs. 3 ASVG zu reduzieren, womit zu berücksichtigende Aufwendungen in Höhe von € 900,28 verbleiben. Die Beschwerdeführerin und der Zusammenführende hätte somit jedenfalls monatliche finanzielle Mittel in der Höhe von € 3.009,67 nachzuweisen. Zu berücksichtigen ist allerdings auch der Umstand, dass die Beschwerdeführerin gegenständlich keine Bestätigung des Bezirksgerichts über Pfändungen/Exekutionen und keine aktuellen KSV-Auszug von sich und ihrem Ehegatten vorgelegt hat, sodass nicht ausgeschlossen werden kann, dass die regelmäßigen Ausgaben tatsächlich weit höher sind als angenommen (vgl. in diesem Zusammenhang VwGH 6. März 2008, 2007/09/0233 und VwGH 28. Februar 2014, 2012/03/0100, wonach dort, wo es der Behörde nicht möglich ist, den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ohne Mitwirkung der Partei festzustellen, von einer Mitwirkungspflicht der Partei auszugehen ist, was insbesondere bei jenen betriebsbezogenen und personenbezogenen Umständen der Fall sein wird, deren Kenntnis sich die Behörde nicht von Amts wegen verschaffen kann; in diesem Sinn normiert für das Niederlassungs- und Aufenthaltsverfahren § 29 Abs. 1 NAG eine besondere Mitwirkungspflicht des Fremden).
Wie das durchgeführte Ermittlungsverfahren ergeben hat, verfügt F. B. derzeit über keine aufrechte Beschäftigung. Er ist seit 6. Februar 2024 arbeitslos gemeldet und hat Anspruch auf Arbeitslosengeld (wobei der Grundbetrag des Arbeitslosengeldes 55% des Nettoeinkommens beträgt). Vor seiner Arbeitslosigkeit erzielte F. B. aufgrund seiner Beschäftigung ein durchschnittliches Monatsnettogehalt (inklusive Sonderzahlungen) in der Höhe von € 2.600,91. Bereits dieses Einkommen reichte allerdings nicht aus, um die maßgeblichen Richtsätze zu erfüllen (der erforderliche Richtsatz wurde um € 408,76 unterschritten). Da F. B. nunmehr arbeitslos ist und das Arbeitslosengeld weit niedriger sein wird, als sein bisheriges Nettoeinkommen, und die regelmäßigen Ausgaben zumindest € 900,28 (abzüglich der freien Station) betragen, ist im Beschwerdefall davon auszugehen, dass die Erteilungsvoraussetzung des § 11 Abs. 2 Z 4 NAG nicht erfüllt ist und der Lebensunterhalt der Beschwerdeführerin damit als nicht gesichert anzusehen ist.
3.1.2. Zum Nichtvorliegen der Erteilungsvoraussetzung des § 21 Abs. 1 NAG:
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes normiert die Bestimmung des § 21 Abs. 1 NAG eine Erfolgsvoraussetzung für die Erteilung eines Aufenthaltstitels (vgl. VwGH 26. Februar 2015, Ra 2014/22/0152). Gemäß § 21 Abs. 1 letzter Satz NAG hat der Fremde, der einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels im Ausland gestellt hat – wie dies auch die Beschwerdeführerin getan hat – die Entscheidung über seinen Antrag grundsätzlich im Ausland abzuwarten.
Die Beschwerdeführerin ist Staatsangehörige des Kosovo. Als solche unterlag die Beschwerdeführerin bis zum 31. Dezember 2023 der Visumspflicht. Erst seit 1. Jänner 2024 sind kosovarische Staatsangehörige zur visumfreien Einreise berechtigt und können sich in einem Zeitraum von 90 in 180 Tagen visumfrei im Bundesgebiet aufhalten (vgl. dazu Art. 4 Abs. 1 iVm Anhang II der Verordnung [EU] Nr. 1806/2018, ABl. Nr. L 303/39, zuletzt geändert durch Verordnung [EU] 2023/850 vom 19. April 2023, ABl. Nr. L 110/1, Art. 6 Abs. 1 der Verordnung [EU] 2016/399, ABl. Nr. L 77/1, und Art. 20 Abs. 1 Schengener Durchführungsübereinkommen – SDÜ, BGBl. III Nr. 90/1997).
Im vorliegenden Fall verfügte die Beschwerdeführerin von 9. Juni 2022 bis 24. April 2023 über einen gültigen Aufenthaltstitel aus Slowenien. Aufgrund dieses slowenischen Aufenthaltstitels war die Beschwerdeführerin grundsätzlich zur visumfreien Einreise berechtigt. Sie konnte sich bis zu 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen frei im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten bewegen (vgl. dazu Art. 21 Abs. 1 SDÜ).
Im Beschwerdefall ist die Beschwerdeführerin, nachdem sie am 11. März 2020 den Antrag im Ausland gestellt hat, im Juni 2022 nach Slowenien eingereist. Am 7. Juli 2022 reiste die Beschwerdeführerin sodann weiter ins Bundesgebiet, wo sie bis 20. September 2022 verblieb (insgesamt 76 Tage). Danach reiste sie wieder zurück nach Slowenien. Am 25. September 2022 reiste die Beschwerdeführerin erneut in das Bundesgebiet ein, wo sie bis 27. Dezember 2022 verblieb (insgesamt 94 Tage). Damit hat die Beschwerdeführerin bereits am 9. Oktober 2022 ihre sichtvermerkfreie Zeit überschritten. Die Beschwerdeführerin wäre somit bereits am 9. Oktober 2022 verpflichtet gewesen wieder aus dem Bundesgebiet auszureisen. Die Beschwerdeführerin verblieb jedoch bis 27. Dezember 2022 im Bundesgebiet und reiste am 15. Jänner 2023 – ohne dazu berechtigt zu sein – erneut ins Bundesgebiet ein, wo sie sich jedenfalls bis zur mündlichen Verhandlung am 14. Februar 2024 aufhielt. Damit hält sich die Beschwerdeführerin bereits seit über einem Jahr unrechtmäßig im Bundesgebiet auf.
Die Beschwerdeführerin hat somit gegen die Vorgaben des § 21 Abs. 1 letzter Satz NAG verstoßen, wobei ein Verstoß gegen die Verpflichtung die Entscheidung über einen Antrag im Ausland abzuwarten, grundsätzlich zur Abweisung des Antrages auf Erteilung eines Aufenthaltstitels zu führen hat (VwGH 21. Februar 2017, Ra 2016/22/0080).
4.1. Beim Fehlen der Erteilungsvoraussetzung des § 11 Abs. 2 Z 4 iVm Abs. 5 NAG ist eine Interessenabwägung gemäß § 11 Abs. 3 NAG durchzuführen, ob der begehrte Aufenthaltstitel nicht dennoch zu erteilen ist. Ferner hat die Beschwerdeführerin vor der Erlassung des angefochtenen Bescheides einen Zusatzantrag nach § 21 Abs. 3 NAG gestellt, weshalb zu prüfen ist, ob vom Erfordernis des Abwartens der Entscheidung im Ausland aus den in § 21 Abs. 3 NAG genannten Gründen abzusehen ist, wobei im vorliegenden Fall jener der in Z 2 genannten Bestimmung (Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK [§ 11 Abs. 3]) in Betracht kommt.
4.2. In Zusammenhang mit § 11 Abs. 3 NAG sind insbesondere die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt rechtswidrig war, das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens, die Schutzwürdigkeit des Privatlebens, der Grad der Integration, die Bindungen zum Heimatstaat, die strafgerichtliche Unbescholtenheit, Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrecht, die Frage, ob das Privat- und Familienleben in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren, sowie die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthalts des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist, zu berücksichtigen.
4.3. Vorauszuschicken ist, dass die beschwerdeführenden Parteien – nicht zuletzt nach § 29 Abs. 1 NAG – eine Mitwirkungspflicht an der Feststellung des hier maßgeblichen Sachverhaltes trifft. Auf Grund dessen sind sie insbesondere gehalten, integrationsbegründende Umstände, welchen maßgebliche Bedeutung zukommen könnte, initiativ geltend zu machen (vgl. etwa VwGH 22. Jänner 2014, 2012/22/0245).
4.4. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seiner Judikatur zu Art. 8 EMRK wiederholt ausgeführt, dass der Staat unter dem Blickwinkel des Art. 8 EMRK im Zusammenhang mit positiven wie auch negativen Verpflichtungen einen fairen Ausgleich zwischen den konkurrierenden Interessen des Einzelnen und jenen der Gemeinschaft als Ganzes schaffen muss und hierbei den Vertragsstaaten jedoch ein gewisser Ermessensspielraum zukommt. In Fällen, die sowohl das Familienleben als auch die Thematik der Zuwanderung betreffen, wird das Maß an Verpflichtung, Verwandte von rechtmäßig aufhältigen Personen auf seinem Staatsgebiet zuzulassen, je nach den Umständen des Einzelfalls der betroffenen Personen und des Allgemeininteresses variieren. Dabei ist zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß das Familienleben tatsächlich gestört wird, wie stark die Bande mit dem Vertragsstaat ist, ob es für die Familie unüberwindbare Hindernisse gibt, im Herkunftsland eines oder mehrerer Familienmitglieder zu leben, ob konkrete Umstände im Hinblick auf die Einreisekontrolle (zB Verstöße gegen die Einreisebestimmungen) oder Überlegungen im Hinblick auf die öffentliche Sicherheit eher für eine Ausweisung sprechen und auch ob das Familienleben zu einem Zeitpunkt entstanden ist, als sich die betroffenen Personen bewusst gewesen sind, dass der Aufenthaltsstatus eines Familienmitgliedes derart gewesen ist, dass der Fortbestand des Familienlebens im Gastland von vornherein unsicher gewesen sei. Dazu hat der Gerichtshof wiederholt festgehalten, dass die Ausweisung eines ausländischen Familienmitglieds in solchen Fällen nur unter ganz speziellen Umständen eine Verletzung von Art. 8 EMRK bewirkt (vgl. VwGH 19. Februar 2009, 2008/18/0721, und die dort zitierte EGMR-Judikatur).
Bei der vorzunehmenden Beurteilung nach Art. 8 EMRK ist unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalls eine gewichtende Abwägung des öffentlichen Interesses an der Versagung eines Aufenthaltstitels mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen, insbesondere unter Berücksichtigung der im § 11 Abs. 3 NAG genannten Kriterien in Form einer Gesamtbetrachtung, vorzunehmen (vgl. VwGH 21. Jänner 2016, Ra 2015/22/0119). Bei dieser Abwägung sind – unter anderem – das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens und dessen Intensität zu berücksichtigen (vgl. VfSlg. 18.224/2007) wie auch die rechtmäßige Aufenthaltsdauer und die Integration im Inland. Im Rahmen der Abwägung nach Art. 8 EMRK kommt dem Bestehen einer Ehe mit einem dauerhaft niedergelassenen Partner große Bedeutung zu (VwGH 11. November 2013, 2013/22/0224). Im Rahmen der Interessenabwägung ist auch auf das Kindeswohl angemessen Bedacht zu nehmen (vgl. zB VfGH 11. Juni 2018, E343/2018, VfGH 19. September 2023, E 940/2023 ua, vgl. auch zB VwGH 28. November 2023, Ra 2022/22/0043). Dies gilt auch dann, wenn es sich beim Adressaten der Entscheidung nicht um das Kind selbst handelt (vgl. etwa VwGH 14. November 2023, RA 2022/22/0161 und VwGH 4. Juli 2023, Ra 2021/22/0159, mwN).
4.5. Die vom Verwaltungsgericht Wien im Beschwerdefall vorzunehmende Abwägung öffentlicher und privater Interessen führt zu nachstehenden Erwägungen:
Die Beschwerdeführerin ist seit 8. Jänner 2020 mit F. B. verheiratet, der seit Dezember 2015 in Österreich lebt. Die beiden haben einen gemeinsamen Sohn, K. B., der am …2023 in Wien geboren wurde und seither mit seinen Eltern im gemeinsamen Haushalt in Österreich lebt. Im Beschwerdefall ist somit jedenfalls vom Bestehen eines durch Art. 8 EMRK geschützten Privat- und Familienlebens der Beschwerdeführerin im Inland auszugehen.
Zu berücksichtigen ist zunächst der Umstand, dass F. B. zwar nicht unionsrechtlich aufenthaltsberechtigt ist, er jedoch über eine Aufenthaltskarte verfügt und sich damit rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Sein Sohn K. B. verfügt hingegen in Österreich über kein Aufenthaltsrecht. Er und die Beschwerdeführerin waren bislang noch nie dauerhaft im Bundesgebiet niedergelassen. Die Beschwerdeführerin und K. B. streben erst eine solche Niederlassung an, um bei ihrem Ehegatten bzw. Vater F. B. in Österreich zu leben.
Die Beschwerdeführerin und F. B. sind seit Jänner 2020 verheiratet. Nach der Eheschließung hat die Beschwerdeführerin bis Mai 2022 bei ihren Schwiegereltern im Kosovo gelebt. Anschließend verfügte sie von 9. Juni 2022 bis 24. April 2023 über einen Aufenthaltstitel für Slowenien, wobei sie sich aber bereits seit 7. Juli 2022 überwiegend in Österreich aufhielt. Die Beschwerdeführerin hält sich somit – von den kurzen Unterbrechungen (von 20. bis 25. September 2022 in Slowenien und von 27. Dezember 2022 bis 15. Jänner 2023 im Kosovo) abgesehen – seit Juli 2022 und damit seit über einem Jahr und sieben Monaten im Bundesgebiet auf (vgl. VwGH 21. Jänner 2016, Ra 2015/22/0119, mwN, wonach einer Aufenthaltsdauer von weniger als fünf Jahren für sich betrachtet keine maßgebliche Bedeutung für die durchzuführende Interessensabwägung nach Art. 8 Abs. 2 EMRK zukommt). Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang jedenfalls der Umstand, dass die Beschwerdeführerin bei ihren Aufenthalten in Österreich wiederholt die visumfreie Zeit überschritten hat und sich seit Oktober 2022 (von der Unterbrechung 27. Dezember 2022 bis 15. Jänner 2023 abgesehen) unrechtmäßig in Österreich aufhält. Dadurch hat die Beschwerdeführerin die den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften der österreichischen Rechtsordnung verletzt. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs kommt den die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und damit eines von Art. 8 Abs. 2 EMRK geschützten öffentlichen Interesses ein besonders hoher Stellenwert zu, vgl. VwGH 22. Oktober 2009, 2009/21/0293; VwGH 26. Juni 2007, 2007/01/0479; VwGH 16. Jänner 2007, 2006/18/0453; VwGH 8. November 2006, 2006/18/0336; VwGH 22. Juni 2006, 2006/21/0109; VwGH 20. September 2006, 2005/01/0699).
Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts Wien ist im Beschwerdefall auch nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdeführerin nicht bereits im Oktober 2022 – nachdem ihre sichtvermerkfreie Zeit in Österreich abgelaufen war – nach Slowenien zu ihrer Familie zurückgekehrt ist. Dafür, dass der Beschwerdeführerin dies nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen sein sollte, gibt es keinerlei Anhaltspunkte, zumal die Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht selbst dargelegt hat, dass ihre Probleme mit der Schwangerschaft erst im Jänner 2023 angefangen hätten. Aber auch, dass es der Beschwerdeführerin aufgrund von Komplikationen in der Schwangerschaft nicht möglich gewesen sein soll, sich während der Gültigkeit ihres slowenischen Aufenthaltstitels in Slowenien bei ihrer Familie aufzuhalten, konnte von der Beschwerdeführerin nicht glaubhaft und nachvollziehbar dargelegt werden. Zudem hat die Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung selbst ausgeführt, dass es nach der Geburt ihres Sohnes weder bei ihr, noch bei ihrem Sohn gesundheitlichen Probleme gegeben hätte, sodass es der Beschwerdeführerin nach Ansicht des Verwaltungsgerichts auch nach der Geburt ihres Sohnes möglich und zumutbar gewesen wäre, mit diesem nach Slowenien bzw. in den Kosovo auszureisen und dort die gegenständliche Entscheidung abzuwarten. Das Familienleben hätte in dieser Zeit durch gegenseitige Besuche in Slowenien bzw. im Kosovo (seit 1. Jänner 2024 besteht auch für kosovarische Staatsangehörige die Möglichkeit einer visumfreien Einreise nach Österreich) aufrechterhalten werden können. In der Zeit, in der die Beschwerdeführerin und der mj. K. von F. B. getrennt gewesen wären, hätte die Beschwerdeführerin in Slowenien von ihren Eltern und im Kosovo von ihren Schwiegereltern Unterstützung erhalten können. Im vorliegenden Fall hat sich die Beschwerdeführerin jedoch bewusst dafür entschieden, auch nach Ablauf der visumsfreien Zeit in Österreich zu verbleiben und die bestehende Verpflichtung nach Slowenien bzw. in den Kosovo auszureisen, zu missachten (vgl. in diesem Zusammenhang auch VwGH 8. Juli 2021, Ra 2021/20/0226, wonach es auch unter dem Blickwinkel des Art. 8 EMRK nicht akzeptiert werden muss, dass ein Fremder mit seinem Verhalten letztlich versucht, in Bezug auf seinen Aufenthalt in Österreich vollendete Tatsachen zu schaffen).
Zu berücksichtigen ist bei der im Beschwerdefall vorzunehmenden Interessensabwägung auch der Umstand, dass die Ehe zwischen der Beschwerdeführerin und F. B. zu einem Zeitpunkt geschlossen wurde, als beiden Eheleuten der unsichere Aufenthaltsstatus der Beschwerdeführerin bewusst gewesen sein musste; sie konnten zu keinem Zeitpunkt davon ausgehen, dass der Beschwerdeführerin jedenfalls ein Aufenthaltstitel für Österreich erteilt würde. Auch die Entscheidung für ein gemeinsames Kind wurde zu einem Zeitpunkt getroffen, als der Aufenthaltsstatus der Beschwerdeführerin unsicher war. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird das durch eine soziale Integration erworbene Interesse an einem Verbleib in Österreich in seinem Gewicht gemindert, wenn der Fremde keine genügende Veranlassung gehabt hat, von einer Erlaubnis zu einem dauernden Aufenthalt auszugehen (vgl. VwGH 18. Oktober 2012, 2012/23/0019, VwGH 11. Juli 1996, 96/18/0278).
Bedacht zu nehmen ist im vorliegenden Fall auch darauf, dass die Beschwerdeführerin nach wie vor über Bindungen zu ihrem Herkunftsstaat verfügt. Die Beschwerdeführerin ist im Kosovo geboren und aufgewachsen und verfügt über einen Studienabschluss. Die Beschwerdeführerin hat somit den überwiegenden Teil ihres Lebens im Kosovo verbracht und wurde dort sozialisiert. Sie hat in ihrem Herkunftsstaat eine Berufsausbildung als Psychologin gemacht und im Kosovo existiert auch noch ihr Elternhaus, in dem die Beschwerdeführerin auch bis zur Eheschließung im Jänner 2020 noch gewohnt hat. Auch familiäre Anknüpfungspunkte bestehen nach wie vor, da im Kosovo zahlreiche Tanten und Onkeln der Beschwerdeführerin sowie die Schwiegereltern und der Schwager und die Schwägerin der Beschwerdeführerin leben, zu denen die Beschwerdeführerin nach wie vor regelmäßigen Kontakt hat. Im Beschwerdefall ist somit davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin nach wie vor starke Bindungen zu ihrem Herkunftsstaat hat und sie sich deshalb mit ihrem Sohn auch rasch wieder in ihr Herkunftsland eingliedern könnte.
Zwar hat die Beschwerdeführerin im Verfahren Sprachkenntnisse auf Niveau A2 nachgewiesen, allerdings war eine Kommunikation im Zuge der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien ausschließlich mit Beiziehung eines Dolmetschers möglich, weshalb diesem Integrationsmerkmal kein großes Gewicht beizumessen ist. Darüber hinaus sind keine besonderen zu Gunsten der Beschwerdeführerin sprechenden integrativen Schritte, wie etwa eine berufliche Integration in Österreich oder ein Engagement in Vereinen oder sonstigen Organisationen, erkennbar. Dass die Beschwerdeführerin unbescholten ist, vermag ihr persönliches Interesse an einem Verbleib in Österreich nicht zu verstärken (vgl. VwGH 13. Oktober 2011, 2009/22/0273).
Zu berücksichtigen ist im vorliegenden Fall auch der Umstand, dass die Beschwerdeführerin einen neuen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ stellen kann, da F. B. Anspruch auf Ausstellung eine „Rot-Weiß-Rot –Karte plus“ nach § 55 Abs. 5 NAG hat und die Erteilung eines Aufenthaltstitels an die Beschwerdeführerin – bei nunmehriger Einhaltung der Vorschriften über die Einreise und den Aufenthalt von Fremden und bei neuerlicher Beschäftigung des F. B. im Bundesgebiet – nicht ausgeschlossen erscheint. Daher ist im Hinblick auf zukünftige (konkret absehbare) Entwicklungen auch zu berücksichtigen, dass die Erteilung eines Aufenthaltstitels für die Beschwerdeführerin und den gemeinsamen mj. Sohn in absehbarere Zeit durchaus in Betracht kommt und von daher die Trennung des F. B. von der Beschwerdeführerin und seinem Sohn nur vorübergehend wäre. Zwar ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass der Kontakt des F. B. mit seinem erst zehn Monate alten Sohn über moderne Kommunikationsmittel nicht möglich ist (vgl. etwa VwGH 28. November 2023, Ra 2022/22/0043 und VwGH 14. November 2023, Ra 2022/22/0161), allerdings könnte das gemeinsame Familienleben in der Zwischenzeit durch regelmäßige gegenseitige Besuche aufrechterhalten werden, zumal seit 1. Jänner 2024 auch Staatsangehörigen der Republik Kosovo eine visumfreie Einreise nach Österreich möglich ist und die Beschwerdeführerin und der mj. K. B. somit die Möglichkeit zum visumfreien Aufenthalt in Österreich für einen Zeitraum von 90 aus 180 Tagen hätten. Damit ist auch Art. 24 Abs. 3 GRC (der dem Art. 2 Abs. 1 Bundesverfassungsgesetz über die Rechte von Kindern entspricht), wonach jedes Kind Anspruch auf regelmäßige persönliche Beziehungen und direkten Kontakt zu beiden Elternteilen hat, nicht verletzt, weil der Kontakt des F. B. mit seinem mj. Sohn nicht ausgeschlossen oder verunmöglicht wird. Vor diesem Hintergrund ist somit das Kindeswohl des mj. K. B. nicht gefährdet. Bedacht zu nehmen ist in diesem Zusammenhang auch darauf, dass auch derzeit schon die Beschwerdeführerin die tägliche und tatsächliche Sorge für den mj. K. B. wahrnimmt und diese somit auch derzeit schon die Hauptbezugsperson des Minderjährigen ist. Soweit in der Beschwerde zur Beurteilung des Kindeswohls des mj. K. B. die Einholung eines medizinischen bzw. eines kinderpsychologischen Sachverständigengutachtens beantragt wird, ist darauf hinzuweisen, dass das Verwaltungsgericht nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu der für die Prüfung der für die Abwägung wesentlichen Kriterien nach Art. 8 MRK vorzunehmenden Einschätzung auch ohne Einholung eines (kinder- und jugendpsychologischen) Sachverständigengutachtens kommen darf (vgl. VwGH 16. Juli 2020, Ra 2020/21/0077, mwN).
Nicht gänzlich außer Acht zu lassen ist im Beschwerdefall auch der Umstand, dass das gemeinsame Familienleben der Beschwerdeführerin, ihres Ehegatten und des gemeinsamen Sohnes im Kosovo fortgesetzt werden könnte, zumal der Familie das Elternhaus der Beschwerdeführerin zur Verfügung stünde, nach wie vor starke familiäre Anknüpfungspunkte bestehen (die Eltern und der Bruder des F. B. leben im Kosovo) und davon ausgegangen werden kann, dass sich F. B., der im Kosovo geboren und aufgewachsen ist, dort eine Ausbildung absolviert hat und auch schon viele Jahre im Kosovo als Bauarbeiter beschäftigt war, in die Gesellschaft seines Herkunftsstaates wieder eingliedern könnte.
In Gesamtwürdigung aller Aspekte kommt das Verwaltungsgericht Wien zu dem Ergebnis, dass das persönliche Interesse der Beschwerdeführerin an der Erteilung des begehrten Aufenthaltstitels die öffentlichen Interessen an der Einhaltung fremden- und niederlassungsrechtlichen Bestimmungen (Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben betreffend den visumsfreien Aufenthalt und Nachweis hinreichender Unterhaltsmittel) nicht überwiegen.
Zusammenfassend ist daher auch aus Gründen des § 11 Abs. 3 und § 21 Abs. 3 NAG nicht von den bestehenden Erteilungshindernissen bzw. den fehlenden Erteilungsvoraussetzungen gemäß § 11 Abs. 2 Z 4 und § 21 Abs. 1 letzter Satz NAG abzusehen.
4.6. Infolge des Nichtvorliegens der besonderen Erteilungsvoraussetzungen des § 46 Abs. 1 Z 2 lit. d NAG sowie des Nichtvorliegens der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 11 Abs. 2 Z 4 iVm Abs. 5 NAG und des § 21 Abs. 1 letzter Satz NAG war die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
5. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor: Die Rechtslage ist nach Auffassung des Verwaltungsgerichtes Wien im Hinblick auf § 46 Abs. 1 Z 2 lit. d NAG insoweit eindeutig, dass neben der Innehabung einer Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechtes auch das tatsächliche Bestehen des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts des Zusammenführenden (im Entscheidungszeitpunkt) zu prüfen ist. Die Kriterien, ob der Zusammenführende über ein solches unionsrechtliches Aufenthaltsrecht verfügt, wurden anhand der zitierten Rechtsprechung beurteilt). Das Verwaltungsgericht Wien hat sich auch bei seiner Entscheidung betreffend das Vorliegen der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 21 Abs. 1 letzter Satz NAG und des § 11 Abs. 2 Z 4 NAG sowie der Interessenabwägung nach Art. 8 EMRK an der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs orientiert (vgl. zB VwGH 22. März 2018, Ra 2018/22/0056 und VwGH 14. November 2023, Ra 2022/22/0161, wonach die einzelfallbezogene Beurteilung der Zulässigkeit eines Eingriffs in das Privat- und/oder Familienleben nach Art. 8 EMRK im Allgemeinen – wenn sie auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage erfolgte und in vertretbarer Weise im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde – keine grundsätzlich Rechtsfrage darstellt).
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