Landesverwaltungsgericht Wien VGW-151/074/11829/2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.01.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2024:VGW.151.074.11829.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Mag. Mandl über die Beschwerde der Frau A. B., geboren am … 1998, Staatsangehörigkeit: Serbien, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien, Magistratsabteilung 35, vom 11.05.2023, Aktenzeichen: ...5-01, mit welchem gemäß § 21 Abs. 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) der Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels für den Zweck "Familienangehöriger" abgewiesen wurde,

zu Recht e r k a n n t:

I.Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid wird aufgehoben.

II.Der Beschwerdeführerin, A. B., geboren am … 1998, Staatsangehörigkeit: Serbien, wird ein Aufenthaltstitel für den Zweck "Familienangehöriger" mit einer Gültigkeit von 12 Monaten erteilt.

III. Gemäß § 53b AVG in Verbindung mit § 76 Abs. 1 AVG sowie § 17 VwGVG wird der Beschwerdeführerin der Ersatz der mit Beschluss des Verwaltungsgerichtes Wien vom 19.1.2024 zur GZ: VGW-KO-074/86/2024 mit 215,70 Euro bestimmten Barauslagen für den zur mündlichen Verhandlung am 16.1.2024 beigezogenen nichtamtlichen Dolmetscher auferlegt. Die Beschwerdeführerin hat diese erwachsenen Barauslagen in Höhe von 215,70 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Die Kosten sind auf das Konto, Kontonummer: AT16 12000 00696 212 729, lautend auf MA 6, BA 40 zu entrichten.

IV.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Beschwerdeführerin (BF) stellte am 29.11.2022 einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels für den Zweck „Familienangehöriger“, welcher mit Bescheid vom 11.5.2023 wegen unzulässiger Inlandsantragstellung abgewiesen wurde.

Gegen diese Entscheidung wurde fristgerecht Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien erhoben.

Am 16.1.2024 fand die mündliche Verhandlung statt, welche unter Zuziehung einer Dolmetscherin für die serbische Sprache folgenden Verlauf hatte:

Auf Befragen der Verhandlungsleiterin gibt die BF an:

Zu den mit der Ladung aufgetragenen Nachweisen legt die BF nun vor:

Geburtsurkunde des Kindes, geb. 2023, im Original; österreichischer Staatsbürgerschaftsnachweis für das Kind im Original; ZMR des Kindes und Auszug aus dem Geburtseintrag im Original. Die Originalurkunden werden nach Einsicht zurückgegeben.

Zu den Einkommensnachweisen und allfälligen Ausgaben gibt die BF an, dass hierzu der Ehemann Auskunft geben könne und allfällige Unterlagen nachgereicht werden.

Ich habe mit dem gegenständlichen Antrag zum ersten Mal für einen Aufenthaltstitel für Österreich angesucht.

In Serbien leben noch meine Eltern, die beide krank sind. Es besteht Kontakt zu ihnen. Ich habe die Schule für Pediküre und Maniküre in Serbien beendet und ca. 1 Jahr ein Praktikum absolviert und dabei mit Trinkgeldern etwas verdient. Geschwister habe ich keine.

In Österreich habe ich eine Cousine, sie lebt mit ihrer Familie (4 Kinder) in Wien und wir haben Kontakt.

Ich lebe vom Einkommen meines Mannes. Er ist bei C. in Vollzeit angestellt und verdient ca. € 1.900,- monatlich.

Mein Mann, das Baby und ich wohnen bei meinen Schwiegereltern in der Wohnung. Dort wohnt auch noch die Oma. Die Größe der Wohnung weiß ich jetzt nicht, sie hat 4 Zimmer, also 3 Zimmer und das Wohnzimmer. Die Wohnung kostet, glaube ich, ca. € 900,- monatlich. Die Kosten werden von den Schwiegereltern übernommen und mein Mann zahlt auch etwas dazu. Wieviel das ist, weiß ich nicht.

Ich selber habe kein Sparguthaben und mein Mann, glaube ich, auch nicht.

Wir überlegen im Hinblick auf eine eigene Wohnung und das wird zu Hause auch allgemein besprochen. Es gibt die Idee, dass die Schwiegereltern und die Oma in eine andere Wohnung ziehen und wir in dieser Wohnung bleiben. Es ist eine Dachwohnung ohne Lift und daher gibt es besonders wegen der Oma Überlegungen, dass die 3 in eine andere Wohnung ziehen.

Unser Kind ist am … 2023 in Wien geboren und heißt D.. Es war eine 9 Monate Schwangerschaft und es war ein Wunschkind. Die Schwangerschaft ist normal verlaufen und die Geburt war ohne Komplikationen.

Auf Vorhalt des Abweisungsgrundes im Bescheid:

Diese 180/90 Tage Regel habe ich nicht gekannt. Ich habe darauf auch nicht geachtet, habe dann meinen Mann kennen gelernt und ihn immer wieder besucht. Ich wurde auch von anderen Personen aus der Verwandtschaft nicht darauf hingewiesen. Bei diesen handelt es sich um Menschen, die hier schon lange leben und auf das nicht geachtet haben. Wäre mir dies bekannt gewesen, hätte ich darauf geachtet, um mir diese Schwierigkeiten jetzt zu ersparen.

Die im behördlichen Verfahren angegebenen Daten zur Ein- und Ausreise stimmen und ich kann meinen alten Reisepass dazu vorlegen. Es ist auch richtig, dass ich seit dem 10.09.2022 und nach Antragstellung im Nov. 2022 nicht mehr nach Serbien ausgereist bin. Ich bin auch sonst nirgends hingereist. Die Eltern habe ich seit dieser Zeit nicht mehr persönlich gesehen.

Zum Zusatzantrag vom 03.01.2023 gebe ich an, dass mir damals die Tante meines Mannes geholfen hat. Ich habe die ärztlichen Bestätigungen vorgelegt. Mir war sehr übel und ich verweise auf die beiden Atteste.

Mein Mann hat in Serbien keine Verwandten oder Angehörige, sie leben schon seit Jahrzehnten in Österreich.

Meine Eltern haben unser Kind bisher nur über Video gesehen.

Meine Cousine ist auch österreichische Angehörige.

Dass ich in Serbien den Antrag zu stellen und das Verfahren abzuwarten haben, hat mir niemand gesagt und habe ich das auch nicht gewusst. Ich habe mich dann im Jän. 2023 an die Behörde gewandt und den Zusatzantrag gestellt, weil ich da schon schwanger war und nicht mehr reisen konnte. Ich war in Serbien nicht mehr versichert. Ich habe dort nur mehr meine kranken Eltern.

Ich habe meinen Mann im Feb. 2022 kennen gelernt und kurz darauf waren wir ein Paar. Gemeinsam waren wir mehrmals in Serbien, wie oft, kann ich nicht mehr angeben. Dass die Hochzeit in Serbien war und nicht hier in Österreich, wo seine ganze Familie lebt, hat damit zu tun, dass er ein bekannter Musiker ist, damals in Serbien war und gespielt hat und er das so wollte.

Auf Frage, wie eine Auslandsantragstellung erfolgen könne:

Das wäre sehr schwer, weil ich stille das Kind. Meine Eltern sind krank und ich wüsste nicht, um wen ich mich als erster kümmern soll. Sie wohnen in einer Mietwohnung und ich habe dort nicht solche Bedingungen wie hier. Auf Nachfrage: Dem Vater geht es etwas besser und er kümmert sich um die Mutter.

Befragt zu den Bedingungen hier:

Mein Kind und ich sind hier krankenversichert, können in einer großen Wohnung leben. Die Schwiegermutter geht ganztags arbeiten, der Schwiegervater ist in der Pension und hält sich auch in der Wohnung auf. Die Oma hilft mir viel mit dem Kind. Mein Mann geht arbeiten und ist am Abend da, er kann gut mit dem Kind. Auf Nachfrage: Er passt auf sie auf, spielt mit ihr, zieht sie um, geht mit ihr spazieren. Meine Schwiegermutter arbeitet in einem Hort, sie kann mit Kindern gut umgehen und ist am Wochenende auch gern für die Kleine da. Bruder und Schwester meines Mannes haben ebenso Kinder, die regelmäßig in der Wohnung der Schwiegereltern auf Besuch sind. Das Kind der Schwester ist auch erst 1 Jahr alt. Die Familie ist kleine Kinder gewöhnt. In der Wohnung lebt auch ein Hund.

Der Zeuge Herr E. B., geb. am: … 1995, Ehemann der BF, gibt auf Befragen der Verhandlungsleiterin Folgendes an:

Ich kenne meine Frau seit ca. 2 Jahren und da sind wir auch ein Paar geworden. Meine Frau hat in Serbien als Kosmetikerin gearbeitet. In Serbien leben noch die Eltern der BF, Geschwister hat sie keine. In Wien leben Cousins der BF und es besteht Kontakt, ich selber kenne diese Cousinen auch. Die Eltern der BF sind krank und der letzte persönliche Kontakt war bei der Hochzeit im Sep. 2022. Die Eltern der BF sind in Serbien auf sich alleine gestellt, wobei ein guter Kontakt zu den Nachbarn besteht.

Auf Vorhalt des Abweisungsgrundes:

Die 180/90 Tage Regel ist mir schon bekannt. Wir haben aber nicht genau gewusst, ab wann das zu rechnen ist und wir waren uns unsicher. Nach Antragsstellung haben wir dann unterschiedliche Informationen erhalten. Wir waren bei der MA 35 und nach Abweisung des Antrages bei der Fremdenpolizei und kannten uns nicht aus. Dann hat meine Tante Vollmacht bekanntgegeben und uns informiert. Wir haben dann den Zusatzantrag gestellt und die Tante hat uns unterstützt im Verfahren.

Der Schwangerschaftsablauf und die Geburt waren ganz normal. Ich verweise auf die vorgelegten Atteste.

Ich bin in Vollzeit bei C. angestellt und verdiene ca. € 1.900,- monatlich. An Sparguthaben habe ich ca. € 13.000,- am Konto.

Ausgaben für die Wohnung habe ich keine. Führerschein habe, Auto habe ich keines. Ich fahre mit dem Auto des Vaters.

Mein Vater ist mit 01.01.2024 in Pension (Invalid), die Höhe der Pension sollte demnächst bekannt sein. Meine Mutter arbeitet 40 Stunden wöchentlich in einem Kindergarten oder Hort und verdient ca. € 1.700,- monatlich, die Oma hat eine Pension von insgesamt ca. € 1.600,- monatlich (Eigenpension und Witwenpension). Geplant ist, dass die BF dann auch arbeiten geht.

Ich spare mein Einkommen, weil wir etwa auch den Plan haben, eine eigene Wohnung zu beziehen und haben deswegen morgen einen Termin bei der Wohnberatung von Wiener Wohnen.

Auf Vorhalt des KSV-Auszuges:

Die aufscheinende Teilzahlung war damals von Strafen und zwar hauptsächlich aus dem Straßenverkehr, als ich noch mein eigenes Auto hatte, mit dem auch mein Bruder gefahren ist. Hier sind etliche Strafen hauptsächlich wegen Falschparken zusammengekommen und eingetrieben worden.

Das Zusammenleben mit dem Kind funktioniert sehr gut, unser Kind ist ein Wunschkind. In den letzten 4-5 Jahren sind in unserer Familie nur Buben auf die Welt gekommen und unser Kind ist nun endlich ein Mädchen. Ich selber spiele mit dem Kind, kann die Windeln wechseln und füttere das Kind.

Sollte erforderlich sein, dass der Antrag im Ausland zu stellen und das Verfahren abzuwarten ist, würde ich vieles verlieren und ich hoffe daher sehr, dass das nicht so kommt. Der unmittelbare Kontakt zu meinem Kind wäre weg und aktuell haben wir 2 Trauerfälle in der Familie, etwa ist gestern der Bruder meiner Oma in Österreich verstorben, weswegen wir nun sehr zusammen halten. Auf nochmalige Frage: Das wäre ein sehr großer Einschnitt für uns alle und ich könnte das nur sehr schwer akzeptieren. Das Kind ist zwar noch sehr klein, wir sind aber schon sehr zusammengewachsen und fühlen uns als Familie und hoffen, dass wir zusammenbleiben können.

Aufgetragen wird, binnen 1 Woche vorzulegen: Einkommensnachweise der letzten 6 Monate, Ersparnisse, allfällige Ausgaben (Wiener Wohnen?).

Mit E-Mail vom 22.1.2024 wurden vorgelegt: Kontostand i.H.v. 4955,83 EUR; Geburtsurkunde der Tochter D., geboren… 2023 in Wien; Gehaltsbestätigung von Juni 2023 bis Dezember 2023 des zusammenführenden Ehemannes.

Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:

Nachstehender Sachverhalt wird als erwiesen festgestellt:

Die BF ist am … 1998 geboren und serbische Staatsangehörige. Der Reisepass der BF hat eine Gültigkeit bis 2.4.2031.

Die BF hat am 21.11.2022 Deutsch A1 absolviert. Die BF war in der mündlichen Verhandlung imstande, einfache Sätze auf Deutsch zu sagen; die Zuziehung der Dolmetscherin war zur Befragung dennoch erforderlich.

Die BF ist seit 2022 mit dem österreichischen Staatsangehörigen, E. B., geboren … 1995, verheiratet. Die Eheschließung ist in Serbien erfolgt. Am … 2023 wurde in Wien das eheliche Kind der BF und ihres Ehemannes geboren. Die Schwangerschaft hat 9 Monate gedauert und sowohl die Schwangerschaft als auch die Geburt sind ohne Komplikationen verlaufen.

Die BF hat in Serbien noch ihr Eltern, welche nach den Angaben der BF krank sind, sodass sie einer regelmäßigen Betreuung bedürfen, wobei der Vater als minderkrank sich um die Mutter kümmern kann. Die BF hat keine Geschwister. Sie hat ihre Eltern seit der Ausreise aus Serbien im September 2022 nicht mehr persönlich gesehen.

Die BF lebt gemeinsam mit dem Ehemann und dem Kleinkind in der Wohnung der Schwiegereltern, in welcher neben den Schwiegereltern auch noch die Großmutter des Ehemannes wohnt. Die Familienmitglieder unterstützen die BF bei der Pflege des Kindes, der Ehemann übernimmt ebensolche Aufgaben.

Der Ehemann der BF und die BF haben für die Kosten der Wohnung der Schwiegereltern nichts zu bezahlen. Es besteht eine Wohnrechtsvereinbarung (AS 152 f). Die Wohnung hat eine Größe von 111 m2 und ist eine Miete in Höhe von monatlich 808 EUR und für Energie 251 EUR zu zahlen.

Die Schwiegermutter der BF ist in einem Hort erwerbstätig (netto 1700 EUR monatlich), der Schwiegervater ist seit 1.1.2024 in Pension (Höhe derzeit noch unbekannt). Die Großmutter bezieht eine Pension (1600 EUR monatlich).

Der Ehemann der BF ist bei C. als Mitarbeiter angestellt und verdient monatlich 1909 EUR gerundet, er verfügt über ein Sparguthaben in Höhe von 4955 EUR gerundet. Der Ehemann der BF ist Sänger und tritt etwa in Serbien auf.

Unbestritten blieben die im behördlichen Verfahren festgestellten Ein- und Ausreisen (AS 379). Die BF ist demnach am 10.9.2022 nach Österreich eingereist und hat seither das Bundesgebiet nicht mehr verlassen. Die Antragstellung am 29.11.2022 ist somit außerhalb eines rechtmäßigen Aufenthaltes erfolgt.

Am 3.1.2023 wurde ein Zusatzantrag gemäß § 21 Abs. 3 NAG gestellt und im Wesentlichen damit begründet, dass keine Erteilungshindernisse vorlägen, die Ausreise zum Zweck der Antragstellung nicht möglich und zumutbar sei, da die BF in der 14. Woche schwanger sei und laut Attest des Gynäkologen angesichts rezidivierender Blutungen von einer Reise nach Serbien dringend abgeraten werde, da die Gefahr des Verlustes des Kindes bestehe, sowie dass sie mit einem österreichischen Staatsangehörigen verheiratet sei. Angeschlossen waren Arztbrief vom 1.12.2022 und vom 6.12.2022 (AS 232 ff).

Dem Arztbrief des Facharztes für Frauenheilkunde und Geburtshilfe vom 1.12.2022 war die BF in der 9. Schwangerschaftswoche und wurde angesichts rezidivierender Blutungen von einer Reise nach Serbien dringend abgeraten. Dieser Arztbrief wurde laut Eingangsstempel am 1.12.2022 beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl persönlich eingebracht.

Dem Arztbrief von F. vom 6.12.2022 zufolge erbricht die Patientin drei- bis viermal pro Tag, kann aber Flüssigkeit bei sich behalten und werden als Therapie Tropfen und Dragees verschrieben; körperliche Schonung wird angeraten, bei unstillbaren Erbrechen wird eine Vorstellung in der Notfallambulanz angeraten und erfolgt die 1. Mutter-Kind-Untersuchung innerhalb der nächsten 3 Wochen.

Im Mutter-Kind-Pass (AS 235 ff) wird als errechneter Geburtstermin der … 2023 genannt. Schwerwiegende Komplikationen gehen aus dem Mutter-Kind-Pass nicht hervor und wurden im Beschwerdeverfahren auch nicht genannt. Das Kind kam am … 2023 in Wien zur Welt.

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den Behördenakt, der im Beschwerdeverfahren vorgelegten Urkunden und Nachweise, Abfrage diverser Datenbanken (Zentrales Melde- und Fremdenregister, Sozialversicherung) sowie Würdigung der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung.

Rechtliche Würdigung:

Zum Inlandsantrag:

§ 21 Abs.3 NAG lautet auszugsweise:

Verfahren bei Erstanträgen

§ 21. (1) Erstanträge sind vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einzubringen. Die Entscheidung ist im Ausland abzuwarten.

(2) Abweichend von Abs. 1 sind zur Antragstellung im Inland berechtigt:

1. Familienangehörige von Österreichern, EWR-Bürgern und Schweizer Bürgern, die in Österreich dauernd wohnhaft sind und nicht ihr unionsrechtliches oder das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in Anspruch genommen haben, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts;

2. Fremde bis längstens sechs Monate nach Ende ihrer rechtmäßigen Niederlassung im Bundesgebiet, wenn sie für diese Niederlassung keine Bewilligung oder Dokumentation nach diesem Bundesgesetz benötigt haben;

3. Fremde bis längstens sechs Monate nach Verlust der österreichischen Staatsbürgerschaft, oder der Staatsangehörigkeit der Schweiz oder eines EWR-Staates;

4. Kinder im Fall der Familienzusammenführung binnen sechs Monaten nach der Geburt, soweit der Zusammenführende, dem die Pflege und Erziehung zukommt, rechtmäßig aufhältig ist;

5. Fremde, die zur visumfreien Einreise berechtigt sind, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts;

6. Fremde, die eine „Niederlassungsbewilligung – Forscher“ (§ 43c) oder einen Aufenthaltstitel „Blaue Karte EU“ beantragen, und deren Familienangehörige sowie Fremde, die eine Aufenthaltsbewilligung „Student“, eine Aufenthaltsbewilligung „Freiwilliger“ oder eine „Niederlassungsbewilligung“ gemäß § 56 Abs. 1 beantragen, jeweils nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts;

7. Drittstaatsangehörige, die einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ gemäß § 41 beantragen, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts;

8. Drittstaatsangehörige, die gemäß § 1 Abs. 2 lit. i oder j AuslBG oder § 1 Z 5, 7 oder 9 AuslBVO vom Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen sind oder die unter § 1 Z 4 Personengruppenverordnung 2018 – PersGV 2018, BGBl. II Nr. 63/2019, fallen und die eine „Niederlassungsbewilligung – Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit“ oder eine Aufenthaltsbewilligung „Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit“ beantragen, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts;

9. Drittstaatsangehörige, die über ein österreichisches Reife-, Reifeprüfungs- oder Diplomprüfungszeugnis einer in- oder ausländischen Schule verfügen, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts und

10. Drittstaatsangehörige, die über einen gültigen Aufenthaltstitel „ICT“ eines anderen Mitgliedstaates (§ 58a) oder einen gültigen Aufenthaltstitel „Forscher“ eines anderen Mitgliedstaates (§ 61) verfügen.

(3) Abweichend von Abs. 1 kann die Behörde auf begründeten Antrag die Antragstellung im Inland zulassen, wenn kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 vorliegt und die Ausreise des Fremden aus dem Bundesgebiet zum Zweck der Antragstellung nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar ist:

1. im Fall eines unbegleiteten Minderjährigen (§ 2 Abs. 1 Z 17) zur Wahrung des Kindeswohls oder

2. zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK (§ 11 Abs. 3).

Die Stellung eines solchen Antrages ist nur bis zur Erlassung des Bescheides zulässig. Über diesen Umstand ist der Fremde zu belehren.

(4) Beabsichtigt die Behörde den Antrag nach Abs. 3 zurück- oder abzuweisen, so hat die Behörde darüber im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen.

(5) Der Bundesminister für Inneres ist ermächtigt, Staatsangehörige bestimmter Staaten durch Verordnung zur Inlandsantragsstellung zuzulassen, soweit Gegenseitigkeit gegeben ist oder dies im öffentlichen Interesse liegt.

(6) Eine Inlandsantragstellung nach Abs. 2 Z 1, Z 4 bis 9, Abs. 3 und 5 schafft kein über den erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalt hinausgehendes Bleiberecht. Ebenso steht sie der Erlassung und Durchführung von Maßnahmen nach dem FPG nicht entgegen und kann daher in Verfahren nach dem FPG keine aufschiebende Wirkung entfalten.

(…)

Die BF hat am 29.11.2022 im Inland einen Erstantrag auf einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ gestellt.

Die BF ist serbische Staatsangehörige, sie ist als solche berechtigt, sich im Bundesgebiet innerhalb von 180 Tagen 90 Tage visumsfrei aufzuhalten. Der darüberhinausgehende Aufenthalt ist nicht mehr rechtmäßig. Die BF hat angegeben, diese Bestimmung nicht zu kennen. Der Ehemann, österreichischer Staatsangehöriger, kannte die Bestimmung, war jedoch nicht imstande, sie anzuwenden.

Gemäß § 21 Abs. 1 NAG sind Erstanträge auf Aufenthaltstitel vor der Einreise in das Bundesgebiet zu stellen und das Verfahren ist im Ausland abzuwarten. Die BF hat entgegen dieser Bestimmung ihren (Erst-)Antrag auf Erteilung des Aufenthaltstitels am 29.11.2022 im Inland gestellt.

Gemäß § 21 Abs. 2 Z 1 NAG sind Familienangehörige von Österreichern zur Inlandsantragstellung nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts berechtigt.

Die BF ist als Ehefrau eines österreichischen Ehemannes Familienangehörige, jedoch war ihr Aufenthalt im Bundesgebiet zum Zeitpunkt der Antragstellung am 29.11.2022 nicht mehr rechtmäßig. Dies hat die BF im Verfahren außer Streit gestellt und auf den Zusatzantrag verwiesen.

Entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich aus § 21 Abs. 3 Z 2 NAG, dass die Inlandsantragstellung auf begründeten Antrag dann zugelassen werden kann, wenn – ausnahmsweise, nämlich für den Fall der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Ausreise des Fremden – ein aus Art. 8 EMRK direkt abzuleitender Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels besteht. Bei der vorzunehmenden Beurteilung nach Art. 8 EMRK ist unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles eine gewichtende Abwägung des öffentlichen Interesses an der Versagung eines Aufenthaltstitels mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen, insbesondere unter Berücksichtigung der in § 11 Abs. 3 NAG genannten Kriterien in Form einer Gesamtbetrachtung vorzunehmen.

Kommt eine Fortsetzung des Familienlebens im gemeinsamen Herkunftsstaat (und auch sonst außerhalb Österreichs) nicht in Betracht, ist der mit der staatlichen Entscheidung, die eine Trennung der Familie bewirkt, verbundene Eingriff in das Familienleben zwar nicht jedenfalls unzulässig, es muss aber dem öffentlichen Interesse an der Vornahme dieser Maßnahme (hier an der Nichterteilung des Titels) ein sehr großes Gewicht beizumessen sein, wie etwa bei einer von Anfang an beabsichtigten Umgehung der Regelungen über eine geordnete Zuwanderung oder den Familiennachzug (vgl. etwa VwGH 8.7.2021, Ra 2021/20/0188 mwN).

Im vorliegenden Fall hat die BF mit dem Zusatzantrag gemäß § 21 Abs. 3 Z 2 NAG dargelegt, dass es ihr aufgrund ihrer Schwangerschaft unmöglich sei, den Antrag im Ausland zu stellen und das Verfahren dort abzuwarten. Ebenso hat sie die Familiengemeinschaft mit dem österreichischen Ehemann geltend gemacht.

Der Verwaltungsgerichtshof erkennt in ständiger Rechtsprechung, dass der Bindung eines Fremden an einen österreichischen Ehepartner im Rahmen der Abwägung nach Art. 8 EMRK große Bedeutung zukommt. In einem solchen Fall müssen nähere Feststellungen zu den Lebensverhältnissen des Fremden und seines Ehepartners sowie zur Möglichkeit der Führung eines Familienlebens außerhalb Österreichs getroffen werden (vgl. VwGH 18.1.2023, Ra2020/22/0269, mwN).

Im angefochtenen Bescheid wurden solche Feststellungen nicht getroffen. Im Beschwerdeverfahren wurde dazu angegeben, dass die BF Einzelkind sei und kranke Eltern in Serbien habe, um die sie sich bei einer Aufenthaltnahme in Serbien zu kümmern habe, wobei die BF darauf hingewiesen hat, dass sie das Kleinkind stille und sich mit der Pflege der kranken Eltern als überfordert ansehe. In Österreich lebe sie im Familienverbund des Ehemannes. Das Kleinkind werde sowohl von ihr als auch ihrem Ehemann und dessen Angehörigen umsorgt und gepflegt. Es besteht somit ein Familienleben. Der Ehemann der BF ist in Österreich berufstätig, verfügt über einen Familienverbund (Eltern, Großmutter, Geschwister, Neffen; Cousins der BF) und eine Wohnmöglichkeit bei seinen Eltern. Der Ehemann der BF tritt als Sänger in Serbien auf, hat jedoch in Österreich seinen Lebensmittelpunkt, was in der seit Jahren bestehenden Erwerbstätigkeit und den sozialen Bindungen (seine gesamte Familie lebt seit Generationen in Österreich) manifest wird. Der Ehemann hat eine Beziehung zum Kleinkind, was durch seine Aussagen zur Pflege des Kindes (Windeln wechseln und füttern) und zum Umgang mit dem Kind (mit dem Kind spielen) zum Ausdruck gekommen ist. Das Kind der BF und ihres Ehemannes wurde ausdrücklich als Wunschkind bezeichnet und hat das Kind, weil es ein Mädchen bzw. eine Tochter in einer Generation von Buben bzw. Söhnen ist, eine besondere Stellung im Familienverband, worauf vom Kindesvater in der mündlichen Verhandlung hingewiesen wurde.

Nach der zitierten Rechtsprechung wären durch einen Auslandsantrag der BF zwar regelmäßige Besuche des berufstätigen österreichischen Ehemannes möglich, jedoch dem Umfang nach durch den Urlaubsanspruch des erwerbstätigen Ehemannes beschränkt. In Hinblick auf die Rechtsprechung zum Kindeswohl ist auch eine Auseinandersetzung mit dem Kindeswohl in Bezug auf ein ungeborenes Kind bei einer Interessenabwägung vorzunehmen.

Bei Stellung des Zusatzantrages am 3.1.2023 war die BF in der 14. Schwangerschaftswoche. Ihr Aufenthalt im Bundesgebiet war zu jenem Zeitpunkt nicht mehr rechtmäßig. In Arztbriefen wurde ihr von einer Reise nach Serbien dringend abgeraten.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Frage der Reiseunfähigkeit eines Fremden in die Interessenabwägung nach § 11 Abs. 3 NAG einzubeziehen (vgl. etwa VwGH 12.10.2015, Ro 2015/22/0022, mwN).

Der BF wurde aufgrund ihrer Schwangerschaft ärztlich von einer Reise nach Serbien abgeraten. In Hinblick auf die kranken Eltern der BF in Serbien (und der damit auf die BF zukommenden notwendigen Pflege- und Fürsorgemaßnahmen) war eine solche Ausreise zur Antragstellung für die schwangere BF unter dem Blickwinkel des ärztlichen Attestes daher nicht zumutbar, zumal der österreichische Ehemann sie aufgrund seiner Erwerbstätigkeit nicht dauerhaft hätte begleiten und unterstützen können. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang jedoch schon, dass das Kind noch nicht geboren war und das ungeborene Kind zum Vater noch keine Bindung aufweist. Bei einziger Beachtung dieses einen Umstandes wäre eine Auslandsantragstellung daher nach der Rechtsprechung in Erwägung zu ziehen gewesen und die Nichtstattgabe des Zusatzantrages zu Recht erfolgt. Allerdings erkennt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zum Kindeswohl bei einer Interessenabwägung, dass dies auch dann gilt, wenn es sich beim Adressaten der Entscheidung nicht um das Kind selbst, sondern um die Mutter des Kindes handelt (VwGH 25.1.2023, Ra 2020/22/0245). Nach den obigen Ausführungen zur Situation der BF im Fall der Rückkehr nach Serbien zu ihren bedürftigen Eltern, dem ärztlichen Abraten von einer Reise nach Serbien, hätte die Auslandsantragstellung die Trennung vom Ehemann und dessen Familie, in deren Verbund die BF seit Eheschließung lebt, bedeutet. Es bestand und besteht ein gemeinsamer Haushalt der BF und ihres Ehemannes und die Begründung eines eigenen, von jenem der Schwiegereltern getrennten Haushaltes ist geplant. Die BF wird von ihrem Ehemann finanziell versorgt und besteht damit eine finanzielle Abhängigkeit der Kindesmutter (BF) vom zusammenführenden Ehemann. Im Fall der Geburt in Serbien bei Auslandsantragstellung während des Abwartens der Entscheidung wäre eine faktische Betreuung durch Verwandte bzw. den Ehemann nicht bzw. nur unter schwierigen Umständen und Bedingungen möglich gewesen. Die getätigten Ausführungen und Erwägungen gelten ebenso für eine nunmehrige Ausreise der BF zur Antragstellung im Ausland und Abwarten der Entscheidung. Zusammengefasst ist etwa festzuhalten, dass die BF das Kind stillt, die BF als Einzelkind mit der Fürsorge der bedürftigen Eltern in der Pflicht ist und in Serbien mit Kleinkind und bedürftiger Eltern großteils auf sich gestellt wäre und auf wenig Unterstützung in der Situation Säugling und kranke Eltern zurückgreifen kann, außerdem ist sie vom Ehemann finanziell abhängig, sie hat kein eigenes Einkommen und keine eigene Krankenversicherung, etc.. Die Inlandsantragstellung ist somit im Ergebnis gemäß § 21 Abs. 3 Z 2 NAG zuzulassen.

In Hinblick auf die Abwägung nach § 11 Abs. 3 NAG ist auszuführen, dass das Privat- und Familienleben entstanden ist, als sich die Beteiligten des unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst sein mussten, was gegenständlich vorliegt, daraus aber nach der Rechtsprechung nicht der Schluss gezogen werden darf, dass ein während eines unsicheren Aufenthaltsstatus begründetes Familienleben keine Bedeutung hätte. Die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts der BF gründet auf der mit dem österreichischen Ehemann geschlossenen Ehe, welcher neben dem tatsächlichen Bestehen eines Familienlebens erhebliches Gewicht zukommt. Der Grad der Integration der BF ist als nicht sehr hoch einzustufen, allerdings konnte sich die BF in der mündlichen Verhandlung mit einfachen Sätzen auf Deutsch verständig machen. Bindungen zum Heimatstaat bestehen, welche jedoch nach den oben getroffenen Feststellungen und Erwägungen aufgrund der Bedürftigkeit der Eltern als gemindert anzusehen sind und durch die Eingliederung der BF in den Familienverbund des Ehemannes und der Gründung einer eigenen Familie mit dem österreichischen Ehemann in den Hintergrund getreten sind, welcher Umstand etwa darin sichtbar wird, dass die BF ihre Eltern seit der Eheschließung nicht mehr persönlich gesehen und getroffen hat.

Letztlich ist nach der Rechtsprechung zum Kindeswohl beachtlich, dass die Aufrechterhaltung des Kontaktes mittels moderner Kommunikationsmittel mit einem Kleinkind bzw. Säugling kaum bzw. nicht möglich ist (VwGH 31.3.2021, Ra 2020/22/0030, mwN). In Anbetracht der oftmals nicht vorhersehbaren Dauer eines behördlichen Verfahrens nach dem NAG, dem Ergebnis der zitierten Rechtsprechung und gegenständlichen Erwägungen und der erfolgten Abwägung, wäre dem Zusatzantrag daher stattzugeben und der Antrag im Inland zuzulassen gewesen. Der angefochtene Bescheid war daher aus diesem Grund aufzuheben.

Zum beantragten Aufenthaltstitel:

Gemäß § 2 Abs. 1 Z 9 NAG ist Familienangehöriger, wer Ehegatte (…) ist.

Gemäß § 47 Abs. 1 NAG sind Zusammenführende im Sinn des Abs. 2 und 4 Österreicher oder (…), die in Österreich dauerhaft wohnhaft sind und nicht ihr unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in Anspruch genommen haben.

Gemäß § 47 Abs. 2 NAG ist Drittstaatsangehörigen, die Familienangehörige von Zusammenführenden sind, ein Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ zu erteilen, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen.

§ 11 NAG lautet auszugsweise:

Allgemeine Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel

§ 11. (1) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nicht erteilt werden, wenn

1. gegen ihn ein aufrechtes Einreiseverbot gemäß § 53 FPG oder ein aufrechtes Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG besteht;

2. gegen ihn ein aufrechtes Einreiseverbot (Art. 3 Z 6 der Rückführungsrichtlinie) eines anderen EWR-Mitgliedstaats oder der Schweiz besteht;

2a. gegen ihn eine Rückkehrentscheidung (Art. 3 Z 4 der Rückführungsrichtlinie) eines anderen EWR-Mitgliedstaats oder der Schweiz besteht;

3. gegen ihn eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung erlassen wurde und seit seiner Ausreise nicht bereits achtzehn Monate vergangen sind, sofern er nicht einen Antrag gemäß § 21 Abs. 1 eingebracht hat, nachdem er seiner Ausreiseverpflichtung freiwillig nachgekommen ist;

4. eine Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30 Abs. 1 oder 2) vorliegt;

5. eine Überschreitung der Dauer des erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalts im Zusammenhang mit § 21 Abs. 6 vorliegt oder

6. er in den letzten zwölf Monaten wegen Umgehung der Grenzkontrolle oder nicht rechtmäßiger Einreise in das Bundesgebiet rechtskräftig bestraft wurde.

(2) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nur erteilt werden, wenn

1. der Aufenthalt des Fremden nicht öffentlichen Interessen widerstreitet;

2. der Fremde einen Rechtsanspruch auf eine Unterkunft nachweist, die für eine vergleichbar große Familie als ortsüblich angesehen wird;

3. der Fremde über einen alle Risken abdeckenden Krankenversicherungsschutz verfügt und diese Versicherung in Österreich auch leistungspflichtig ist;

4. der Aufenthalt des Fremden zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte;

5. durch die Erteilung eines Aufenthaltstitels die Beziehungen der Republik Österreich zu einem anderen Staat oder einem anderen Völkerrechtssubjekt nicht wesentlich beeinträchtigt werden;

6. der Fremde im Fall eines Verlängerungsantrages (§ 24) das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl. I Nr. 68/2017, rechtzeitig erfüllt hat, und

7. in den Fällen der §§ 58 und 58a seit der Ausreise in einen Drittstaat gemäß § 58 Abs. 5 mehr als vier Monate vergangen sind.

(3) Ein Aufenthaltstitel kann trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß Abs. 1 Z 2a, 3, 5 oder 6 sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß Abs. 2 Z 1 bis 7 erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, geboten ist. Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen rechtswidrig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Drittstaatsangehörigen;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Drittstaatsangehörigen in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(4) Der Aufenthalt eines Fremden widerstreitet dem öffentlichen Interesse (Abs. 2 Z 1), wenn

1. sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden würde oder

2. der Fremde ein Naheverhältnis zu einer extremistischen oder terroristischen Gruppierung hat und im Hinblick auf deren bestehende Strukturen oder auf zu gewärtigende Entwicklungen in deren Umfeld extremistische oder terroristische Aktivitäten derselben nicht ausgeschlossen werden können, oder auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass er durch Verbreitung in Wort, Bild oder Schrift andere Personen oder Organisationen von seiner gegen die Wertvorstellungen eines europäischen demokratischen Staates und seiner Gesellschaft gerichteten Einstellung zu überzeugen versucht oder versucht hat oder auf andere Weise eine Person oder Organisation unterstützt, die die Verbreitung solchen Gedankengutes fördert oder gutheißt.

(5) Der Aufenthalt eines Fremden führt zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft (Abs. 2 Z 4), wenn der Fremde feste und regelmäßige eigene Einkünfte hat, die ihm eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaften ermöglichen und der Höhe nach den Richtsätzen des § 293 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, entsprechen. Feste und regelmäßige eigene Einkünfte werden durch regelmäßige Aufwendungen geschmälert, insbesondere durch Mietbelastungen, Kreditbelastungen, Pfändungen und Unterhaltszahlungen an Dritte nicht im gemeinsamen Haushalt lebende Personen. Dabei bleibt einmalig ein Betrag bis zu der in § 292 Abs. 3 zweiter Satz ASVG festgelegten Höhe unberücksichtigt und führt zu keiner Erhöhung der notwendigen Einkünfte im Sinne des ersten Satzes. Bei Nachweis der Unterhaltsmittel durch Unterhaltsansprüche (§ 2 Abs. 4 Z 3) oder durch eine Haftungserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 15) ist zur Berechnung der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten nur der das pfändungsfreie Existenzminimum gemäß § 291a der Exekutionsordnung (EO), RGBl. Nr. 79/1896, übersteigende Einkommensteil zu berücksichtigen. In Verfahren bei Erstanträgen sind soziale Leistungen nicht zu berücksichtigen, auf die ein Anspruch erst durch Erteilung des Aufenthaltstitels entstehen würde, insbesondere Sozialhilfeleistungen oder die Ausgleichszulage.

(…).

Unbestritten ist der zusammenführende Ehemann österreichischer Staatsangehörige und damit Zusammenführender im Sinn des § 47 Abs. 1 NAG. Die BF ist als Ehefrau Familienangehörige im Sinn der §§ 2 Abs. 1 Z 9 iVm 47 Abs. 2 NAG.

Der Ehemann der BF verfügt mit der Wohnung der Schwiegereltern über eine ortsübliche Unterkunft. Eine Wohnrechtsvereinbarung für die BF liegt vor. Die BF ist als Familienangehörige des österreichischen Ehemannes krankenversichert.

Der zusammenführende Ehemann bringt unter Berücksichtigung des 13./14. Monatsbezuges ein monatliches Nettoeinkommen i.H.v. insgesamt 2216,66 EUR ins Verdienen. Das Nettoeinkommen der Schwiegermutter der BF ist unter Berücksichtigung des 13./14. Bezuges mit 1983,33 EUR anzunehmen. Die Pension der in der Wohnung lebenden Großmutter des Ehemannes ist mit monatlich 1866,66 (13./14. Bezug berücksichtigt) anzusetzen. Daten zur Pensionshöhe des Schwiegervaters der BF lagen zum Entscheidungszeitpunkt noch nicht vor. Das Sparguthaben des zusammenführenden Ehemannes ist mit monatlich 412,90 EUR (entspricht 4955 EUR / 12 Monate) dem Einkommen hinzuzurechnen. Es ist somit von einem derzeitigen Haushaltseinkommen i.H.v. 6479,55 EUR auszugehen, wobei dieses Einkommen noch ohne Berücksichtigung der Pension des Schwiegervaters ist.

Diesem monatlichen Haushaltseinkommen stehen regelmäßige Ausgaben i.H.v. 1060 EUR gegenüber.

Der Richtsatz für das Jahr 2024 beträgt für ein Ehepaar 1921,46 EUR (hier zwei Ehepaare – doppelter Richtsatz), für die pensionierte Großmutter des Ehemannes 1217,96 EUR und für das Kind der BF 187,93 EUR, sohin insgesamt 5248,81 EUR.

Bei Zugrundelegung des monatlichen Haushaltseinkommens, des Abzuges der regelmäßigen finanziellen Aufwendungen und unter Beachtung der sog. freien Station i.H.v. 359,72 EUR ergibt dies ein Einkommen von 5779,27 EUR und wird damit der in § 11 Abs. 5 NAG normierte Richtsatz mit dem errechneten Haushaltseinkommen erreicht.

Versagungsgründe oder Erteilungshindernisse sind im Verfahren nicht zutage getreten.

Nachdem die Voraussetzungen für die Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels vorliegen, war spruchgemäß zu entscheiden.

Die Dauer der Gültigkeit des Aufenthaltstitels gründet auf § 20 Abs. 1 NAG, der Reisepass der BF weist eine entsprechende Gültigkeit auf.

H I N W E I S

Die Vorschreibung der Kosten für den beigezogenen nichtamtlichen Dolmetscher gründet sich auf die angeführten Gesetzesstellen. Die Kosten sind auf das Konto, Kontonummer: AT16 12000 00696 212 729, lautend auf MA 6, BA 40 zu entrichten.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.