Landesverwaltungsgericht Wien VGW-022/056/4820/2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.02.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2024:VGW.022.056.4820.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Dr. Zeller über die Beschwerde des Herrn A. B., vertreten durch Frau RA, Wien, C.-Platz, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 1./8. Bezirk, vom 23.02.2023, GZ: ..., betreffend der VO (EU) Nr. 1169/20 iVm dem LMSVG, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 21.11.2023,

zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 Abs. 1 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. ) Das angefochtene Straferkenntnis ist gegen den Beschwerdeführer als Beschuldigten gerichtet und enthält folgenden Spruch:

„1. Datum: 19.10.2021

Ort:Wien, D.-Straße

Funktion:handelsrechtlicher Geschäftsführer

Firma A. B. Co GmbH mit Sitz in Wien, E.-Straße

Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG 1991 zur Vertretung nach außen berufenes Organ der A. B. Co GmbH mit Sitz in Wien, E.-Straße zu verantworten,

dass diese Gesellschaft als Unternehmerin im Sinne des § 21 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes (LMSVG) am 19.10.2021 das Lebensmittel ’'Amore in Bologna" (Bezeichnung laut Etikett: " Amore in Bologna - Bolognese'’) im Betrieb der F. GmbH in Wien, D.-Straße in einem Tageskühlhaus bei einer Temperatur von +2,5 °C zum Verkauf bereit gehalten und dadurch in Verkehr gebracht hat, obwohl Folgendes festgestellt wurde:

Folgende gemäß Artikel 9 Absatz 1 verpflichtende Angaben fehlen: Buchstabe

d) Menge bestimmter Zutaten oder Klassen von Zutaten

Die Menge der Zutat "Rindsfaschiertes" ist gemäß Artikel 22 Absatz 1 Buchstabe a und c zu deklarieren, weil sie von wesentlicher Bedeutung für die Charakterisierung des Lebensmittels ist.

e) Nettofüllmenge

Gemäß Artikel 23 ist die Nettofüllmenge eines Lebensmittels in Litern, Zentilitern, Millilitern, Kilogramm oder Gramm auszudrücken, und zwar, je nachdem, was angemessen ist:

a) bei flüssigen Erzeugnissen in Volumseinheiten,

b) bei sonstigen Erzeugnissen in Masseeinheiten

Bei der vorliegenden Probe fehlt die Nettofüllmenge in Gramm oder Kilogramm.

Folgende gemäß Artikel 9 Absatz 1 verpflichtende Angaben entsprechen nicht den Anforderungen der LMIV: Buchstabe

a) Bezeichnung des Lebensmittels

Gemäß Artikel 17 Absatz 1 wird ein Lebensmittel mit seiner rechtlich vorgeschriebenen Bezeichnung bezeichnet. Fehlt eine solche, so wird das Lebensmittel mit seiner verkehrsüblichen Bezeichnung oder, falls es keine verkehrsübliche Bezeichnung gibt oder diese nicht verwendet wird, mit einer beschreibenden Bezeichnung bezeichnet.

Die Fantasiebezeichnung der vorliegenden Probe lautet: "Amore in Bologna" und die beschreibende Sachbezeichnung ist mit '’Bolognese" angegeben.

Gemäß Artikel 2 ist eine "beschreibende Bezeichnung'’ eine Bezeichnung, die das

Lebensmittel und erforderlichenfalls seine Verwendung beschreibt und hinreichend genau ist, um es den Verbrauchern zu ermöglichen, die tatsachliche Art des Lebensmittels zu erkennen und es von Erzeugnissen zu unterscheiden, mit denen es verwechselt werden könnte.

Bei der vorliegenden Probe ist die beschreibende Sachbezeichnung nicht hinreichend genau, um es Verbrauchern zu ermöglichen die tatsachliche Art des Lebensmittels zu erkennen.

b) Verzeichnis der Zutaten

In der Zutatenliste ist die Zutat ’'Pelati'’ angegeben.

Gemäß Artikel 17 Absatz 1 wird ein Lebensmittel mit seiner rechtlich vorgeschriebenen Bezeichnung bezeichnet. Fehlt eine solche, so wird das Lebensmittel mit seiner verkehrsüblichen Bezeichnung oder, falls es keine verkehrsübliche Bezeichnung gibt oder diese nicht verwendet wird, mit einer beschreibenden Bezeichnung bezeichnet. Die bei der vorliegenden Probe verwendete Bezeichnung für eine Zutat ist keine rechtlich vorgeschriebene Bezeichnung, keine handelsübliche Bezeichnung und keine hinreichend genaue beschreibende Bezeichnung.

Die Angabe "Pelati" ist daher nicht klar und leicht verständlich.

f) Mindesthaltbarkeitsdatum

g) Aufbewahrungsanweisungen

Gemäß Artikel 24 Absatz 2 ist das Mindesthaltbarkeitsdatum gemäß Anhang X auszudrücken.

Gemäß Anhang X Ziffer 1 Buchstabe c besteht die Angabe des Mindesthaltbarkeitsdatums in der unverschlüsselten Angabe von Tag, Monat und gegebenenfalls Jahr in dieser Reihenfolge.

Gemäß Anhang X Ziffer 1 Buchstabe a geht diesem Datum die Angabe ’'mindestens haltbar bis ..." voran, wenn der Tag genannt wird bzw. in den anderen Fällen die Angabe '’mindestens haltbar bis Ende ...".

Die vorliegende Probe enthält nur die Angabe '’Haltbar bis", ein Datum ist nicht angegeben.

Durch das Fehlen des Datums und des Wortes ’'mindestens" entspricht die bei der vorliegenden Probe verwendete Form der Angabe des Mindesthaltbarkeitsdatums nicht den Anforderungen der Verordnung.

Hinweis: Gemäß Artikel 24 in Verbindung mit Anhang X wird die Angabe des Mindesthaltbarkeitsdatums erforderlichenfalls durch eine Beschreibung der Aufbewahrungsbedingungen ergänzt, deren Einhaltung die angegebene Haltbarkeit gewährleistet. Das bedeutet, dass das Mindesthaltbarkeitsdatum und die Aufbewahrungsbedingungen in unmittelbarer Nähe zueinander anzugeben sind.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

1. Art. 9 Abs. 1 lit. a, b, d, e, f, g, VO (EU) Nr. 1169/2011 iVm Artikel 2, Artikel 17 Abs. 1, Artikel 22 Abs. 1, Artikel 23, Artikel 24 Abs. 2 iVm Anhang X Z. 1 lit. a, c betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel iVm §§ 4 Abs. 1 und 3 und 21 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes (LMSVG), BGBI. I Nr. 13/2006 idgF

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Gemäß

1.

€ 760,00

20 Stunden

§ 90 Abs. 3 Zif. 1 zweiter Strafsatz LMSVG, BGBI.I Nr. 13/2006 idgF

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafqesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 76,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10 für jedes Delikt.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) betragt daher

€ 836,00“

2. ) In der fristgerecht dagegen erhobenen Beschwerde wird eingewendet, dass die Lagerung in einer anderen Firma gegenständlich vom Beschwerdeführer zu verantworten sei. Die A. B. Co GmbH sei aber eine Schwesterngesellschaft der F. GmbH. Das Produkt wurde in deren Kühlhaus gelagert. Diese GmbH sei eine andere Firma.

Durch die Lagerung des Lebensmittels in einem für den Kunden nicht zugänglichen Kühlhaus sei das Lebensmittel weder zum Verkauf bereitgehaltene noch in Verkehr gebracht. Demnach stand das Produkt nicht in Verkehr im Sinne von § 3 Z. 9 LMSVG. Ein Inverkehrsetzen läge dann nicht vor, wenn sichergestellt sei, dass die Ware, die den lebensmittelrechtlichen Vorschriften nicht entspreche, nicht zum Verbraucher gelange.

Es sei richtig, dass das Lebensmittel von der A. B. Co GmbH hergestellt worden sei.

Die Ware sei in der F. GmbH zwischengelagert worden und keinem Kunden zum Verkauf angeboten worden. Auf dem Etikett sei noch kein Mindesthaltbarkeitsdatum angeführt gewesen. Die Ware habe nicht in Verkehr gestanden. Die Ware sei noch nicht zum Verkauf freigegeben gewesen. Die Etiketten hätten noch geprüft werden müssen. Es habe sich noch nicht um das endgültige Etikett gehandelt.

Selbst wenn die Ware bereits in Verkehr gestanden wäre, wäre dies der F. GmbH anzulasten. Diese betreibe an der gegenständlichen Adresse eine große Kantine. Die Ware sei aber nicht im Selbstbedienungsbereich gestanden, sondern im Tageskühlhaus.

Es handle sich um ein vorverpacktes Lebensmittel. Dieses wäre - sobald es in Verkehr gestanden wäre - zum unmittelbaren Verkauf in Selbstbedienung angeboten worden. Zum unmittelbaren Verkauf vorverpackte Lebensmittel würden aber nicht als vorverpackt im Sinne Art. 2 Abs. 2 lit. der Lebensmittel Informationsverordnung gelten (ähnlich wie etwa vorverpackte Wurstsemmel, take-away abgeholte Speisen etc.). Es sei geplant gewesen, dass Lebensmittel entweder unverpackt vor Ort in der Kantine bestellen zu können und konsumieren zu können oder aber zum Verzehr außer Haus mitgenommen zu werden. Die F. GmbH betreibe eine große Kantine und stelle den Kunden für den unmittelbaren Verzehr auf Werbemöglichkeiten (Mikrowelle) vor Ort zur Verfügung. Das so aufgewärmte Lebensmittel werde von den Gästen vor Ort in der Kantine konsumiert.

Zur Frage der Zutat Rindsfaschiertes: gemäß Art. 22 Abs. 1 lit. a der VO 1169/2011 sei die Angabe der Menge einer bei der Herstellung oder Zubereitung eines Lebensmittels verwendet Zutat nur dann erforderlich, wenn die betreffende Zutat in der Bezeichnung des Lebensmittels genannt sei oder normalerweise von Verbrauchern diese Bezeichnung in Verbindung gebracht werde bzw. nach lit. c) wenn diese Zutat von wesentlicher Bedeutung für die Charakterisierung eines Lebensmittels und seiner Unterscheidung von anderen Erzeugnissen sei. Die Zutat Reims versiertes werde nicht unmittelbar genannt. Diese sei nur eine von mehreren Zutaten der Sauce Bolognese. Es sei dies auch nicht die Hauptzutat. Aus diesem Grunde sei die Menge der Zutat nicht gesondert anzuführen.

Betreffend der Nettofüllmenge sei anzuführen, dass das Etikett noch nicht die Endfassung gewesen sei. Diese sei nunmehr im Etikett angebracht.

Zur Sachbezeichnung “Amore in Bologna“ sei anzuführen, dass die Bezeichnung “Bolognese“ eine hinreichend genau beschriebene Bezeichnung sei. Verbrauchern sei der Begriff klar und erkennbar, um welches Lebensmittel es sich handle. Der durch Endverbraucher verstehe unter diesem Begriff eine Sauce mit Rindsfaschiertem, Paradeiser und Zwiebeln. Es sei nicht richtig, dass es mehrere Varianten dieser Sauce gäbe. Die Zutaten seien hier genau vorgegeben.

In gleichem Sinne werde die Zutat „Pelati“ angeführt. Der objektive Verbraucher verstehe dabei geschnittene und geschälte Paradeiser. Die Bezeichnung sei auch im deutschen Duden enthalten.

Auch wenn am Etikett „mindestens“ bei Mindesthaltbarkeitsdatum gefehlt habe, werde der Schutzzweck der Norm sogar übertroffen, da damit daher eine Empfehlung zum Verzehr über das Haltbarkeitsdatum hinausgehend nicht empfohlen werde. Ferner sei die Formulierung „haltbar bis“ eindeutig.

Ferner sei das Machen unrichtiger Angaben relevant für den Tatort. Im Fall der Lieferung durch einen Erzeugerbetrieb werde die Verwaltungsübertretung am Sitz dieses Betriebes in dem Augenblick begangen, indem die Ware expediert werde. Demnach sei zum Tatzeitpunkt der Tatort jener Ort, von dem aus die Lieferung des Lebensmittels ausgegangen sei (mit Hinweis auf VwGH vom 19.10.2021).

Das Lebensmittel sei in der Vorbereitungsküche der A. B. Co GmbH hergestellt worden und von dort zum Betrieb der F. GmbH ausgeliefert worden. Tatzeitpunkt sei daher Tag des Auslieferns. Tatort sei daher nicht der Ort, wo die Probennahme stattgefunden habe.

Ferner werden Angaben zu den persönlichen Verhältnissen und der Strafhöhe gemacht.

2. ) Aus dem vorliegenden Akteninhalt geht folgender Sachverhalt hervor:

Die vorliegende lebensmittelrechtliche Kontrolle wurde im Betrieb der F. GmbH am 19.10.2021 durchgeführt. Aus dem Probenbegleitschreiben geht hervor, dass 73 Packungen des vorliegenden Lebensmittels produziert worden seien, 3 Packungen als Probenmenge gezogen worden seien, Restmenge nach der Probennahme seien 12 Packungen gewesen. Ebenso seien jeweils 3 Packungen als Gegenprobe für den Einzelhandel und für den Hersteller hinterlassen worden. Das Herstelldatum sei der 06.07.2021 gewesen. Hersteller sei die A. B. Co GmbH in Wien gewesen. Ort der Auffindung der Ware sei im Tageskühlhaus gewesen. Ebenso wird darin vermerkt, dass die Herstellung vor Ort für die A. B. Co GmbH erfolge. Die Haltbarkeit werde unterschiedlich genannt, mit bis zu 6 Monaten ab der Produktion. Das Mindesthaltbarkeitsdatum werde erst vor der Ausgabe bzw. Auslieferung handschriftlich gekennzeichnet. Der Verkauf erfolge in Selbstbedienung vor Ort. Des Weiteren würden die Gläser an weitere Standorte ausgeliefert werden. Ein HACCP-Konzept für die Herstellung sei nicht vorhanden.

Aus dem folgenden Gutachten der G. geht hervor, wie in der Folge angezeigt. Das Bildmaterial zeigt die Kennzeichnung, wie im Straferkenntnis angeführt. Als Hersteller wird darin „J.“, A. B. Co GmbH angeführt. Die Sachbezeichnung ist „Amore in Bologna“ mit darunter in kleinerer Schrift gehaltenem Wort „Bolognese“. Diese Sachangabe befindet sich auch auf der Rückseite der Etikettierung, darunter die Zutatenangaben, nämlich „Rindsfaschiertes, Tomatenmark, Pelati, gelbe Rüben, Sellerie, Karotten, Zwiebel, Rotwein, Gewürze“.

Im in der Folge wurde ein Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschwerdeführer als Vertreter der A. B. Co GmbH eingeleitet. Der Beschwerdeführer führte dazu aus wie in der folgenden Beschwerde.

3. ) in der Sache fand vor dem Verwaltungsgericht Wien am 21.11.2023 eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, zu welcher der Vertreter des Beschwerdeführers sowie die Zeuginnen H. und I. erschienen.

Im Anschluss an die mündliche Verhandlung wurde die Entscheidung nicht verkündet, da auf Grundlage der zeugenschaftlichen Angaben noch weitere Erwägungen durchzuführen waren.

4. ) Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:

Gemäß Artikel 1 Z. 3 der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel gilt diese Verordnung für Lebensmittelunternehmer auf allen Stufen der Lebensmittelkette, sofern deren Tätigkeiten die Bereitstellung von Information über Lebensmittel an die Verbraucher betreffen. Sie gilt für alle Lebensmittel, die für den Endverbraucher bestimmt sind, einschließlich Lebensmitteln, die von Anbietern von Gemeinschaftsverpflegung abgegeben werden, sowie für Lebensmittel, die für die Lieferung an Anbieter von Gemeinschaftsverpflegung bestimmt sind. Diese Verordnung gilt für durch Verkehrsunternehmen erbrachte Verpflegungsdienstleistungen, wenn der Abfahrtsort innerhalb der Hoheitsgebiete der Mitgliedstaaten liegt, für die die Verträge gelten.

Gemäß Z. 4 leg. cit. gilt diese Verordnung unbeschadet der in speziellen Rechtsvorschriften der Union für bestimmte Lebensmittel enthaltenen Kennzeichnungsvorschriften

Gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. a leg. cit. gelten für die Zwecke dieser Verordnung die Begriffsbestimmungen für „Lebensmittel“, „Lebensmittelrecht“, „Lebensmittelunternehmen“, „Lebensmittelunternehmer“, „Einzelhandel“, „Inverkehrbringen“ und „Endverbraucher“ in Artikel 2 und Artikel 3 Absätze 1, 2, 3, 7, 8 und 18 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002;

Gemäß Art. 6 leg. cit. sind jedem Lebensmittel, das für die Lieferung an Endverbraucher oder Anbieter von Gemeinschaftsverpflegung bestimmt ist, Informationen nach Maßgabe dieser Verordnung beizufügen.

Gemäß Art. 8 Z. 1 leg. cit. ist verantwortlich für die Information über ein Lebensmittel der Lebensmittelunternehmer, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel vermarktet wird, oder, wenn dieser Unternehmer nicht in der Union niedergelassen ist, der Importeur, der das Lebensmittel in die Union einführt.

Gemäß Z. 2 leg. cit. gewährleistet der für die Information über das Lebensmittel verantwortliche Lebensmittelunternehmer gemäß dem anwendbaren Lebensmittelinformationsrecht und den Anforderungen der einschlägigen einzelstaatlichen Rechtsvorschriften das Vorhandensein und die Richtigkeit der Informationen über das Lebensmittel.

Gemäß Z. 3 leg. cit. dürfen Lebensmittelunternehmer, deren Tätigkeiten die Informationen über Lebensmittel nicht beeinflussen, keine Lebensmittel abgeben, von denen sie aufgrund der ihnen im Rahmen ihrer Berufstätigkeit vorliegenden Informationen wissen oder annehmen müssen, dass sie dem anwendbaren Lebensmittelinformationsrecht und den Anforderungen der einschlägigen einzelstaatlichen Rechtsvorschriften nicht entsprechen.

Gemäß § 3 Z. 9 LMSVG iVm Artikel 3 Z. 8 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 (EG-BasisV) bedeutet der Begriff des "Inverkehrbringens" das Bereithalten von Lebensmitteln oder Futtermitteln für Verkaufszwecke einschließlich des Anbietens zum Verkauf oder jeder anderen Form der Weitergabe, gleichgültig, ob unentgeltlich oder nicht, sowie den Verkauf, den Vertrieb oder andere Formen der Weitergabe selbst.

Folgender Sachverhalt steht fest:

Das vorliegende Lebensmittel ’'Amore in Bologna" ist eine in Glas verpackte Sauce Bolognese. Es wurde von der A. B. Co GmbH hergestellt und in der Folge an die F. GmbH geliefert und dort in einem Kühlraum der F. GmbH gelagert. Es war dazu bestimmt, in der Kantine der F. GmbH an Kunden (Endverbraucher) in verschlossenem Zustand abgegeben zu werden.

Der Beschwerdeführer war am 19.10.2021 handelsrechtlicher Geschäftsführer wohl der F. GmbH als auch der A. B. Co GmbH. Die F. GmbH hat am 19.10.2021 dieses Lebensmittel ’'Amore in Bologna" (Bezeichnung laut Etikett: " Amore in Bologna - Bolognese'’) im Betrieb der F. GmbH in Wien, D.-Straße in einem Tageskühlhaus bei einer Temperatur von +2,5 °C gelagert und hat dabei das Lebensmittel zur Weitergabe an den Endverbraucher bereit gehalten. Endverbraucher hatten zum Kühlhaus keinen Zugang und vor der Abgabe wäre zumindest noch das Mindesthaltbarkeitsdatum auf das Etikett angebracht worden.

Das Etikett führte als Hersteller „J.“, A. B. Co GmbH mit näher angeführter Adresse in Wien an. Die Sachbezeichnung lautete „Amore in Bologna“ mit darunter in kleinerer Schrift gehaltenem Wort „Bolognese“. Diese Sachangabe befand sich auch auf der Rückseite der Etikette, darunter die Zutatenangaben, nämlich „Rindsfaschiertes, Tomatenmark, Pelati, gelbe Rüben, Sellerie, Karotten, Zwiebel, Rotwein, Gewürze“. Darunter befindet sich der nicht näher ausgefüllte Verweis „Haltbar bis....“. Die Menge der Zutat "Rindsfaschiertes" war nicht angegeben. Ferner war die Nettofüllmenge (in Gramm oder Kilogramm) nicht angegeben.

Gegenständlich wurde eine Übertretung der EU-Lebensmittelinformationsverordnung (LMIV), VO (EU) 1169/2011 angelastet.

Strittig war zunächst sachverhaltsmäßig, ob ein Lagern bzw. Aufbewahren in einem Kühlhaus ein In-Verkehr-Setzen eines Lebensmittels darstellt und ob das Lebensmittel in dieser Aufmachung (Kennzeichnung) für die Lieferung an Endverbraucher (Art. 6 der VO) bestimmt war. Strittig war in diesem Zusammenhang ferner, wer für ein In-Verkehr-Setzen des Lebensmittels und damit einer allfälligen Übertretung der LMIV verantwortlich war, der Beschwerdeführer als Vertreter der F. GmbH oder der Beschwerdeführer als Vertreter der A. B. Co GmbH.

Zur Frage, wem eine allfällige Verletzung der Lebensmittelinformationsverordnung anzulasten ist steht, zunächst unstrittig fest, dass im Kontrollzeitpunkt das Produkt im Kühlhaus der F. GmbH gelagert wurde. Der Beschwerdeführer führt aus, dass das Produkt dort lediglich zwischengelagert worden sei. Er führt in der Beschwerde dazu ferner aus, dass das Produkt, wäre es ihm Verkehr gestanden, zum unmittelbaren Verkauf in Selbstbedienung in der Kantine der F. GmbH vor Ort angeboten worden wäre.

Demnach war Zweck die Verwendung durch das Lebensmittelunternehmen F. GmbH. Es erschiene auch nicht lebensnah, wenn der Hersteller das Produkt bei F. GmbH lediglich zwischengelagert hätte, damit es dann in weiterer Folge am Ort der „Zwischenlagerung“ dann von der F. GmbH (und nicht vom Hersteller „zwischengelagert“) an Endverbraucher abgegeben wird. Schon deswegen erscheint es schlüssig, dass im Kontrollzeitpunkt das Lebensmittel der F. GmbH als Lebensmittelunternehmerin und Händlerin (also nicht auf der Vertriebsstufe eines Herstellers) zuzurechnen war. So hat der Beschwerdeführer in der Beschwerde auch ausgeführt, dass das Produkt der F. GmbH zuzurechnen wäre, wäre das Produkt bereits in Verkehr gestanden. Dies hat die einvernommene Zeugin I. auch bestätigt (wie sie bereits im Probenbegleitschreiben zeitnahe ausgefüllt hatte), dass Mitarbeiter im Kontrollzeitpunkt ihr gegenüber angegeben hatten, dass dieses Produkt zum Verkauf an Endverbraucher in der Kantine der F. GmbH angeboten werde (oder auch ausgeliefert werde). Demnach war im Kontrollzeitpunkt die F. GmbH verantwortliche Lebensmittelunternehmerin für dieses Produkt.

Dies führte zum nächsten strittigen Punkt, nämlich ob das Lebensmittel im Kontrollzeitpunkt in Verkehr gestanden ist, also ob eine unter Strafe stehende Tathandlung vorliegt (da in lebensmittelrechtlichen Bestimmungen regelmäßig auf eine In-Verkehr-Setzung abgestellt wird):

in der Beschwerde wird ausgeführt, dass es deswegen nicht in Verkehr gestanden sei, da es dafür noch nicht freigegeben gewesen sei. Es habe sich noch nicht um das endgültige Etikett gehandelt. Ferner sei durch Lagerung kein Inverkehrbringen gegeben. Die einvernommene Zeugin H., welche vor Ort als eine Art Filialleiterin tätig war, gab ebenso an, dass es sich um eine Zwischenlagerung gehandelt habe. Es ist jedoch ebenso aus ihren Angaben unstrittig erkennbar, dass die beiden GmbHs– deren Geschäftsführer jeweils der Beschwerdeführer war - faktisch kooperierten und keine Verträge oder sonstige schriftliche Übereinkommen für Kooperation, Nutzung vom Kühlhaus etc. vorhanden waren. Die Meldungslegerin, lebensmittelrechtliches Kontrollorgan, welche die Örtlichkeiten bereits von früheren Kontrollen kannte, gab ebenso wie die Zeugin H. an, dass das Lebensmittel in einem Kühlraum gefunden wurde. Die Zeugin konnte die näheren Umstände der Logistik im Betrieb der F. GmbH näher erläutern. Die Zeugin I., welche einen um Wahrheitsfindung bemühten Eindruck machte und in ihren Angaben schlüssig und nachvollziehbar wirkte, hatte bereits im Probenbegleitschreiben zeitnahe den Vermerk angebracht (wie sie auch in der zeugenschaftlichen Einvernahme ausführte), dass Mitarbeiter vor Ort zu dem vorliegenden Lebensmittel angegeben hatten, dass dies zum Verkauf für den Endverbraucher in der Kantine der F. GmbH gedacht war (oder auch zur weiteren Auslieferung). Die Mitarbeiter haben demzufolge keinen Hinweis darauf gegeben, dass das Produkt lediglich für Verkostungen und Versuchszwecke (in einer Testphase) hier gelagert werde. Der Herstellprozess war ebenso bereits abgeschlossen. Aus ihren schlüssigen Angaben ergibt sich daher, dass das vorliegende Lebensmittel – entgegen den Angaben des Beschwerdeführers und der Zeugin H. - nicht für laufende Versuchsreihen und Kontrollen gedacht gewesen sein konnte.

Der konkrete Auffindungsort (nämlich inmitten sonstiger zur weiteren Verarbeitung gelagerter Lebensmittel), ferner die mangelnde Kennzeichnung des Lebensmittels als „Versuch“ oder „Muster“ oder dergleichen sowie die mangelnde Existenz von entsprechenden Dokumentationslisten oder sonstige schriftliche Dokumentationen über erfolgte Proben, Verkostungen und Analysen lassen es naheliegend erscheinen, dass das Produkt sich nicht mehr in einer Entwicklungsphase befunden hat, sondern - wie ihr gegenüber vor Ort angegeben wurde - zur Weitergabe an der Endverbraucher gelagert wurde.

Denn wenn von einer Charge, welcher im Juli 2021 hergestellt wurde, im Oktober 2021 bereits ca. 40 Stück fehlten, hätte es Aufzeichnungen geben müssen, wenn diese im Zuge einer Verkostung oder Analyse in einer derart großen Anzahl für die Testphase verbraucht worden wären. Vielmehr lässt die große Anzahl an fehlenden Gläsern einer Charge darauf schließen, dass diese verwendet, also an Endverbraucher in irgendeiner Weise abgegeben wurden und jedenfalls im Kontrollzeitpunkt daher zur Abgabe oder Weiterverwendung gelagert wurden. Es handelte sich nicht um Muster in einer Testphase. Dass in den Betrieben des Beschwerdeführers als Lebensmittelunternehmer solche Testungen und Analysen in einer nicht dokumentierten Art und Weise unprofessionell durchgeführt würden, scheinen auch nicht lebensnah.

Daher steht fest, dass das Lebensmittel zur Weitergabe an Endverbraucher im Kühlhaus der F. GmbH als Händlerin gelagert wurde.

Rechtlich folgt daraus:

a)Zur Frage, ob ein Lagern unter den Begriff des Inverkehrbringens fällt:

Gegenständlich wird eine Übertretung der LMIV vorgeworfen, also sind die Bestimmungen der LMIV für strafbares Verhalten heranzuziehen:

Gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. a LMIV gilt grundsätzlich für die Zwecke dieser Verordnung die Begriffsbestimmung „Inverkehrbringen“ des Artikel 3 Absatz 8 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 (EG-Basisverordnung).

Vor dem Hintergrund dieses Verweises, des Erwägungsgrundes 44 und den weiteren Bestimmungen der LMIV, insbesondere den Art. 1, Art. 3 Abs. 2 u. 3, Art 35 Abs. 3, Art 47 Abs. 1 lit a, ist wohl davon auszugehen, dass auch die LMIV offenbar auf den zentralen Begriff des Inverkehrbringens von Lebensmitteln abstellt, weshalb es dahingestellt bleiben kann, welcher Inhalt dem Begriff der „Vermarktung“ konkret zuzumessen ist oder ob derselbe allenfalls überhaupt synonym mit dem Begriff des Inverkehrbringens verwendet wird [vgl. etwa die Übergangsbestimmungen des Art. 54, wonach „Lebensmittel, die vor dem 13. Dezember 2016 in Verkehr gebracht oder gekennzeichnet wurden, die den in Artikel 9 Absatz 1 Buchstabe l niedergelegten Anforderungen jedoch nicht entsprechen, weiterhin vermarktet (= in Verkehr belassen) werden dürfen].

Im Sinne des 12. Erwägungsgrundes der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 (EG-BasisV) müssen alle Aspekte der Lebensmittelherstellungskette als Kontinuum betrachtet werden und zwar von - einschließlich - der Primärproduktion und der Futtermittelproduktion bis hin - einschließlich - zum Verkauf bzw. zur Abgabe der Lebensmittel an den Verbraucher, um Lebensmittelsicherheit gewährleisten zu können. Nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens war das verfahrensgegenständliche Produkt dazu bestimmt, für Verkaufszwecke (an Endverbraucher oder an weitere Betriebsstätten) bereitgehalten wurde, da dieses „Lagern“ durch den Begriff des Bereithaltens zum Verkauf umfasst ist. Auch das Aufbewahren in Zwischenlagern oder im Verkaufslager des Herstellers oder Großhändlers ist ein zum Verkauf bereithalten (vgl. Sosnitza/Meisterernst, vormals Zipfel/Rathke, „Lebensmittelrecht“, Kommentar, C.H.Beck Verlag, Band II, zu VO (EG) 178/2002, Punkt 43). Im Tatzeitpunkt selbst lag daher durch das Lagern ein Bereithalten zum Verkauf und damit ein Inverkehrbringen im Sinne des Art. 3 Z. 8 VO (EG) 178/2002 vor.

b)zur Verantwortlichkeit der F. GmbH nach Art 8 LMIV:

Art 8 der LMIV regelt nun die Verantwortlichkeiten für die Information über ein Lebensmittel ausführlich und abweichend vom bisher vorherrschenden Prinzip der Kettenverantwortung, nach der grundsätzlich jeder, der innerhalb der Vertriebskette in Verkehr bringt, auch für frühere Verstöße etwa des Herstellers oder Vormannes gegen Verordnungen nach dem LMSVG in Anspruch genommen werden kann (vgl. Natterer, Lebensmittelrecht Rz 59; weiter Blass ua, LMR3 Rz 5 zu § 1 LMKV [2. Grund-Lfg]). Diesem extensiven Ansatz steht das differenzierte Modell der sog. Stufenverantwortung gegenüber, nach dem die Pflichten der Lebensmittelunternehmer nach ihrem jeweiligen Tätigkeitsbereich bestimmt werden sollen. Art 8 Abs 1 und Abs 3 LMIV stehen nunmehr in einem klaren Stufenverhältnis (Voit/Grube, LMIV- Kommentar2 [2016] Art 8 Rz 7).

Der Hersteller oder ein Importeur werden regelmäßig höhere Sorgfaltsanforderungen erfüllen müssen als bloße Handelsunternehmen, es sei denn diese können dem Hersteller Vorgaben machen und erheblichen Einfluss ausüben (vgl mwN Blass ua, LMR3 Rz 23 zu Art LMIV).

Gemäß Art 8 Abs 1 LMIV ist der Lebensmittelunternehmer für die Information über ein Lebensmittel verantwortlich, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel vermarktet wird, wenn dieser Unternehmer aber nicht in der Union niedergelassen ist, der Importeuer, der das Lebensmittel in die Union einführt. Der nach Absatz 1 für die Information über ein Lebensmittel verantwortliche Lebensmittelunternehmer gewährleistet gemäß Art 8 Abs 2 LMIV das Vorhanden- sein und die Richtigkeit der Informationen über das Lebensmittel.

Damit wird die Primärverantwortung des Vermarkters festgelegt.

Auf der Verpackung des gegenständlichen Lebensmittels ist als Herstellerin die „A. B. Co GmbH“ deklariert. Auch wenn das Lebensmittel etwa (wie bei der Kontrolle angegeben wurde) vor Ort durch die F. GmbH hergestellt worden wäre, so wäre dies den Angaben nach unstrittig in Lohnauftrag für die A. B. Co GmbH geschehen, sohin auch in diesem Fall die A. B. Co GmbH Herstellerin gewesen.

Die Behörde verfolgte daher den Beschwerdeführer als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufenen dieser GmbH, jedoch mit Tatort und Tatzeitpunkt der Lagerung (Also Inverkehrbringen durch Bereithalten zum Verkauf) im Kontrollzeitpunkt, 19.10.2021. Dies war jedoch keinesfalls der Zeitpunkt der Lieferung vom Hersteller (A. B. Co GmbH). Der Lieferzeitpunkt wurde von der Behörde nicht ermittelt und war aufgrund entgegenstehender Verfolgungsverjährungsfrist nunmehr auch nicht mehr zu ermitteln. Selbst wenn man – wollte man eine Herstellung in Lohnauftrag für die A. B. Co GmbH annehmen - den Zeitpunkt des Endes des Herstellvorgangs (wohl der 07.07.2021) als Tatzeit heranziehen würde wollen, so wäre dies dem Beschwerdeführer auch noch nicht angelastet worden.

Eine Spruchänderung dahingehend, dass der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der A. B. Co GmbH als Herstellerin des Lebensmittels zur Verantwortung (nach Art. 8 Abs. 1 LMIV) gezogen werden könnte, kommt daher nicht in Betracht.

Übrig bleibt daher eine mögliche Verantwortung des Beschwerdeführers als Geschäftsführer der F. GmbH, wo das Lebensmittel am 19.10.2021 im Kühlhaus vorgefunden wurde (und dies in dieser Art dem Beschwerdeführer auch bisher vorgeworfen wurde):

das Lebensmittel wurde bei der F. GmbH vorgefunden und wurde von dieser im Kontrollzeitpunkt gelagert. Diese ist daher für die allfällige Übertretung der LMIV im Kontrollzeitpunkt (Inverkehrbringen durch Lagern als ein Bereithalten zum Verkauf) sekundär verantwortlich (nach Art. 8 Abs. 3 LMIV).

Der Anwendungsbereich des Art. 8 Abs. 3 LMIV beschränkt sich auf jene Bereiche, in denen der Lebensmittelunternehmer Kenntnis von einem Verstoß hat oder objektiv eine Vermutung von Verstößen hat bzw. haben muss. Inwiefern dies hier zutrifft, war gegenständlich aus folgenden Gründen nicht näher zu klären:

Denn Art. 8 Abs. 3 LMIV stellt für Händler die Abgabe des Lebensmittels (unter näheren Umständen) unter Strafe. Der Begriff der Abgabe ist hier nicht näher definiert, ist jedoch enger zu bestimmen als ein Inverkehrbringen. Die Abgabe betrifft die Weitergabe von Lebensmitteln (vgl. Sosnitza/Meisterernst, vormals Zipfel/Rathke, „Lebensmittelrecht“, Kommentar, C.H.Beck Verlag, Band III, zu VO (EG) 1169/2011, Art. 8, Punkt 41). Bei dem hier konkret vorliegenden Sachverhalt, wo unstrittig vor der Weitergabe an den Endverbraucher jedenfalls beispielsweise auch noch das Mindesthaltbarkeitsdatum angebracht worden wäre und gegenständlich die Ware (für Kunden nicht zugänglich ) im Kühlraum gelagert wurde, also eine Weitergabe an den Endverbraucher in der Aufmachung wie vorgefunden nicht wahrscheinlich anzunehmen ist, kann daher nicht von einer Abgabe und einem Verstoß der Pflicht, die mangelhaft gekennzeichnete Ware nicht abzugeben ausgegangen werden.

Zusammengefasst ergibt sich daraus:

Gegenständlich wäre für den (bisher nicht verfolgten) Lieferzeitpunkt an die F. GmbH der Beschwerdeführer als Vertreter der Herstellerin (A. B. Co GmbH) verantwortlich gewesen.

Wie oben dargelegt, war das Lieferdatum nicht bekannt und im nunmehrigen Zeitpunkt auch nicht mehr zu ermitteln (Verfolgungsverjährung).

Aufgrund der in der LMIV besonders geregelten Stufenverantwortlichkeit (anders als die Kettenverantwortlichkeit in anderen unionsrechtlichen und nationalen Rechtsgrundlagen) trifft die F. GmbH als Händlerin lediglich eine sekundäre Verantwortung. Diese konnte bei dem vorliegenden Sachverhalt nicht als erwiesen festgestellt werden, da eine Abgabe des Lebensmittels im angelasteten Zeitpunkt nicht feststeht.

Da der objektive Tatbestand nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren notwendigen Sicherheit als erwiesen festgestellt werden konnte, war spruchgemäß vorzugehen.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.