Landesverwaltungsgericht Wien VGW-112/093/13283/2021

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.06.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2022:VGW.112.093.13283.2021

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Dr.in Oswald, LL.M. über die Beschwerde der Frau Dr. A. B., vertreten durch Rechtsanwalt, gegen Spruchpunkt 2. des Bescheides des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37, vom 26.7.2021, Zl. MA37/...-2020, betreffend einen baupolizeilichen Auftrag nach § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien (BO für Wien) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10.2.2022 und am 9.5.2022 durch Verkündung des Erkenntnisses am 9.5.2022

zu Recht e r k a n n t:

I.Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 138/2017, als unbegründet abgewiesen und Spruchpunkt 2. des Bescheides des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37, vom 26.7.2021, Zl. MA37/...-2020, mit der Maßgabe bestätigt, dass die Leistungsverpflichtung gemäß Spruchpunkt 2. lautet wie folgt:

„Die auf der Liegenschaft Wien, KLG C. Parz. ..., ident mit D.-gasse ONr. ... Parz. ..., GSt. Nr. ... in EZ ... der KG E. ihrer Höhenlage nach in Abweichung von der Bewilligung vom 25.1.2021, Zl. MA 37/...-2020, ausgeführte unterkellerte Terrasse an der Süd- und Ostseite des Kleingartenwohnhauses ist binnen sechs Monaten ab Rechtskraft dieses Erkenntnisses

-entweder zu entfernen und das vor Errichtung des Kellerzubaus bestehende ursprüngliche Gelände wieder herstellen zu lassen oder

-entsprechend der Bewilligung vom 25.1.2021, Zl. MA 37/...-2020, (in der Höhe der Fußbodenoberkante der Terrasse von 0,20m unter der Fußbodenoberkante des Erdgeschosses des Kleingartenwohnhauses und 0,10m über dem anschließenden Gelände) herzustellen.“

II.Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang

1. Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37, (im Folgenden: belangte Behörde) vom 26.7.2021, Zl. MA37/...-2020, (der Beschwerdeführerin zugestellt am 2.8.2021) wurde der Grundeigentümerin und Eigentümerin der Baulichkeiten auf der Liegenschaft Wien, KLG C. Parz ..., ident mit D.-gasse ONr. ... Parz. ..., GSt. Nr. ... in EZ ... der Katastralgemeinde E. gemäß § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien – BO für Wien der Auftrag erteilt, den an der Nordseite zum bestehenden Kleingartenwohnhaus in näher genanntem Ausmaß errichteten Zubau entfernen zu lassen (Spruchpunkt 1.) und die entgegen der Bewilligung vom 25.1.2021, Zl. MA 37/...-2020, errichtete unterkellerte Terrasse, welche beim Anschluss an das Kleingartenwohnhaus ca. 0,50m an der Südseite und ca. 0,55m an der Nord-Ost-Seite, anstatt 0,10m über dem anschließenden Gelände liege, entfernen zu lassen und das ursprüngliche Gelände wieder herstellen zu lassen (Spruchpunkt 2.). Weiters wird im Spruch des Bescheides ausgesprochen, dass es der Adressatin frei stehe, die Bewilligung vom 25.1.2021, Zl. MA 37/...-2020, zu konsumieren.

Begründend führt die belangte Behörde zu Spruchpunkt 2. des genannten Bescheides im Wesentlichen aus, dass die unterkellerte Terrasse in Bezug auf ihre Höhe nicht der Bewilligung vom 25.1.2021, Zl. MA 37/...-2020, und den Vorgaben des § 15 Abs. 6 des Wiener Kleingartengesetzes 1996 – WKlG 1996 entspreche, da sie beim Anschluss an das Kleingartenwohnhaus mehr als 10cm über das Gelände rage.

2. Gegen Spruchpunkt 2. dieses Bescheides brachte die Beschwerdeführerin am 30.8.2021 Beschwerde bei der belangten Behörde ein.

Darin bringt sie im Wesentlichen vor, dass die belangte Behörde ihrem Bescheid zu Unrecht nicht das aufgrund der Bewilligung von Zu- und Umbauarbeiten vom 23.9.2008 konsentierte „rechtliche Geländeniveau“ zugrunde gelegt habe, welches durch die Beschwerdeführerin wiederhergestellt werde und unter dessen Zugrundelegung die von der belangten Behörde konstatierten Höhenüberschreitungen nicht bestehen würden.

3. Die belangte Behörde sah von der Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung ab und legte die Beschwerde samt bezughabendem Verwaltungsakt dem Verwaltungsgericht Wien vor.

4. Mit Schreiben vom 18.10.2021 und vom 3.11.2021 legte die belangte Behörde weitere Beweismittel vor.

5. Mit Schreiben ihres rechtsfreundlichen Vertreters vom 1.2.2022 legte die Beschwerdeführerin ein vom staatlich befugten und beeideten Ziviltechniker, Herrn Dipl.-Ing. F. G., erstelltes Privatgutachten vom 19.1.2022 vor.

6. Am 10.2.2022 führte das Verwaltungsgericht Wien eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an welcher der rechtsfreundliche Vertreter der Beschwerdeführerin, der Ehegatte der Beschwerdeführerin als deren Vertreter, der Privatsachverständige, Herr Dipl.-Ing. G., sowie ein Vertreter der belangten Behörde teilnahmen.

Die Verhandlung wurde mangels Entscheidungsreife vertagt.

7. Mit Schreiben vom 15.2.2022 erstattete die belangte Behörde weiteres Vorbringen.

8. Mit verfahrensrechtlichem Beschluss vom 25.2.2022 wurde Herr Dipl.-Ing. I. H., Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 41 – Stadtvermessung, gemäß § 17 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG iVm § 52 Abs. 1 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 – AVG dem Beschwerdeverfahren als Amtssachverständiger beigezogen und ihm ein Gutachtensauftrag erteilt.

9. Mit Schreiben ihres rechtsfreundlichen Vertreters vom 15.3.2022 erstattete die Beschwerdeführerin weiteres Vorbringen.

10. Mit Schreiben vom 5.4.2022 erstattete der Amtssachverständige, Herr Dipl.-Ing. H., ein Gutachten anhand von im verwaltungsgerichtlichen Gutachtensauftrag näher genannten Fragen.

11. Mit Schreiben ihres rechtsfreundlichen Vertreters vom 3.5.2022 trat die Beschwerdeführerin dem Amtssachverständigengutachten mit näherer Argumentation entgegen.

12. Das Verwaltungsgericht Wien führte 9.5.2022 eine fortgesetzte öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der der rechtsfreundliche Vertreter der Beschwerdeführerin, ein Vertreter der belangten Behörde, der Privatsachverständige, Herr Dipl.-Ing. G., sowie der Amtssachverständige, Herr Dipl.-Ing. H., teilnahmen.

Am Schluss der Verhandlung wurde das Ermittlungsverfahren gemäß § 17 VwGVG iVm § 39 Abs. 3 AVG für geschlossen erklärt.

Im Anschluss an die Verhandlung wurde das Erkenntnis mit den wesentlichen Entscheidungsgründen verkündet.

Das Verhandlungsprotokoll samt Niederschrift der Verkündung wurde dem rechtsfreundlichen Vertreter der Beschwerdeführerin und dem Vertreter der belangten Behörde ausgehändigt.

13. Mit Schreiben ihres rechtsfreundlichen Vertreters vom 20.5.2022 (aufgrund der Kundmachung auf Website des Verwaltungsgerichtes Wien gemäß § 17 VwGVG iVm § 13 Abs. 2 AVG per E-Mail rechtswirksam eingebracht am 23.5.2022) beantragte die Beschwerdeführerin die Ausfertigung des Erkenntnisses gemäß § 29 Abs. 4 VwGVG.

II.Feststellungen

Für das Verwaltungsgericht Wien steht folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt als erwiesen fest:

1. Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin des Wohnhauses und der sonstigen Baulichkeiten auf der Liegenschaft Wien, KLG C. Parz ..., GSt. Nr. ... in EZ ... der Katastralgemeinde E.. Diese Liegenschaft liegt nach Maßgabe des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes, Plandokument (PD) Nr. ..., Gemeinderatsbeschluss vom 27.3.1998, Pr. Zl. .../1998, im Grünland – Erholungsgebiet – Kleingartengebiet für ganzjähriges Wohnen.

2. Auf der Liegenschaft besteht ein Wohngebäude, welches – ohne Einrechnung der gegenständlichen unterkellerten Terrasse – eine bebaute Fläche von 49,99m2 und eine Gesamtkubatur über dem Gelände von 249,95m3 aufweist.

3. Nach Maßgabe des mit Sichtvermerk der belangen Behörde vom 25.1.2021, Zl. MA 37/...-2020, versehenen Planes gilt auf dem genannten Kleingarten beim bestehenden Kleingartenwohnhaus eine unterkellerte Terrasse als gemäß § 8 WKlG 1996 iVm § 71 BO für Wien bewilligt. Nach Maßgabe dieses Planes hat die bewilligte unterkellerte Terrasse eine bebaute Fläche von 33,3m2. Nach Maßgabe dieses Planes liegt die Fußbodenoberkannte der Terrasse 0,20m unter der Fußbodenoberkannte des Erdgeschosses des Kleingartenwohnhauses. Das umliegende Gelände liegt nach dem Plan 0,30m unter der Fußbodenoberkante des Erdgeschosses des Kleingartenwohnhauses, demnach liegt die bewilligte Fußbodenoberkante der unterkellerten Terrasse 0,10m über dem anschließenden Gelände.

Geländehöhen in absoluten Messwerten (etwa ü.Wr.N.) sind im genannten Plan nicht eingetragen.

4. Zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides ragte die unterkellerte Terrasse beim Anschluss an das Kleingartenwohnhaus jedenfalls an der Ostseite um mehr als 10cm (um ca. 0,50m) über das anschließende Gelände.

Zum Zeitpunkt der Verkündung des gegenständlichen Erkenntnisses ragte die Terrasse beim Anschluss an das Kleingartenwohnhaus um ca. 10cm über das anschließende Gelände.

Die Fußbodenoberkante der Terrasse befindet sich in etwa auf einer Ebene mit der Fußbodenoberkante des Erdgeschosses des Kleingartenwohnhauses. Die Fußbodenoberkante der Terrasse befindet sich nicht 20cm unter der Fußbodenoberkante des Erdgeschosses des Kleingartenwohnhauses. Die Oberkante der Terrassenkonstruktion liegt 7cm über der Rohbetonoberkante der Terrasse. Die Rohbetonoberkante liegt daher ca. 7cm tiefer als das Niveau des Erdgeschosses des Kleingartenwohnhauses.

Das umliegende Gelände liegt beim Anschluss an das Kleingartenwohnhaus (ohne Berücksichtigung der Terrasse) im Mittel 12cm unter der Fußbodenoberkante des Erdgeschosses des Kleingartenwohnhauses; beim nordöstlichen Eck der Terrasse sind es 11cm. Das Gelände beim Anschluss an das Kleingartenwohnhaus liegt im Schnitt um 32cm höher als im November 2015.

Die gegenständliche Terrasse hat, soweit sie unterkellert ist, eine Fläche von 33,23m2. Im Anschluss an die unterkellerte Terrasse ist eine weitere Fläche mit Holzbrettern bedeckt.

5. Herr Dipl.-Ing. F. G. ist staatlich befugter und beeideter Ziviltechniker.

III.Beweiswürdigung

Die Feststellungen gründen sich auf den gesamten Akteninhalt (Gerichts- und Behördenakt), an dessen Richtigkeit und Vollständigkeit kein Zweifel entstanden ist, auf das vorgelegten Privatgutachten von Herrn Dipl.-Ing. F. G. vom 19.1.2022 und das eingeholte Gutachten des Amtssachverständigen, Herrn Dipl.-Ing. I. H., Magistratsabteilung 41 - Stadtvermessung, vom 5.4.2022, sowie auf die Erörterung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien am 10.2.2022 und 9.5.2022, in welcher der Verfasser des vorgelegten Lage- und Höhenplanes vom 2.12.2019, GZ .../19, Herr Dipl.-Ing. J. K., als Zeuge einvernommen wurde.

Im Einzelnen:

1. Die Eigentumsverhältnisse an der in Rede stehenden Liegenschaft und an den in Rede stehenden Baulichkeiten sowie die Widmung der Liegenschaft ergeben sich aus dem Beschwerdevorbringen, aus einem eingeholten Grundbuchsauszug, wobei im Grundbuch der Nachname der Beschwerdeführerin vor Eheschließung (L.) eingetragenen ist, was der Ehegatte der Beschwerdeführerin bestätigte (Verhandlungsprotokoll vom 10.2.2022, S. 2), und eine Einschau in den Flächenwidmungs- und Bebauungsplan, PD ....

2. Die Feststellungen zu den Ausmaßen des auf der gegenständlichen Liegenschaft errichteten Wohnhauses gründen sich auf den von der Beschwerdeführerin vorgelegten letztgültigen Konsensplan zur Zl. MA 37/.../2008. Es ist im Verfahren kein Umstand hervorgekommen, der darauf schließen ließe, dass das tatsächlich errichtete Gebäude (unter Außerachtlassung der gegenständlichen Terrasse) in Bezug auf die bebaute Fläche und die Gesamtkubatur diesem – wie aufgrund einer Einschau in die herbeigeschaffte Hauseinlage ersichtlich – (abgesehen vom gegenständlichen Kellerzubau) letztgültigen Konsens nicht entspricht.

3. Die bewilligte Ausgestaltung der gegenständlichen unterkellerten Terrasse ergibt sich aus dem mit Sichtvermerk der belangten Behörde vom 25.1.2021 versehenen Plan zur Zl. MA 37/...-2020. Nach allgemeiner Lebenserfahrung im Zusammenhang mit Darstellungen in Bauplänen ist die in den Plänen verwendete Abkürzung „FBOK EG“ als Abkürzung für „Fußbodenoberkante Erdgeschoss“, die Abkürzung „FBOK TER.“ als Abkürzung für „Fußbodenoberkante Terrasse“ und die Abkürzung „GOK“ als Abkürzung für „Geländeoberkante“ zu verstehen. Dies wurde im gesamten Verfahren von keiner Verfahrenspartei in Frage gestellt.

4. Die Feststellungen zur Beschaffenheit der gegenständlichen unterkellerten Terrasse und zu den Geländeverhältnissen gründen sich auf die Angaben des Ehegatten der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung, auf die in der mündlichen Verhandlung erörterten Fotos, auf die im vorgelegten Privatgutachten von Herrn Dipl.-Ing. G. vom 19.1.2022 dargelegten Messdaten, auf das Gutachten des Amtssachverständigen, Herrn Dipl.-Ing. H., vom 5.4.2022 sowie auf die Erörterung sowohl des Amtssachverständigengutachtens als auch des Privatgutachtens in der mündlichen Verhandlung.

4.1. Vorauszuschicken ist, dass das Verwaltungsgericht gemäß § 17 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 109/2021, iVm § 52 Abs. 1 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl. I Nr. 58/2018, iVm § 24 des Gesetzes über das Verwaltungsgericht Wien – VGWG, LGBl. Nr. 83/2012 idF LGBl. Nr. 42/2021, verpflichtet ist, die bei den Dienststellen der Gemeinde Wien tätigen Amtssachverständigen beizuziehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und des Verfassungsgerichtshofes bestehen keine grundsätzlichen Bedenken gegen die Heranziehung von Amtssachverständigen in einem verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren – selbst dann nicht, wenn ein Bediensteter der belangten Behörde, der bereits im Verfahren vor der Behörde als Sachverständiger tätig geworden ist, auch vom Verwaltungsgericht in derselben Sache als Sachverständiger beigezogen wird, wobei jedoch ein allfälliger Befangenheitsvorwurf gegenüber einem Amtssachverständigen im Einzelfall jeweils gesondert zu prüfen ist (VwGH 28.5.2019, Ra 2019/10/0008 mwN; VfSlg. 19.902/2014).

Dass der beigezogene Amtssachverständige Bediensteter des Magistrates der Stadt Wien ist, steht seiner Heranziehung demnach nicht entgegen. Ein spezifischer Befangenheitsvorwurf gegen den beigezogenen Amtssachverständigen wurde nicht erhoben und auch sonst ist kein Grund hervorgekommen, an der Unbefangenheit des Amtssachverständigen zu zweifeln.

Aussagen von Sachverständigen haben grundsätzlich den gleichen verfahrensrechtlichen Beweiswert und es besteht demnach zwischen dem Gutachten eines Amtssachverständigen und dem eines fachlich befugten Privatsachverständigen kein verfahrensrechtlicher Wertunterschied; dem Amtssachverständigengutachten kommt im Rahmen der freien Beweiswürdigung kein erhöhter Beweiswert zu. Der unterschiedliche Wert der Gutachten liegt vielmehr im Grad des erkennbaren inneren Wahrheitsgehaltes (VwGH 21.1.2019, Ra 2018/03/0130 mwN).

Herr Dipl.-Ing. F. G. ist als Ziviltechniker fachlich befugt zur Vornahme der von ihm durchgeführten Vermessungen und deren Interpretation anzusehen, weshalb seinen Ausführungen grundsätzlich derselbe Beweiswert zukommt, wie jenen des Amtssachverständigen.

Wenn eine Partei durch Vorlage eines Privatgutachtens dem gerichtlich bestellten Sachverständigen auf gleicher fachlicher Ebene entgegentritt oder einander in ihren Schlussfolgerungen widersprechende Gutachten vorliegen, kann nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes das Verwaltungsgericht seine Entscheidung auf eines der beiden Gutachten stützen. Es hat in diesem Fall im Rahmen seiner Beweiswürdigung darzulegen, aus welchen Gründen es einem der beiden – formal gleichwertigen – Beweismitteln den höheren Beweiswert zubilligt als dem anderen. Allenfalls ist es Aufgabe des Verwaltungsgerichtes, den in der Sache gerichtlich bestellten Sachverständigen aufzufordern, sein eigenes Gutachten zu ergänzen und sich dabei mit den Aussagen des Privatsachverständigen auseinander zu setzen und gegebenenfalls darzulegen, warum die Annahme des Privatgutachters seiner Ansicht nach nicht zutreffen (siehe nur VwGH 11.9.2020, Ra 2018/04/0189, mit Hinweisen auf die st. Rspr. Verwaltungsgerichtshofes). Wird ein Gutachten eines Sachverständigen, der nicht Amtssachverständiger iSd § 52 AVG ist, ("Privatgutachten") von einer Partei vorgelegt, so ist dieses einer Überprüfung durch einen Sachverständigen im Sinne des § 52 AVG zu unterziehen (vgl. VwGH 13.6.2012, 2012/06/0046 mwN).

4.2. Aus den vom Behördenvertreter vor der Erlassung des angefochtenen Bescheides selbst aufgenommenen Fotos vom 28.6.2021 (Verhandlungsprotokoll vom 10.2.2022, S. 2; in der Verhandlung wurde das Datum des Augenscheins versehentlich mit 21.6.2021 bezeichnet; im Behördenakt ist das Datum 28.6.2021 vermerkt), ist klar erkennbar, dass die gegenständliche Terrasse beim Anschluss an das Kleingartenwohnhaus jedenfalls an der Ostseite um deutlich mehr als 10cm aus dem Gelände ragte, wobei die vom Behördenvertreter angegeben Angaben von ca. 50cm augenscheinlich plausibel erscheinen (siehe insb. die Fotos d.), e.), f.), g.) der Beilage ./1 zum Verhandlungsprotokoll vom 10.2.2022; siehe auch AS 29 ff. des Behördenaktes). Dies stellten die Vertreter der Beschwerdeführerin an und für sich – für den damaligen Zeitpunkt – auch nicht in Frage, brachten aber vor, dass zum damaligen Zeitpunkt Bauarbeiten im Gange gewesen seien und sich die Lage der Terrasse zum Gelände seither verändert habe (Verhandlungsprotokoll vom 10.2.2022, S. 2 f.; siehe dazu noch unten bei der rechtlichen Beurteilung, Pkt. IV.3.2.). Gegen die Annahme, dass beim Anschluss der Terrasse an das Kleingartenwohnhaus zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung ausschließlich im Zusammenhang mit Bauarbeiten stehende temporäre Abgrabungen bestanden haben, spricht allerdings der Umstand, dass zwar auf den beim Augenschein des Behördenvertreters vom 3.11.2021 (sohin nach Bescheiderlassung) aufgenommenen Fotos (OZ 8 des Gerichtsaktes) Grabarbeiten sichtbar sind, auf den Fotos vom 28.6.2021 (welche vor Bescheiderlassung erstellt wurden) aber auf dem umliegenden Gelände Verfliesungen sichtbar sind (siehe insb. die Fotos d.), e.), f.) der Beilage ./1 zum Verhandlungsprotokoll vom 10.2.2022; siehe auch AS 29 ff. des Behördenaktes). Es wurde daher nicht festgestellt, dass die Lage des obersten Abschlusses des Kellerzubaus beim Anschluss an das Kleingartenwohnhaus zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung nur temporären Bauarbeiten geschuldet war.

4.3. Dass die Terrasse zum Zeitpunkt der Verkündung des gegenständlichen Erkenntnisses beim Anschluss an das Kleingartenwohnhaus in etwa 10cm aus dem Gelände ragte, ergibt sich aus den in dieser Hinsicht nachvollziehbaren Ausführungen und Darstellungen im Privatgutachten von Herrn Dipl.-Ing. G. vom 19.1.2021 (siehe insb. Pkt. c) dieses Gutachtens), welche auch vom Amtssachverständigen aufgrund der von ihm vorgenommenen Vermessung bestätigt wurden (Verhandlungsprotokoll vom 9.5.2022, S. 3 f.).

4.4. In der Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien vom 10.2.2022 gab der Ehegatte der Beschwerdeführerin an, dass sich die Oberkante der Terrasse auf dem Niveau des Fußbodens des Erdgeschosses des Wohnhauses befinde (Verhandlungsprotokoll vom 10.2.2022, S. 3).

Diese glaubwürdigen Angaben sind auch in Anbetracht der auf Grundlage eigener, hinsichtlich ihrer Richtigkeit nicht in Frage gestellter, Vermessungen gemachten Ausführungen des Amtssachverständigen, Herrn Dipl.-Ing. H., wonach das umliegende Gelände im Mittel ca. 12cm unterhalb der Fußbodenoberkante des Erdgeschosses des Kleingartenwohnhauses verläuft (Gutachten vom 5.4.2022, S. 3, Verhandlungsprotokoll vom 9.5.2022, S. 6) und in Zusammenschau mit den Angaben im Privatgutachten von Herrn Dipl.-Ing. G., wonach die Terrasse beim Anschluss an das Kleingartenwohnhaus derzeit ca. 10cm über das Gelände ragt (Pkt. c) des Gutachtens vom 19.1.2022), schlüssig und nachvollziehbar. Auch aus diesen vom Amtssachverständigen und vom Privatsachverständigen durchgeführten Vermessungen ist folgerichtig der Schluss zu ziehen, dass die Fußbodenoberkante der Terrasse keinesfalls 20cm unterhalb der Fußbodenoberkante des Erdgeschosses des Kleingartenwohnhauses liegen kann, wenn das Gelände ca. 12cm unterhalb der Fußbodenoberkante des Erdgeschosses des Kleingartenwohnhauses verläuft und die Terrasse ca. 10cm über dieses Gelände ragt.

4.5. Was die Lage des Geländes rund um das Kleingartenwohnhaus betrifft, legte der Amtssachverständige, Herr Dipl.-Ing. H., in seinem Gutachten nachvollziehbar dar, dass das Gelände derzeit (ohne Berücksichtigung der Terrasse) im Mittel ca. 12cm unter der Fußbodenoberkante des Erdgeschosses des Kleingartenwohnhauses verläuft und jedenfalls gegenüber der im November 2015 vorherrschenden Situation verändert wurde:

Der Amtssachverständige verglich in seinem Gutachten die von ihm selbst am 14.3.2022 vorgenommenen Messungen mit den Messwerten aus dem Lage- und Höhenplan von Herrn Dipl.-Ing. K. vom 2.12.2019, GZ .../19, mit den von Herrn Dipl.-Ing. G. vorgenommenen Messungen sowie mit den Messungen, die bei einem Laserscanüberflug im Jahr 2015 vorgenommen wurden, und hielt die unterschiedlichen Messwerte in einem von ihm erstellen Vermessungsplan in übersichtlicher Weise fest (Vermessungsplan vom 4.4.2022, Beilage zum Gutachten vom 5.4.2022; zur Erörterung der Methode siehe das Gutachten vom 5.4.2022, S. 2 und Verhandlungsprotokoll vom 9.5.2022, S. 4).

Zunächst ist kein Grund hervorgekommen, an der Richtigkeit der Ergebnisse aller der vom Amtssachverständigen, vom Privatsachverständigen und von Herrn Dipl.-Ing. K. vorgenommenen Messungen zu zweifeln. Ihre jeweilige methodische Korrektheit wurde nicht substantiiert in Frage gestellt und sie widersprechen einander – zumal auch zu unterschiedlichen Zeitpunkten vorgenommen – nicht. Soweit der Amtssachverständige und der Privatsachverständige einander in ihren Schlussfolgerungen betreffend die Höhenlage des Geländes widersprechen, betrifft das nicht die Richtigkeit bestimmter Messpunkte, sondern vielmehr die Interpretation der vorgenommenen Messungen.

Der Privatsachverständige, Herr Dipl.-Ing. G., kam in seinem Gutachten vom 19.1.2022 zu dem Schluss, dass das nunmehr bestehende Gelände im Vergleich zum von Herrn Dipl.-Ing. K. im Lage- und Höhenplan vom 2.12.2019 dargestellten Gelände und im Vergleich zum Gelände zum Zeitpunkt der Bewilligung der Zu- und Umbauarbeiten am Kleingartenwohnhaus im Jahr 2008 nicht verändert worden sei.

Der Amtssachverständige, Herr Dipl.-Ing. H., zeigte allerdings in nachvollziehbarer Weise auf, dass die vom Privatsachverständigen vorgenommene 3D-Vermessung zwar Rückschlüsse über die (nicht veränderten) Geländehöhen am Rand des Grundstückes liefert, aber keine schlüssige Aussage über die Geländehöhe im Nahebereich des Gebäudes liefern kann, zumal die mit der 3D-Vermessung des Privatsachverständigen verglichenen Höhenpunkte aus dem Lage- und Höhenplan von Herrn Dipl.-Ing. K. vom 2.12.2019, GZ .../19, mindestens einige Meter vom Anschluss der Terrasse zum Haus entfernt sind (Gutachten vom 4.5.2022, S. 2 f.). Die Schlussfolgerung des Amtssachverständigen, wonach eine Interpolation des Geländes über die am Rand des Grundstückes liegenden Höhenpunkte kein zuverlässiges Ergebnis liefere (Gutachten vom 5.4.2022, S. 2; Verhandlungsprotokoll vom 9.5.2022, S. 5), erscheint schlüssig und nachvollziehbar, zumal denkbar ist, dass an verschiedenen Stellen des Grundstückes unterschiedliche Veränderungen des Geländes (oder keine) vorgenommen werden. Der als Zeuge einvernommene Verfasser des Lage- und Höhenplanes vom 2.12.2019, GZ .../19, Herr Dipl.-Ing. K., bestätigte in diesem Zusammenhang nachvollziehbar, dass in dem von ihm auf Auftrag erstellen Lage- und Höhenplan Höhenkoten rund um das Kleingartenwohnhaus nicht eingetragen wurden, da damals noch eine Abtragung des Gebäudes in Aussicht genommen war (Verhandlungsprotokoll vom 9.5.2022, S. 2 f.).

Die derzeit bestehende Lage des an das Kleingartenwohnhaus anschließenden Geländes wurde vom Amtssachverständigen, Herrn Dipl.-Ing. H., anhand eigener Messungen festgestellt und die Veränderungen im Vergleich zum Jahr 2015 schlüssig mit einem Vergleich mit den Messwerten an den entsprechenden Stellen, welche im Jahr 2015 bei einem Laserscanüberflug gewonnen wurden, begründet (Gutachten vom 4.5.2022, S. 2 f; Verhandlungsprotokoll vom 9.5.2022, S. 3 ff.). Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin weisen die vom Amtssachverständigen herangezogenen Vergleichswerte eine weit höhere Messgenauigkeit (+/- 15cm, wobei der Amtssachverständige dies aufgrund eigener Messungen auf eine Genauigkeit von +/- 10cm korrigieren konnte) auf als Fotoüberflüge (+/- 30cm) (Gutachten vom 5.4.2022, S. 1 f.; Verhandlungsprotokoll vom 9.5.2022, S. 3 und S. 6). Die vom Amtssachverständigen seinem Gutachten beigeschlossenen Profildarstellungen zeigen das Ausmaß der Veränderungen nachvollziehbar auf. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach sich am nordöstlichen Punkt des Kleingartenwohnhauses im Jahr 2015 ein Stiegenabgang befunden habe, vermag die Schlüssigkeit der vom Amtssachverständigen vorgenommenen Profildarstellungen nicht substantiiert in Frage zu stellen, zumal der Laserscanüberflug, wie der Amtssachverständige erläuterte, eine „Wolke“ an Vermessungspunkten kreiert hat und der Amtssachverständige nachvollziehbar darlegte, dass die Profildarstellungen nicht bloß anhand einzelner Punkte vorgenommen wurden (Verhandlungsprotokoll vom 9.5.2022, S. 4 sowie S. 5 f.). Da kein Grund hervorgekommen ist, an der Richtigkeit der vom Amtssachverständigen herangezogenen Daten aus dem Laserscanüberflug aus 2015 grundsätzlich zu zweifeln, und da anhand der vorliegenden Unterlagen die genaue Lage des von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführten Stiegenabgangs zum Zeitpunkt dieses Laserscanüberfluges nicht festgestellt werden kann, vermochte auch dieses Vorbringen die Nachvollziehbarkeit der Ausführungen des Amtssachverständigen insgesamt nicht substantiiert in Frage zu stellen.

Die vom Amtssachverständigen konstatierten Geländeveränderungen lassen sich auch anhand der von Herrn Dipl.-Ing. K. vermessenen, in einem Entwurfexemplar des von ihm erstellten Vermessungsplanes (welches Herr Dipl.-Ing. K. im Zuge seiner zeugenschaftlichen Einvernahme vorlegte), jedoch im endgültigen Lage- und Höhenplan vom 2.12.2019 nicht mehr enthaltenen, Höhenpunkte des Geländes bei der westlichen Front des Wohnhauses plausibilisieren (Verhandlungsprotokoll vom 19.5.2022, S. 2 f; Beilage ./2 zum Verhandlungsprotokoll vom 9.5.2022). Setzt man die in diesem Entwurfexemplar bei der westlichen Gebäudefront des Wohnhauses eingezeichneten Höhenpunkte in Beziehung zu den vom Amtssachverständigen an den selben Stellen vermessenen Punkten, wird ersichtlich, dass die Differenz zwischen den Höhenpunkten im Entwurfexemplar des Lage- und Höhenplanes von Herrn Dipl.-Ing K. (welches jedenfalls aus der Zeit vor Erstellung des endgültigen Lage- und Höhenplanes vom 2.12.2019 stammen muss) und den an den selben Stellen durch den Amtssachverständigen im März 2022 vermessenen Punkten 32cm bzw. 30cm beträgt (im Entwurfexemplar des Vermessungsplanes von Herrn Dipl.-Ing. K. findet sich beim südlichen Eck der westlichen Front der Höhenpunkt + 91,40 und beim nördlichen Eck der westlichen Front der Höhenpunkt +91,39 [siehe Beilage ./2 zum Verhandlungsprotokoll vom 9.5.2022]; im Vermessungsplan des Amtssachverständigen ist beim südlichen Eck der westlichen Front der Höhenpunkt +91,72 und beim nördlichen Eck der westlichen Front der Höhenpunkt +91,69 eingetragen; siehe dazu auch die Erläuterungen durch den Amtssachverständigen, Verhandlungsprotokoll vom 9.5.2022, S. 4). Auch vor diesem Hintergrund erscheint die Schlussfolgerung des Amtssachverständigen, dass das Gelände rund um das Kleingartenwohnhaus jedenfalls gegenüber der Situation, wie sie zum Zeitpunkt des Laserscanüberfluges im Jahr 2015 vorlag, um durchschnittlich 32cm höher liegt, plausibel.

Schließlich legte der Amtssachverständige nachvollziehbar – gestützt auf eigene Vermessungen – dar, dass das Gelände rund um das Kleingartenwohnhaus (ohne Berücksichtigung der gegenständlichen Terrasse) nunmehr im Schnitt 12cm unter der Fußbodenoberkante des Erdgeschosses des Kleingartenwohnhauses liegt (Gutachten vom 5.4.202, S. 3; Verhandlungsprotokoll vom 9.5.2022, S. 4 f.). Aus den im nordöstlichen Eck der Terrasse angegebenen Koten der Terrassenoberkante und des Geländes (+91,80 und +91,69) ist ersichtlich, dass der Höhenunterschied an dieser Stelle 11cm beträgt. Vor dem Hintergrund der (Bestands-)Angaben im Plan zur Zl. MA 37/...-2020, wonach die Geländekante 0,30m unter der Fußbodenoberkante des Erdgeschosses des Kleingartenwohnhauses liegt, lässt sich auch daraus der Schluss ziehen, dass das Gelände verändert wurde.

Die Angaben im mit Sichtvermerk der belangten Behörde vom 23.9.2008, Zl. MA 37/.../2008, versehenen Plan betreffend Zu- und Umbauarbeiten am gegenständlichen Kleingartenwohnhaus vermögen die Schlüssigkeit der Äußerungen des Amtssachverständigen in Bezug auf die hier relevanten Fragen im Übrigen schon deswegen nicht zu entkräften, weil in diesem Plan keine Höhenkoten des Geländes eingetragen sind (Verhandlungsprotokoll vom 9.5.2022, S. 4 und S. 6; siehe auch Gutachten vom 5.4.2022, S. 2). Die Frage der Zulässigkeit der ausgeführten Gebäudehöhe ist indes nicht verfahrensgegenständlich; diese braucht daher nicht festgestellt zu werden.

Die Ausführungen der Beschwerdeführerin und des Privatsachverständigen vermochten auch sonst die Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit der Ausführungen des Amtssachverständigen nicht in Frage zu stellen.

Aufgrund der eigenständigen Durchführung einer aktuellen Vermessung der gegenständlichen Liegenschaft und Terrasse durch den Amtssachverständigen, an deren Richtigkeit kein Zweifel hervorgekommen ist, war im Übrigen die Durchführung eines Ortsaugenscheines durch das Verwaltungsgericht nicht notwendig.

Schließlich ist beweiswürdigend festzuhalten, dass die Feststellungen betreffend die Geländehöhen aufgrund der für die gegenständlichen Beurteilungen zu hohen Messungenauigkeit von +/- 30cm nicht auf die von der belangten Behörde vorgelegten Luftbilder (OZ 6 des Gerichtsaktes) und aufgrund von für die Geländehöhe im Bereich des Anschlusses der Terrasse an das Kleingartenwohnaus nicht ausreichender Aussagekraft (so auch der Amtssachverständige, Verhandlungsprotokoll vom 9.5.2022, S. 6) nicht auf deren Vorbringen betreffend die Höhenlage eines näher bezeichneten Kanaldeckels auf der Liegenschaft (Verhandlungsprotokoll vom 10.2.2022, S. 3 f.; OZ 20 des Gerichtsaktes) gestützt werden.

4.6. Dass der unterkellerte Teil der Terrasse eine Fläche von 33,23m2 aufweist, ergibt sich aus dem hinsichtlich der Richtigkeit dieser Angaben nicht in Frage gestellten Gutachten des Privatsachverständigen, Herrn Dipl.-Ing. G. vom 19.1.2022 (Pkt. d) dieses Gutachtens). Dies wurde auch vom Behördenvertreter nicht substantiiert in Abrede gestellt (siehe Verhandlungsprotokoll vom 10.2.2022, S. 3 f.). Das Ausmaß der darüberhinausgehenden Fläche der nicht unterkellerten Terrasse braucht nicht festgestellt zu werden, da es nicht entscheidungserheblich ist, zumal sich der angefochtene Spruchpunkt 2. des gegenständlichen Bescheides auf die unterkellerte Terrasse bezieht (siehe unten bei der rechtlichen Beurteilung Pkt. IV.6.).

5. Dass Herr Dipl.-Ing. F. G. staatlich befugter und beeideter Ziviltechniker ist, folgt aus dessen Angaben in seinem Gutachten vom 19.1.2022. Es ist kein Grund hervorgekommen, an der Richtigkeit dieser Angaben zu zweifeln.

IV.Rechtliche Beurteilung

1. Mit der gegenständlichen Beschwerde wird lediglich Spruchpunkt 2. des Bescheides der belangten Behörde vom 26.7.2021, Zl. MA37/...-2020, bekämpft. Da dieser Spruchpunkt von Spruchpunkt 1. des Bescheides trennbar ist, ist daher im gegenständlichen Beschwerdeverfahren nur über Spruchpunkt 2. abzusprechen. Spruchpunkt 1. des Bescheides ist in Rechtskraft erwachsen (siehe VwGH 22.5.2019, Ro 2017/04/0025 mwN).

2. Gemäß § 129 Abs. 10 Bauordnung für Wien – BO für Wien, LGBl. Nr. 11/1930 idF LGBl. Nr. 25/2014, ist jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften zu beheben. Ein vorschriftswidriges Bauwerk, für das eine nachträgliche Bewilligung nicht erwirkt oder eine Bauanzeige nicht rechtswirksam erstattet wurde, zu beseitigen. Gegebenenfalls kann die Behörde Aufträge erteilen. Das im Beschwerdefall aufgrund der Widmung der Liegenschaft gemäß seinem § 1 Abs. 1 anzuwendende Wiener Kleingartengesetz 1996 – WKlG 1996, LGBl. Nr. 57/1996 idF LGBl. Nr. 61/2020, ist eine Bauvorschrift im Sinne des § 129 Abs. 10 BO für Wien (siehe VwGH 4.3.2008, 2005/05/0316; 6.9.2011, 2011/05/0105; 7.10.2021, Ro 2021/05/0001; jeweils mwN).

Das auf der gegenständlichen Liegenschaft errichtete (Wohn-)Gebäude ist gemäß § 2 Abs. 8 WKlG 1996 als Kleingartenwohnhaus zu qualifizieren, da es auf einem Kleingarten mit der Widmung Grünland – Erholungsgebiet – Kleingartengebiet für ganzjähriges Wohnen errichtet wurde und auch die übrigen Voraussetzungen (mindestens ein Aufenthaltsraum, Befriedigung eines ständigen Wohnbedürfnisses) unstrittig vorliegen.

Gemäß § 12 Abs. 1 WKlG 1996 darf das Ausmaß der bebauten Fläche gemäß § 80 Abs. 1 BO für Wien im Grünland – Erholungsgebiet – Kleingartengebiet für ganzjähriges Wohnen nicht mehr als 50m2 betragen. Die bebaute Fläche darf 25 vH der Fläche des Kleingartens nicht überschreiten.

Gemäß § 13 Abs. 2 WKlG 1996 dürfen Kleingartenwohnhäuser eine Gesamtkubatur von höchstens 265m³ über dem anschließenden Gelände haben, wobei der oberste Abschluss des Kleingartenwohnhauses nicht mehr als 5,50m über dem verglichenen Gelände liegen darf.

Gemäß § 15 Abs. 6 WKlG 1996 dürfen sich Keller von Kleingartenhäusern und Kleingartenwohnhäusern über das Kleingartenhaus und das Kleingartenwohnhaus hinaus auch unter die mit diesem verbundene Terrasse erstrecken. Sofern sie im Bereich der Terrasse geländebedingt über das anschließende Gelände ragen und die Terrasse beim Anschluss an das Kleingartenhaus oder Kleingartenwohnhaus an keiner Stelle mehr als 10cm über dem anschließenden Gelände liegt, sind sie nicht auf die bebaute Fläche und die Gesamtkubatur anzurechnen.

§ 15 Abs. 6 WKlG 1996 stellt auf das anschließende Gelände beim Anschluss der Terrasse an das Kleingartenwohnhaus ab (VwSlg. 18.910 A/2014). Die mit § 15 Abs. 6 WKlG 1996 erlaubte Erstreckung eines Kellers unter die Terrasse betrifft nur genehmigte Terrassen (VwGH 4.3.2008, 2005/05/0316).

Auch wenn Terrassen im Kleingartengebiet bewilligungsfrei sind (siehe § 8 Abs. 1 WKlG 1996), muss die gegenständliche Terrasse, soweit sie unterkellert ist, dem nach Maßgabe des mit Sichtvermerk der belangen Behörde vom 25.1.2021, Zl. MA 37/...-2020, versehenen Planes als gemäß § 8 WKlG 1996 iVm § 71 BO für Wien bewilligt geltenden Konsens (siehe § 8 Abs. 10 iVm Abs. 3 Z 2 und 3 WKlG 1996) entsprechen, zumal sie den oberen Abschluss eines Kellerzubaus zum bestehenden Kleingartenwohnhaus und damit einer nach § 8 Abs. 1 WKlG 1996 bewilligungspflichtigen Baumaßnahme darstellt (vgl. VwGH 12.10.2007, 2005/05/0127).

3. Der konsentierte Plan zur Zl. MA37/...-2020 sieht eine unterkellerte Terrasse mit einer Fläche von 33,3m2 vor, wobei die Fußbodenoberkante der Terrasse 0,20m unter der Fußbodenoberkante des Erdgeschosses des Kleingartenwohnhauses und 0,10m über dem anschließenden Gelände liegen soll (siehe dazu oben Pkt. II.3. und die beweiswürdigenden Erwägungen Pkt. III.3.).

Die Höhenlage des umliegenden Geländes vor Errichtung des gegenständlichen Kellerzubaus lässt sich dem konsentierten Plan zur Zl. MA37/...-2020 nicht entnehmen, zumal diesbezüglich keine absoluten Höhenangaben, sondern lediglich eine Bezugsgröße (-0,30m) im Verhältnis zur das Projektnull darstellenden Fußbodenoberkante des Erdgeschosses des Kleingartenwohnhauses eingetragen ist. Es ist insofern keine bestimmte Geländehöhe baubehördlich konsentiert. Dies folgt schon daraus, dass Geländeveränderungen im Kleingartengebiet bewilligungsfrei sind und auch dann nicht als bewilligt gelten würden, wenn sie im Plan dargestellt wären (VwSlg. 17.419 A/2008; 18.910 A/2014). Aus dem konsentierten Plan zur Zl. MA37/...-2020 ergibt sich aber eindeutig, dass nach der gemäß § 8 Abs. 10 iVm Abs. 3 Z 2 und 3 WKlG 1996 konsentierten Lage und Konfiguration des Kellerzubaus die Fußbodenoberkante der ihn nach oben abschließenden Terrasse 10cm über dem anschließenden Gelände und 20cm unter der das Projektnull darstellenden Fußbodenoberkante des Erdgeschosses des Kleingartenwohnhauses liegt (siehe dazu wiederum oben Pkt. II.3. und die beweiswürdigenden Erwägungen Pkt. III.3.).

3.1. Dieser bewilligten Höhenlage entspricht die unterkellerte Terrasse nach den oben unter Pkt. II.4. getroffenen Feststellungen nicht. Schon aufgrund der festgestellten, vom konsentierten Plan zur Zl. MA37/...-2020 abweichenden Höhe der Fußbodenoberkante der Terrasse im Verhältnis zur Fußbodenoberkante des Erdgeschosses des Kleingartenwohnhauses (sie liegt in etwa auf einer Ebene mit der Fußbodenoberkante des Erdgeschosses; siehe oben Pkt. II.4.), liegt daher eine Vorschriftswidrigkeit des Kellerzubaus iSd § 129 Abs. 10 BO für Wien vor. Dabei kommt es nach den klaren Angaben im konsentierten Plan zur Zl. MA37/...-2020 auf die jeweilige Fußbodenoberkante an, sodass die auf der Rohbetonoberkante der Terrasse angebrachte Holzbodenkonstruktion bei dieser Bemessung zu berücksichtigen ist (siehe dazu oben Pkt. II.3. und II.4. sowie die beweiswürdigenden Erwägungen Pkt. III.3.). Im Übrigen würde selbst eine Bemessung anhand der Rohbetonoberkante der Terrasse unter Außerachtlassung des Holzaufbaus keine Lage der Fußbodenoberkante der Terrasse von 20cm unter der Fußbodenoberkante der Terrasse unter der Fußbodenoberkante des Erdgeschosses des Kleingartenwohnhauses ergeben, zumal die Rohbetonoberkante nur 7cm unter der Oberkante des Holzaufbaus liegt (siehe wiederum oben Pkt. II.4.).

3.2. Das Ermittlungsverfahren hat überdies ergeben, dass zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides die Terrasse als oberster Abschluss des Kellerzubaus beim Anschluss an das Kleingartenwohnhaus um mehr als 10cm aus dem (Bestands-)Gelände ragte (siehe oben Pkt. II.4. und die beweiswürdigenden Erwägungen Pkt. III.4.2.).

Dies widerspricht nicht nur dem Konsens nach Maßgabe des Planes zur Zl. MA37/...-2020, sondern auch der Bestimmung des § 15 Abs. 6 zweiter Satz WKlG 1996. Nach dieser Bestimmung war aufgrund der damaligen Lage des obersten Abschlusses des Kellerzubaus die durch den Kellerzubau bebaute Fläche und seine über dem Gelände liegende Kubatur jener des bereits bestehenden Kleingartenwohnhauses zuzurechnen. Dadurch wurde zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides jedenfalls die Vorgabe des § 12 Abs. 1 WKlG 1996 nicht eingehalten, da die bebaute Fläche somit insgesamt 83,22m2 (49,992 durch das Kleingartenwohnhaus bebaute Fläche zuzüglich 33,23m2 durch den Kellerzubau bebauter Fläche) betrug.

In Bezug auf seither vorgenommene faktische Veränderungen (feststellungsgemäß ragt die Terrasse nunmehr nur mehr 10cm über das Gelände, siehe oben Pkt. II.4.) ist darauf zu verweisen, dass das Verwaltungsgericht im Verfahren über einen baupolizeilichen Auftrag zwar Sachverhaltsänderungen gegenüber der Erlassung des Auftrages durch die belangte Behörde grundsätzlich zu berücksichtigen hat. Wird aber jener Zustand hergestellt, der dem angefochtenen behördlichen Auftrag entspricht, stellt dies nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine vom Verwaltungsgericht zu beachtende Veränderung des maßgebenden Sachverhaltes dar. In einem solchen Fall darf – schon aus Gründen des Rechtsschutzes desjenigen, der ein Leistungsgebot befolgt – die Sachlage nicht anders gesehen werden, als ob in der Zeit nach der Erlassung des Bescheides, mit dem die Verpflichtung zur Leistung ausgesprochen worden ist, nichts geschehen wäre (vgl. etwa VwGH 7.8.2013, 2013/06/0075; 26.11.2015, Ra 2015/07/0118; 29.6.2017, Ra 2017/06/0103; 4.7.2019, Ra 2017/06/0116; 28.4.2022, Ra 2022/06/0056).

Vor diesem Hintergrund braucht im Übrigen nicht beurteilt zu werden, ob die seit Bescheiderlassung vorgenommenen Veränderungen in Anbetracht der übrigen Feststellungen zur Lage des Geländes überhaupt eine Herstellung des rechtmäßigen Zustandes darstellen. Anzumerken ist freilich, dass nur die faktische Herstellung des rechtmäßigen Zustandes einer Vollstreckung des baupolizeilichen Auftrages entgegenstehen würde (vgl. etwa VwGH 23.7.2009, 2009/05/0193; 25.3.2010, 2009/05/0290).

4. Im Ergebnis ist der angefochtene Spruchpunkt 2. des gegenständlichen Bescheides zurecht ergangen. Allerdings ist bei der Erlassung eines Bauauftrages das Schonungsprinzip zu berücksichtigen (vgl. VwSlg. 16.860 A/2006). Folglich ist der Beschwerdeführerin auch der Alternativauftrag zu erteilen, anstatt der Beseitigung der gegenständlichen unterkellerten Terrasse deren konsensgemäßen Zustand herzustellen (zur Zulässigkeit von Alternativaufträgen siehe etwa VwGH 20.3.2014, Ro 2014/07/0046). Eine solche Alternative kommt bereits im Spruch des angefochtenen Bescheides mit dem Satz „Es steht der Eigentümerin der Baulichkeit frei, die Bewilligung vom 25.01.2021, AZ: MA 37/...- 2020-1 zu konsumieren.“ zum Ausdruck.

Mit dem gegenständlichen Erkenntnis wird – ohne die Sache auszutauschen – klargestellt, dass der Beschwerdeführerin anstatt einer Beseitigung des Kellerzubaus auch eine Herstellung des nach Maßgabe des Planes zur Zl. MA37/...-2020 konsentierten Zustandes freisteht und dieser konsentierte Zustand näher präzisiert (zur Konkretisierung eines baupolizeilichen Auftrages im Rahmen des – damals – Berufungsverfahrens siehe VwGH 22.1.1998, 97/06/0188; zur Verpflichtung, eine Spruchpräzision vorzunehmen siehe VwGH 12.4.2021, Ra 2019/06/0118).

4.1. In Bezug auf die Herstellung des konsensgemäßen Zustandes nach Maßgabe des zur Zl. MA37/...-2020 genehmigten Planes (zweite Alternative des nunmehr präzisierten 2. Spruchpunktes des gegenständlichen Bescheides) ist auf Folgendes hinzuweisen:

Nach § 15 Abs. 1 letzter Satz WKlG 1996 sind Baulichkeiten der bestehenden Höhenlage möglichst anzupassen, womit jenes Niveau gemeint ist, das ohne diese Baulichkeiten und vor ihrer Errichtung vorhanden ist (vgl. VwGH 27.8.2014, 2013/05/0043; siehe auch VwGH 15.3.2011, 2008/05/0024). Nach § 16 Abs. 2 WKlG 1996 sind Geländeveränderungen nur im unbedingt erforderlichen Ausmaß zulässig. Voraussetzung für eine zulässige Geländeveränderung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass eine für sich rechtmäßige Baulichkeit (also eine, die jedenfalls auch § 15 Abs. 1 letzter Satz WKlG 1996 entspricht) vorhanden ist bzw. errichtet wird, mit der die Geländeveränderungen – als flankierende Maßnahmen – im Zusammenhang stehen (vgl. VwGH 15.3.2011, 2008/05/0024; 27.8.2014, 2013/05/0043). § 16 Abs. 2 WKlG 1996 bedeutet aber nicht, dass die Zulässigkeit eines ansonsten insbesondere auf Grund seiner eigenen Dimension oder Situierung unzulässigen Baus durch Geländeveränderungen erst herbeigeführt werden darf (vgl. VwGH 15.3.2011, 2008/05/0024; 27.8.2014, 2013/05/0043).

Das Gelände rund um das Kleingartenwohnhaus auf der gegenständlichen Liegenschaft wurde, wie auf Grundlage der nachvollziehbaren Äußerungen des beigezogenen vermessungstechnischen Amtssachverständigen festgestellt wurde, jedenfalls gegenüber der im November 2015 vorherrschenden Situation verändert (siehe oben Pkt. II.4. sowie die beweiswürdigenden Erwägungen oben Pkt. III.4.5.). Weiters wurde festgestellt, dass der Höhenunterscheid zwischen dem das Kleigartenwohnhaus umgebenden Gelände und der Fußbodenoberkante des Erdgeschosses des Kleingartenwohnhauses nicht mehr 30cm beträgt, wie dies noch im Plan zur Zl. MA37/...-2020 angegeben ist, sondern im Mittel 12cm (siehe wiederum Pkt. II.4. sowie die beweiswürdigenden Erwägungen oben Pkt. III.4.5).

Ein Verständnis des konsentierten Planes zur Zl. MA37/...-2020 dahingehend, dass die bewilligte Höhenlage der Fußbodenoberkante der gegenständlichen unterkellerten Terrasse erst durch vorzunehmende Geländeveränderungen herzustellen ist, verbietet sich vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtslage und Rechtsprechung. Wenn seit dem Eintreten Bewilligungsfiktion nach § 8 Abs. 10 WKlG 1996 betreffend die unterkellerte Terrasse vorgenommene Geländeveränderungen erst dazu führen, dass die unterkellerte Terrasse beim Anschluss an das Kleingartenwohnhaus nicht mehr als 10cm aus dem Gelände ragt, kann weder davon gesprochen werden, dass die Terrasse iSd § 15 Abs. 1 letzter Satz WKlG 1996 der bestehenden Höhenlage angepasst ist, noch dass die Geländeveränderungen das nach § 16 Abs. 2 WKlG 1996 zulässige Ausmaß einhalten. Würde sohin ein gegenüber dem Gelände, wie es zum Zeitpunkt des Eintritts der Bewilligungsfiktion bestand, verändertes Gelände als Grundlage für die Ausführung der nach Maßgabe des Planes zur Zl. MA37/...-2020 konsentierten unterkellerten Terrasse herangezogen werden, wäre eine solche Geländeveränderung unrechtmäßig und allenfalls in einem Verfahren nach § 129 Abs. 10 BO für Wien aufzugreifen (vgl. wiederum VwGH 27.8.2014, 2013/05/0043 und VwGH 15.3.2011, 2008/05/0024).

Geländeveränderungen sind für sich genommen jedoch nicht Gegenstand des angefochtenen Bauauftrages, zumal – auch unter Berücksichtigung der Bescheidbegründung (vgl. VwGH 12.4.2021, Ra 2019/06/0118), in der Geländeveränderungen nicht angesprochen werden – die Anordnung in Spruchpunkt 2. des gegenständlichen Bescheides, das ursprüngliche Gelände wieder herstellen zu lassen, dahingehend zu verstehen ist, dass nach der aufgetragenen Beseitigung der unterkellerten Terrasse das vor der Errichtung des Kellerzubaus bestanden habende Gelände wiederherzustellen ist (zu einer derartigen, mit der Beseitigung eines unzulässigen Kellerzubaus verbundenen Anordnung siehe etwa den dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 12.10.2007, 2005/05/0127, zugrundeliegenden Bescheid). Aufgrund der Begrenzung der Sache des Beschwerdeverfahrens durch den Spruch des angefochtenen Bescheides (siehe VwSlg. 8848 A/1975; siehe z.B. auch VwSlg. 19.003 A/2014 mwN) war über die Zulässigkeit von vorgenommenen Geländeveränderungen im gegenständlichen Verfahren nicht abzusprechen. Daher war weder das exakte Ausmaß der Geländeveränderungen noch der genaue Zeitpunkt ihrer Vornahme festzustellen und ist auch ein Vergleich mit dem Gelände, wie es sich zum Zeitpunkt des Eintretens der Bewilligungsfiktion betreffend Zu- und Umbauten am Kleingartenwohnhaus im Jahr 2008 darstellte, nicht entscheidungswesentlich (dies unterscheidet den gegenständlichen Bauauftrag im Übrigen von jenem, der dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 7.10.2020, Ra 2020/05/0026, zugrunde lag).

Wenn der konsensgemäße Zustand der vom gegenständlichen Bauauftrag erfassten unterkellerten Terrasse nach Maßgabe des Planes zur Zl. MA37/...-2020 hergestellt wird, ist demnach die Fußbodenoberkante der unterkellerten Terrasse in ihre bewilligte Höhenlage sowohl im Verhältnis zum umliegenden Gelände als auch im Verhältnis zur Fußbodenoberkante des Erdgeschosses des Kleingartenwohnhauses zu setzen. Die Fußbodenoberkannte der unterkellerten Terrasse muss daher 20cm unter der Fußbodenoberkante des Erdgeschosses des Kleingartenwohnhauses und 10cm über dem umliegenden Gelände liegen.

4.2. Sollte die Beschwerdeführerin dem gegenständlichen Bauauftrag hingegen nachkommen, indem die nicht konsensgemäß ausgeführte unterkellerte Terrasse beseitigt wird (erste Alternative des nunmehr präzisierten 2. Spruchpunktes des gegenständlichen Bescheides), wäre in der Folge – wie in Bezug auf diese Alternative bereits im angefochtenen 2. Spruchpunkt des gegenständlichen Bescheides angeordnet – das vor der Errichtung des Kellerzubaus bestanden habende Gelände wieder herzustellen (vgl. wiederum den dem Erkenntnis VwGH 12.10.2007, 2005/05/0127 zugrundeliegenden Bescheid).

5. Die im angefochtenen Bescheid vorgeschriebene Leistungsfrist von sechs Monaten, gegen welche sich die Beschwerdeführerin während des gesamten Beschwerdeverfahrens nicht gewendet hat, ist zur technischen Durchführung des gegenständlichen Auftrages angemessen.

6. Zur von der belangten Behörde im Zuge des Beschwerdeverfahrens konstatierten Überschreitung der bewilligten Terrassenfläche ist schließlich darauf hinzuweisen, dass sich der angefochtene Spruchpunkt 2. des gegenständlichen Bescheides explizit nur auf die unterkellerte Terrasse bezieht. Der unterkellerte Teil der Terrasse entspricht flächenmäßig dem konsentierten Plan zur Zl. MA37/...-2020 (siehe dazu oben Pkt. II.3. und Pkt. II.4.).

Soweit zusätzliche, nicht unterkellerte, Flächen als Terrasse ausgestaltet sein sollten, wären diese Flächen vom gegenständlichen Bauauftrag nicht erfasst und sind damit auch nicht Sache des gegenständlichen verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (siehe wiederum VwSlg. 8848 A/1975; siehe z.B. auch VwSlg. 19.003 A/2014 mwN). Ob solche Flächen als Terrasse iSd § 16 Abs. 2 WKlG 1996 zu qualifizieren wären (und daher aufgrund der Überschreitung der in dieser Bestimmung normierten insgesamt höchstzulässigen Fläche an Terrassen zu beseitigen wären) oder nicht, ist daher im gegenständlichen Verfahren nicht zu prüfen.

7. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen, oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den Vorgaben des § 15 Abs. 6 WKlG 1996 für die Gestaltung von Kellern von Kleingartenwohnhäusern, zur Präzisierung des Bescheidspruches durch das Verwaltungsgericht und zur Sache des Beschwerdeverfahrens ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung. Auch ist die dazu vorliegende, oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfragen vor, zumal die Beurteilung des Konsenses der in Rede stehenden unterkellerten Terrasse im konkreten Fall insbesondere von Fragen der Beweiswürdigung abhängt, denen regelmäßig als nicht über den Einzelfall hinausreichend keine grundsätzliche Bedeutung im Sinn von Art. 133 Abs. 4 B-VG zukommt (vgl. etwa VwGH 26.4.2021, Ra 2018/05/0285 mwN.