Landesverwaltungsgericht Wien VGW-122/043/13246/2021

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 04.04.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2022:VGW.122.043.13246.2021

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Mag.a Kovar-Keri über die Beschwerde der Frau Dr. A. B., Wien, C.-straße, gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den …, vom 14.07.2021, Zahl ..., mit welchem I.) gemäß § 359b Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) die Feststellung getroffen wurde, dass die genehmigte Betriebsanlage des Bewilligungswerbers D. E. im Standort Wien, F.-straße, zur Ausübung des Gewerbes "Gastgewerbe in der Betriebsart Restaurant" geändert wird und II.) die Einwendung der Beschwerdeführerin gegen die Art der Verfahrenswahl gemäß § 359b GewO 1994 abgewiesen wurde,

zu Recht erkannt:

I. Gemäß § 28 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG wird der Beschwerde keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt.

II. Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG ist die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundesverfassungsgesetz – B-VG an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.

Entscheidungsgründe

Ad I.

Die Gewerbebehörde hat einen Bescheid mit nachfolgendem Inhalt erlassen:

„I.)

Die mit rechtskräftigem Bescheid vom 04.08.1984, ... und mit rechtskräftigen Folgebescheiden, zuletzt vom 29.10.2015, GZ: ..., genehmigte Betriebsanlage des Bewilligungswerbers D. E. im Standort Wien, F.-straße, zur Ausübung des Gewerbes „Gastgewerbe in der Betriebsart in der Betriebsart Restaurant”, soll wie folgt geändert werden:

Beschreibung der Änderung:

In der bereits bestehenden Betriebsanlage werden im Gastgarten mit insgesamt 68 Verabreichungsplätzen maximal 5 Shishapfeifen pro Stunde im Gastgarten am Gehsteig und maximal 7 Shishapfeifen pro Stunde im Gastgarten in der Parkspur (insgesamt max. 12 Shishapfeifen) gleichzeitig im Zeitraum von Montag bis Sonntag von 10:00 Uhr bis 23:00 Uhr bzw. im Rahmen einer Verordnung gemäß § 76a Abs. 8 GewO 1994 bis 24:00 Uhr bereitgestellt.

Die Tabakmenge wird mittels einer Waage bestimmt und beträgt pro Shishapfeife maximal 30 Gramm. Die Kohlestücke wiegen maximal 25 Gramm.

Die zur Kenntnis genommenen Betriebszeiten des Gastgartens Montag bis Sonntag von 08:00 Uhr bis 23:00 Uhr bzw. im Rahmen einer Verordnung nach § 76a GewO Abs. 9 GewO 1994 sowie die übrige Betriebsanlage bleiben unverändert.

Das Magistratische Bezirksamt für den ... Bezirk stellt fest, dass es sich bei dieser Betriebsanlage einschließlich der oben beschriebenen Änderungen um eine Anlage gemäß § 359b Abs. 1 Z 3 und 5 i.V.m. Abs. 5 GewO 1994 in Verbindung mit § 1 Z 1 der Verordnung, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, BGBl. Nr. 850/1994, in der geltenden Fassung, handelt, da die Betriebsanlage über weniger als 200 Verabreichungsplätze verfügt und lediglich Hintergrundmusik dargeboten wird.

Folgende mit dem amtlichen Genehmigungsstempel versehene Unterlagen bilden einen integrierenden Bestandteil dieses Bescheides:

(A1-D1) Beschreibung der Änderung der Betriebsanlage

(A2-D2) Gutachten über die Immissionen von Gerüchen vom 23.09.2020

II.)

Die Einwendung von Frau Hon. Prof. Dr. A. B. gegen die Art der Verfahrenswahl wird gemäß § 359b GewO 1994 abgewiesen.“

Dagegen langte die folgende form- und fristgerecht eingebrachte Beschwerde mit folgendem Wortlaut ein:

--Grafik nicht anonymisierbar--

Die belangte Behörde legte den bezughabenden Verwaltungsakt vor.

Das Verwaltungsgericht Wien übermittelte die gegenständliche Beschwerde den weiteren Verfahrensparteien, nämlich dem Konsenswerber und dem Arbeitsinspektorat und eröffnete diesen die Möglichkeit zur Stellungnahme.

Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:

Nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens (Beschwerdevorbringen, Parteienvorbringen sowie Einsichtnahme in den verwaltungsbehördlichen Akt) steht folgender Sachverhalt fest:

Mit Schreiben vom 24. September 2020 beantragte der Konsenswerber die Genehmigung der Änderung der Betriebsanlage im Standort Wien, F.-straße, zur Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart eines Restaurants um die Hinzunahme von 12 Shishapfeifen pro Stunde im Gastgarten in der Parkspur, wobei die Tabakmenge pro Shishapfeife mit 30 Gramm beschränkt ist sowie die Kohlestücke maximal 25 Gramm wiegen.

Die Betriebsanlage verfügt über 95 Verabreichungsplätze im Inneren und 68 Verabreichungsplätzen im Gastgarten. In der Betriebsanlage wird Musik in Form der Hintergrundmusik dargeboten.

Auf Grund der Bekanntgabe durch die belangte Behörde vom 12. April 2021 erfuhr die Beschwerdeführerin, die Mieterin einer Wohnung in Wien, C.-straße ist, von dem gegenständlichen Projekt und erhob mit Schriftsatz vom 29. April 2021 Einwendungen sowohl gegen die Wahl des vereinfachten Genehmigungsverfahrens als auch in materieller Hinsicht.

In weiterer Folge erließ die belangte Behörde nach Einholung von Stellungnahmen des gewerbetechnischen Amtssachverständigen, des Amtssachverständigen für Luftreinhaltung, des medizinischen Amtssachverständigen und des Arbeitsinspektorates den nunmehr angefochtenen Bescheid.

Diese Feststellungen gründen auf dem unbedenklichen Akteninhalt, den Einreichunterlagen und wurden überdies nicht bestritten. Insbesondere wurden die für die Wahl des Verfahrens maßgeblichen Parameter der Betriebsanlage (Zahl der Verabreichungsplätze, Art der Musikdarbietung) nicht bestritten.

In rechtlicher Hinsicht folgt daraus:

Gemäß § 359b Abs. 1 GewO 1994 ist ein vereinfachtes Genehmigungsverfahren gemäß Abs. 2 bis 4 durchzuführen, wenn

1. jene Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, deren Verwendung die Genehmigungspflicht begründen könnte, ausschließlich solche sind, die in Verordnungen gemäß § 76 Abs. 1 oder Bescheiden gemäß § 76 Abs. 2 angeführt sind oder die nach ihrer Beschaffenheit und Wirkungsweise vornehmlich oder auch dazu bestimmt sind, in Privathaushalten verwendet zu werden, oder

2. das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m² beträgt und die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 300 kW nicht übersteigt oder

3. die Art der Betriebsanlage in einer Verordnung nach Abs. 5 genannt ist oder

4. das Verfahren eine Spezialgenehmigung (§ 356e) betrifft oder

5. bei einer nach § 81 genehmigungspflichtigen Änderung hinsichtlich der Betriebsanlage einschließlich der geplanten Änderung einer der in Z 1 bis 4 festgelegten Tatbestände erfüllt ist.

Ergibt sich nach § 359b Abs. 2 GewO 1994 aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen (§ 353), dass zumindest eine der Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllt ist, so hat die Behörde das Projekt mit dem Hinweis bekanntzugeben, dass die Projektunterlagen innerhalb eines bestimmten, drei Wochen nicht überschreitenden Zeitraumes bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können. Für diese Bekanntgabe ist § 356 Abs. 1 sinngemäß anzuwenden. Innerhalb dieser Frist können Nachbarn (§ 75 Abs. 2) einwenden, dass die Voraussetzungen für die Durchführung des vereinfachten Verfahrens nicht vorliegen. Erheben sie innerhalb der gesetzten Frist keine diesbezüglichen Einwendungen, endet die Parteistellung. Auf diese Rechtsfolge ist in der Bekanntmachung ausdrücklich hinzuweisen. § 42 Abs. 3 AVG gilt sinngemäß. Darüber hinaus gehend steht den Nachbarn keine Parteistellung zu.

Nach Ablauf der in der Bekanntgabe angeführten Frist hat die Behörde gemäß Absatz 3 dieser Bestimmung unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn und, wenn nach dem Stand der Technik (§ 71a) und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden, die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 sowie der gemäß § 77 Abs. 3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen.

Gemäß § 359b Abs. 4 GewO 1994 gilt der Bescheid gemäß Abs. 3 als Genehmigungsbescheid für die Anlage. Die Behörde hat binnen zwei Monaten nach Einlangen des Genehmigungsansuchens und dessen Beilagen (§ 353) zu entscheiden. Die Verwaltungsgerichte der Länder haben spätestens zwei Monate nach Einlangen der Beschwerde gegen den Bescheid zu entscheiden. IPPC-Anlagen und Betriebe im Sinne des § 84b Z 1 sind nicht dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen.

Der Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft hat nach § 359b Abs. 5 GewO 1994 durch Verordnung Arten von Betriebsanlagen zu bezeichnen, die dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs. 2 bis 4 zu unterziehen sind, weil auf Grund der vorgesehenen Ausführung der Anlagen (insbesondere der Beschaffenheit und Wirkungsweise der Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, der elektrischen Anschlussleistung der eingesetzten Maschinen und Geräte, der Betriebsweise, der räumlichen Ausdehnung der Anlage, der Art und Menge der in der Anlage gelagerten, geleiteten, umgeschlagenen, verwendeten oder hergestellten Stoffe) nach Art, Ausmaß und Dauer der Emissionen dieser Anlagen zu erwarten ist, dass die gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt und Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden.

Gemäß § 1 Z 1 der auf Grund des § 359b Abs. 5 GewO 1994 erlassenen Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, BGBl Nr 850/1994idF BGBl II Nr 19/1999 sind folgende Arten von Betriebsanlagen dem vereinfachten Verfahren gemäß § 359b Abs. 1 GewO 1994 zu unterziehen:

1. Betriebsanlagen zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs. 1 Z 2 bis 4 GewO 1994, in denen bis zu 200 Verabreichungsplätze bereitgestellt werden und in denen weder musiziert noch, zB mit einem Tonbandgerät, Musik wiedergegeben wird (nicht unter dieses Musizieren bzw. Wiedergeben von Musik fällt bloße Hintergrundmusik, die leiser ist als der übliche Gesprächston der Gäste).

Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen oder des nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs. 1 Z 4 lit. g angeführten Nutzungsrechte,

2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

Die Genehmigungspflicht besteht nach § 74 Abs. 3 GewO 1994 auch dann, wenn die Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen nicht durch den Inhaber der Anlage oder seine Erfüllungsgehilfen, sondern durch Personen in der Betriebsanlage bewirkt werden können, die die Anlage der Art des Betriebes gemäß in Anspruch nehmen.

Nachbarn im Sinne dieses Bundesgesetzes sind gemäß § 75 Abs. 2 GewO 1994 alle Personen, die durch die Errichtung, den Bestand oder den Betrieb einer Betriebsanlage gefährdet oder belästigt oder deren Eigentum oder sonstige dingliche Rechte gefährdet werden könnten. Als Nachbarn gelten nicht Personen, die sich vorübergehend in der Nähe der Betriebsanlage aufhalten und nicht im Sinne des vorherigen Satzes dinglich berechtigt sind. Als Nachbarn gelten jedoch die Inhaber von Einrichtungen, in denen sich, wie etwa in Beherbergungsbetrieben, Krankenanstalten und Heimen, regelmäßig Personen vorübergehend aufhalten, hinsichtlich des Schutzes dieser Personen, und die Erhalter von Schulen hinsichtlich des Schutzes der Schüler, der Lehrer und der sonst in Schulen ständig beschäftigten Personen.

Die Beschwerdeführerin ist Mieterin der Wohnung in Wien, C.-straße. Sie hält sich daher im räumlichen Nahbereich der gegenständlichen Betriebsanlage regelmäßig auf und ist als Nachbarin zu qualifizieren.

Im vereinfachten Genehmigungsverfahren gemäß § 359b GewO haben Nachbarn nach dem Gesetzeswortlaut keine Parteistellung. Vielmehr können Nachbarn innerhalb der von der Behörde in der öffentlichen Kundmachung festgesetzten Frist lediglich einwenden, dass die Voraussetzungen für die Durchführung des vereinfachten Verfahrens nicht vorliegen.

Die Beschwerdeführerin hat am 29. April 2021 Einwendungen gegen die Wahl des vereinfachten Genehmigungsverfahrens erhoben, dies mit der Begründung, dass auf Grund der beantragten Verwendung von Shishapfeifen eine unzumutbare Belästigung durch Geruch und Schadstoffe sowie eine Gesundheitsgefährdung gegeben sei und das vereinfachte Genehmigungsverfahren nicht zulässig sei. Die für die Wahl des vereinfachten Genehmigungsverfahrens maßgeblichen Parameter und Größen hat sie in Bezug auf die gegenständliche Betriebsanlage nicht in Zweifel gezogen.

Mit diesem Vorbringen hat die Beschwerdeführerin eine Einwendung erhoben, die allerdings nicht geeignet ist, die Rechtswidrigkeit der Wahl des vereinfachten Genehmigungsverfahrens zu begründen, sind doch für die Qualifikation eines Genehmigungsansuchens unter das Regime des ordentlichen oder des vereinfachten Genehmigungsverfahrens faktische Größen maßgeblich.

Im vorliegenden Fall wird Musik in einer Lautstärke, die über die bloße Darbietung von Hintergrundmusik nicht hinausgeht, und von einer Anlage, die die nach ihrer Beschaffenheit und Wirkungsweise auch dazu bestimmt ist, in Privathaushalten verwendet zu werden, dargeboten. Es werden insgesamt 163 Verabreichungsplätze zur Verfügung gestellt.

Die belangte Behörde hat daher in zutreffender Weise das vereinfachte Genehmigungsverfahren zur Beurteilung des gegenständlichen Genehmigungsansuchens gewählt.

Wenn die Beschwerdeführerin vermeint, in Anbetracht der durch Shishapfeifen hervorgerufenen Gesundheitsgefährdung sei das ordentliche Verfahren anzuwenden, so ist diese Rechtsansicht nicht vom Gesetzestext gedeckt. So führt der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 30. Jänner 2019, Zl. Ra 2017/04/0138, aus, dass aufgrund der Neustrukturierung des Tatbestandes des § 359b GewO 1994 sich ergibt, dass die Unbedenklichkeitsprognose im Hinblick auf die gewerberechtlichen Schutzgüter nicht mehr mit dem Anwendungstatbestand verknüpft ist, sondern nach der Bekanntmachung gemäß § 359b Abs. 2 GewO 1994 als selbständiges Kriterium von der Gewerbehörde zu prüfen ist (vgl. ErläutRV 1475 BlgNR 25. GP 2, 14). Die Parteistellung der Nachbarn bezieht sich hingegen ausdrücklich nur auf die vorgelagerte Frage, ob die Zuordnung zu einem der Anwendungsfälle der Norm vorliegt (Bergthaler, Betriebsanlagen nach der Verwaltungsreform 2017, in Furherr (Hrsg), Verwaltungsreform im Anlagenrecht, 51ff (57)). Darüber hinaus gehend steht den Nachbarn laut ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung keine Parteistellung zu. Im vereinfachten Betriebsanlagengenehmigungsverfahren gemäß § 359b Abs. 1 GewO 1994 kommt den Nachbarn nicht die Stellung als Partei, sondern nur ein Anhörungsrecht zu. Dieses Anhörungsrecht vermittelt ihnen aber keinen Anspruch auf die Berücksichtigung bestimmter (materieller) Interessen (vgl. VwGH vom 13. Dezember 2000, Zl. 2000/04/0095 und die dort zit Vorjudikatur). Lediglich in der Frage, ob überhaupt die Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens gegeben sind, kommt den Nachbarn eine insoweit eingeschränkte Parteistellung zu (vgl. VwGH vom 21. November 2001, Z. 2001/04/0198, 0199).

Die belangte Behörde hat sohin in rechtskonformer Weise das gegenständliche Ansuchen dem Regime des vereinfachten Genehmigungsverfahrens unterzogen und die darauf gerichtete Einwendung der Beschwerdeführerin zu Recht abgewiesen. Es war daher der Beschwerde kein Erfolg beschieden und der angefochtene Bescheid mit der spruchgemäßen Korrektur zu bestätigen.

Lediglich der Vollständigkeit halber darf bemerkt werden, dass die belangte Behörde das gegenständliche Ansuchen ordnungsgemäß behandelt hat und nach einem rechtskonformen Verfahren feststellen konnte, dass auf Grund der in den Einreichunterlagen beschriebenen Situation, der projektierten Shishapfeifen und der hervorgerufenen Emissionen bei den Nachbarn der Betriebsanlage keine Belästigung durch Geruch und Rauch zu erwarten sind. Eine Gesundheitsgefährdung war in Anbetracht der Tatsache, dass die im Immissionsschutzgesetz-Luft gemäß Anlage 1 festgelegten Immissionsgrenzwerte, an den durch das geplante Projekt am höchst belasteten Bereiche eingehalten werden, nicht anzunehmen.

Eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides war sohin nicht zu erkennen und erweist sich das Beschwerdevorbringen als nicht geeignet, der Beschwerde zu Erfolg zu verhelfen.

Die rechtskundige Beschwerdeführerin hat trotz ausdrücklichem Hinweis in der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Bescheides keine öffentliche mündliche Verhandlung beantragt. Auch von keiner anderen Verfahrenspartei erging hiezu ein Antrag. Auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte überdies gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG verzichtet werden, da bereits aus der Aktenlage erkennbar war, dass eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt.

Ad II.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.