Landesverwaltungsgericht Wien VGW-211/005/RP23/16543/2019

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.04.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2020:VGW.211.005.RP23.16543.2019

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch die Landesrechtspflegerin Ing. Zant über die Beschwerde des Herrn A. B. vertreten durch Rechtsanwalts GmbH Co KG, gegen den Bescheid des Magistrats der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37, Baupolizei - …, vom 18.11.2019, Zl. …, Auftrag gemäß § 129 Abs. 10 BO für Wien – Vorschriftswidrigkeit, zu Recht e r k a n n t:

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird die Beschwerde hinsichtlich Spruchpunk 1.) und 3.) als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG wird die Beschwerde hinsichtlich Spruchpunkt 2.) abgewiesen und der angefochtene Spruchpunkt mit der Maßgabe bestätigt als dieser nunmehr zu lauten hat:

„Die beiden zwischen Haus und Grundgrenze zur Liegenschaft Wien, C.-straße 3 errichteten Nebengebäude im Ausmaß von ca. 3,0 m x 6,50 m (Garage) und ca. 3,0 m x 2,00 m (Gerätehütte) und einer Höhe von ca. 2,54 m bis 3,0 m sind, samt der in diesem Bereich befestigten Fläche, zu entfernen und es ist dieser Bereich entsprechend dem gültigen Flächenwidmungs- und Bebauungsplan gärtnerisch auszugestalten.“

Entscheidungsgründe

Anlässlich der am 13.11.2019 durch einen Sachbearbeiter der Magistratsabteilung 37 abgehaltenen Ortsaugenscheinsverhandlung auf der Liegenschaft Wien, C.-straße 1, EZ 2 der Kat. Gemeinde D., wurde im Beisein des nunmehrigen Beschwerdeführers Folgendes festgestellt:

Die straßenseitige Einfriedung wurde als Sockel mit horizontalen Lamellenfeldern anstatt als Sockel mit vertikalen Holzlatten hergestellt.

Zwischen dem Haus und der Grundgrenze zur Liegenschaft Wien, C.-straße 3 wurde anstatt dem bewilligten Flugdach (5,0 x 3,0 m) ein Nebengebäude im Ausmaß von ca. 8,5 x 3,0 m und ca. 2,60 m Höhe hergestellt.

Die bewilligte Terrasse (18,24 m²) wurde Richtung straßenseitiger Einfriedung um ca 18 m² durch eine befestigte Fläche vergrößert.

Daraufhin erließ die Behörde den nunmehr bekämpften Bescheid vom 18.11.2019 mit dem der Eigentümer der Baulichkeit auf der gegenständlichen Liegenschaft gemäß § 129 Abs. 10 BO für Wien binnen 6 Monaten nach Rechtskraft des Bescheides beauftragt wurde:

„1.) Die straßenseitige Einfriedung ist gemäß Bewilligung vom 6.6.2011, MA 37/4-11 konsensgemäß herzustellen.

2. ) Das Nebengebäude im Ausmaß von ca. 8,5 x 3,0 m und ca. 2,60 m Höhe zwischen Haus und Grundgrenze zur Liegenschaft Wien, C.-straße 3 samt der in diesem Bereich befestigten Fläche ist zu entfernen und es ist dieser Bereich entsprechend dem gültigen Flächenwidmungs- und Bebauungsplan gärtnerisch auszugestalten.

3. ) Die befestigte Fläche zwischen der bewilligten Terrasse (18,24 m²) und der straßenseitigen Einfriedung ist zu entfernen und es ist dieser Bereich entsprechend dem gültigen Flächenwidmungs- und Bebauungsplan gärtnerisch auszugestalten.“

In der dagegen eingebrachten Beschwerde brachte der Beschwerdeführer als Beschwerdegründe Folgendes vor:

„1 Beschwerdegründe:

Der Bescheid wird seinem gesamten Umfang nach wegen

Inhaltlicher Rechtswidrigkeiten sowie

Verfahrensmängeln

angefochten.

2 Zu Spruchpunkt 1.)

In Spruchpunkt 1 des angefochtenen Bescheides wird die konsensgemäße Herstellung der Einfriedung angeordnet.

2. 1 Rechtswidrigkeit des Inhalts

In der Begründung des Bescheides ist bloß die Bestimmung des § 129 Abs. 10 BO angeführt worden, wonach ein vorschriftswidriges Bauwerk, für das eine nachträgliche Bewilligung nicht erwirkt oder eine Bauanzeige nicht rechtswirksam erstattet worden ist, zu beseitigen ist.

Die Behörde ist, wie sie dem Beschwerdeführer im Verfahren mitgeteilt hat - unrichtig - davon ausgegangen, dass eine nachträgliche Baubewilligung im Hinblick auf § 86 Abs. BO nicht zu erlangen sei; dem Beschwerdeführer so dazu auch gar nicht die Möglichkeit einzuräumen wäre, eine solche zu erlangen.

§ 86 Abs. 3 BO ordnet für Einfriedungen von Vorgärten gegen die Verkehrsfläche an, dass diese den freien Durchblick nicht zu hindern haben. Abweichungen davon sind jedoch zulässig, wenn dadurch das örtliche Stadtbild nicht beeinträchtigt wird.

Im vorliegenden Fall beeinträchtigt die hergestellte Einfriedung nicht das örtliche Stadtbild und erfüllt so die Voraussetzungen des § 86 Abs. 3 Satz 2 BO.

Es handelt sich so nur um geringfügige Abweichungen von der Baubewilligung, für die eine gesonderte Bewilligung nicht erforderlich war; gelten diese vielmehr gemäß § 73 Abs. 3 BO mit der - erstatteten - Fertigstellungsanzeige als saniert.

2. 2 Ergänzungsbedürftigkeit des Sachverhaltes

Die Behörde hat die Anwendung des § 86 Abs. 3 Satz 2 BO unterlassen indem sie nicht überprüft hat ob eine Abweichung vom Erfordernis gemäß § 86 Abs. 3 BO zulässig ist.

Die Behörde hätte, wenn sie der Ansicht gewesen wäre, dass die gegenständlichen Materialien das örtliche Stadtbild beeinträchtigen, dazu Feststellungen zu treffen, und diese in ihrer rechtlichen Beurteilung zu behandeln gehabt.

Sollte wider Erwarten das Verwaltungsgericht erachten, dass § 86 BO Anwendung gefunden hat, so sind die Sachverhaltsfeststellungen der Behörde unvollständig und für die rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes nicht ausreichend als die Behörde nicht festgestellt hat, ob und inwiefern mit den angebrachten Materialien eine Minderung des freien Durchblicks verbunden ist.

Der Bescheid ist daher aufzuheben und der Behörde die ergänzende Sachverhaltsfeststellung aufzutragen.

2. 3 Mangelhafte Begründung

Der Umfang der Begründungspflicht bei Bescheiden ergibt sich aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 58 Abs. 2 und § 60 AVG. Demnach wird das innere Ausmaß der Begründungspflicht durch das von der Rechtsordnung anerkannte Rechtsschutzinteresse der Partei bestimmt. Begründungslücken sind dann wesentlich, wenn sie zur Folge haben, dass

der Beschwerdeführer über die von der Behörde getroffenen Erwägungen nicht ausreichend unterrichtet und

die Überprüfung des angefochtenen Bescheides auf die Rechtsmäßigkeit seines Inhaltes gehindert

wird (vgl VwGH 26.05.1999, GZ 93/12/0047).

Die Anwendung und Angabe des § 129 Abs. 10 BO lässt zwar ganz grundsätzlich die Beweggründe der belangten Behörde für die Erlassung des bekämpften Bescheides erkennen, jedoch versetzt sie den Beschwerdeführer nicht in die Lage, den ihm erteilten Auftrag aus dem Blickwinkel des § 86 BO zu überprüfen. Zur Erreichung dieses Zieles ist so erforderlich, dass sich die Behörde mit der Bestimmung des § 86 BO detailliert auseinandersetzt und aus welchen Grund diese Bestimmung hier nicht anzuwenden ist (vgl LVwG Wien12.12.2014 VWG-141/053/7050/2014)

Der vorliegende Bescheid erfüllt so nicht die Bestimmungen des § 58 Abs. 2 und § 60 AVG und weist so eine mangelhafte Bescheidbegründung auf.

2. 4 Verletzung des rechtlichen Gehörs

Gemäß § 129 Abs. 10 BO ist ein vorschriftswidriges Bauwerk nur dann zu beseitigen, wenn

•eine nachträgliche Bewilligung nicht erwirkt, oder

•eine Bauanzeige nicht rechtswirksam erstattet

worden ist.

Nach § 129 Abs. 10 BO „kann“ die Behörde Aufträge erteilen; solche Aufträge "müssen" aber erteilt werden, wenn augenscheinlich eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen besteht.

Im vorliegenden Fall liegt keine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen vor, sodass die Behörde vor Erlassung des Beseitigungsauftrages vielmehr dem Beschwerdeführer

die Möglichkeit hätte gewähren müssen, sich zur Sachlage zu äußern bzw. Stellungnahme zu nehmen, sowie

hätte anleiten müssen, eine Baubewilligung zu erreichen.

Parteien haben gemäß §§ 37, 43 Abs. 2 und 3, § 45 Abs. 3, § 65 AVG ein subjektives Recht darauf, Gelegenheit zu erhalten, ihren Rechtsstandpunkt zu vertreten und alles vorzubringen, was diesen unterstützt. Die Behörde darf zur Begründung ihres Bescheides nur solche Tatsachen und Beweismittel heranziehen, welche der Partei zuvor zur Stellungnahme vorgehalten worden, um so eine Überraschungsentscheidung zu vermeiden. (vgl VwGH 23.02.1993, 91/06/0142).

Im vorliegenden Fall ist dem Beschwerdeführer keine Gelegenheit gegeben worden, sich zur Sachlage umfassend zu äußern. Das Recht auf Parteiengehör ist so verletzt worden und bildet dies einen wesentlichen Verfahrensmangel.

3 Zu Spruchpunkt 2.)

In Spruchpunkt 2.) wird die Entfernung des "Nebengebäudes im Ausmaß von ca. 8,5 x 3,0 m und ca. 2,60 m Höhe zwischen Haus und Grundgrenze" angeordnet.

Dazu wird in der Begründung festgehalten, dass anstatt dem bewilligten Flugdach (5,0 x 3,0 m) ein Nebengebäude errichtet worden sei.

3. 1 Unrichtige Sachverhaltsfeststellung

Die Behörde qualifiziert hier unrichtig das Carport und die dahinter liegende Geräte- und Werkzeughütte als "ein Nebengebäude"; vielmehr handelt es sich hierbei um zwei getrennte Bauwerke, konkret

ein Flugdach und

ein Garten- und Werkzeughäuschen.

Dazu stellt die Behörde auch unrichtig fest, dass diese Bauten eine Höhe von 2,60 m aufweisen würden; die Bauten haben jeweils eine Gesamthöhe von 2,50 m.

Die Höhe der Bauten ist deshalb von Bedeutung, da

gemäß § 62a Abs. 1 Z 13 BO Flugdächer mit einer Höhe von höchstens 2,50 m und einer bebauten Fläche von bis zu 25 m2 sowie

gemäß §62a Abs. 1 Z 5 BO unter anderem Gartenhäuschen und Geräte- und Werkzeughütten mit einer Grundfläche von höchstens 12 m² und einer Gebäudehöhe von höchstens 2,50 m

bewilligungsfreie Bauvorhaben sind. Die Behörde unterstellt so das Vorliegen eines bewilligungspflichtigen und so – mangels Bewilligung – eines konsenswidrigen Bauwerkes.

Die Behörde hätte überdies festzustellen gehabt, dass

ein Flugdach mit einer Länge von 5,00 m, einer Breite von 3,00 m und einer Gesamthöhe von 2,50 m, sowie

eine Geräte- und Werkzeughütte mit einer Länge von 2,00 m, einer Breite von 3,00 m und einer Gesamthöhe von 2,50 m

vorliegen. Dazu hätte die Behörde die Bauten getrennt voneinander zu behandeln und bei allfälligen Konsenswidrigkeiten bloß im entsprechendem Ausmaß einen Beseitigungsauftrag anzuordnen gehabt, da das Flugdach von der Baubewilligung vom 6. Juni 2011 erfasst ist.

Dem Bescheid liegt so eine unrichtige Tatsachenfeststellung zugrunde. Der Sachverhalt ist damit Ergänzungsbedürftig und mit einem Verfahrensmangel belastet.

3. 2 Rechtswidrigkeit des Inhalts

Der Beschwerdeführer hat gemäß Baubewilligungsbescheid vom 6. Juni 2011 das Recht auf Errichtung eines Flugdaches gemäß § 71 BO.

Im Spruch wäre, wenn überhaupt, anzuordnen gewesen, dass der konsensgemäße Zustand herzustellen ist, indem

die seitlich befestigten Teile des Flugdaches sowie

- allenfalls - das dahinter anliegende Gartenhäuschen

zu entfernen sind.

Die Behörde greift so in die Rechte des Beschwerdeführers nach § 71 BO ein, ohne sich mit dieser Bestimmung inhaltlich auseinandergesetzt zu haben.

3. 3 Mangelhafte Begründung

Dadurch, dass

der Bescheid § 71 BO offensichtlich verletzt, indem er auch die Entfernung des Flugdaches anordnet, und

in der Begründung keine inhaltliche Auseinandersetzung mit § 71 BO erfolgt ist,

weist der Bescheid keine ausreichende Begründung gemäß § 58 Abs. 2 AVG auf.

Gemäß § 82 Abs. 1 BO sind Nebengebäude in Gartensiedlungsgebieten von nicht mehr als 5 m² zulässig; die Behörde begründet hier nicht, weshalb das Garten- und Werkzeughäuschen nicht unter diese Bestimmung zu subsumieren sein sollte.

3. 4 Verletzung des rechtlichen Gehörs

Die Behörde hat den bekämpften Bescheid erlassen, ohne dem Beschwerdeführer die Gelegenheit zu geben, sich zur Sachlage zu äußern.

Die Behörde hätte dem Beschwerdeführer vor Erlassung des Bescheides

die Möglichkeit zu gewähren gehabt, sich zur Sachlage zu äußern bzw. Stellung zu nehmen, und

anzuleiten gehabt, eine (neue) Baubewilligung zu erreichen.

Im vorliegenden Fall ist so das Parteiengehör verletzt worden und bildet dies einen wesentlichen Verfahrensmangel.

4 Zu Spruchpunkt 3.)

In Spruchpunk 3.) wird die Entfernung der „befestigten Fläche zwischen der bewilligten Terrasse (18,24 m²) und der straßenseitigen Einfriedung" angeordnet.

Parteien haben gemäß §§ 37, 43 Abs. 2 und 3, § 45 Abs. 3, § 65 AVG ein subjektives Recht darauf, Gelegenheit zu erhalten, ihren Rechtsstandpunkt zu vertreten und alles vorzubringen, was diesen unterstützt. Die Behörde darf zur Begründung ihres Bescheides nur solche Tatsachen und Beweismittel heranziehen, welche der Partei zuvor zur Stellungnahme vorgehalten worden, um so eine Überraschungsentscheidung zu vermeiden. (vgl VwGH 23.02.1993, 91/06/0142).

Im vorliegenden Fall ist auch hinsichtlich dieses Spruchpunktes dem Beschwerdeführer nicht die Gelegenheit gegeben worden, sich zur Sachlage umfassend zu äußern.

Dem Bescheid geht so ein Verfahren mit einem wesentlichen Mangel, der in der Verletzung des rechtlichen Gehörs besteht, voraus.

5 Leistungsfrist

Zur Umsetzung der Beseitigungsmaßnahmen nach Spruchpunkt 1.) bis 3.) werden dem Beschwerdeführer sechs Monate gewährt.

Angesichts der bevorstehenden Witterungsbedingungen ist die Umsetzungsfrist nicht angemessen und viel zu kurz besessen. Für den Fall, dass der Beschwerdeführer diese Maßnahmen tatsächlich umsetzen müsste, wäre dem Beschwerdeführer zumindest eine Leistungsfrist von zwölf Monaten zu gewähren.

Die Behörde hat ihr Ermessen so unzweckmäßig ausgeübt.

Aus den oben angeführten Gründen stellt der Beschwerdeführer so den

A N T R A G ,

das Verwaltungsgericht möge,

1 gemäß § 24 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchführen und

2 gemäß Art 130 Abs. 4 B-VG und § 28 Abs. 2 VwGVG in der Sache selbst entscheiden und den Bescheid ersatzlos beheben,

in eventu

gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids an die Behörde zurückverweisen.“

Aufgrund des Beschwerdevorbingens wurde, im Auftrag des Verwaltungsgerichts Wien, eine neuerliche Erhebung durch die Behörde vor Ort durchgeführt. Aus der diesbezüglichen Stellungnahme der Behörde vom 20.02.2020 geht hervor:

„Aufgrund der Ortserhebung am 19.2.2020 im Beisein von Herrn B. A. und seinem Rechtsvertreter … wird mitgeteilt:

Die Magistratsabteilung 37 geht aufgrund des vorhandenen durchgehenden Blechdaches (siehe Fotos Beilage 1) von einem Nebengebäude aus. Weiters bestärkt die Tragkonstruktion (siehe Beilage 2) die Ansicht von einem Nebengebäude. Die technische Trennung ist mit dem entsprechenden technischen Equipment möglich.

Hinsichtlich der festgestellten Höhen (von ca. 2,54 m bis ca 3,0 m) des Nebengebäudes wird auf die Beilagen 3, 4, 5, 6 und 7 verwiesen.“

Dieser Stellungnahme war eine Fotodokumentation angeschlossen, aus der die festgestellten Höhen hervorgehen.

Dem Beschwerdeführer wurde die Möglichkeit eingeräumt zu dieser Erhebung Stellung zu nehmen und brachte er in seinem Vorbringen vom 26.03.2020 diesbezüglich vor:

„1

Die Baubehörde geht in ihrer Stellungnahme davon aus, dass es sich bei den gegenständlichen Bauwerken um "ein" Nebengebäude im bautechnischen Sinne handle, da ein "durchgehendes Blechdach" vorhanden sei; weist aber auch ausdrücklich daraufhin, dass

• eine Abgrenzung zwischen den Bauwerken gegeben und

• die technische Trennung der Bauwerke möglich

ist.

Bei genauerer Betrachtung der Lichtbilder ist zu erkennen, dass das Blechdach aus Blechlamellen besteht, die auf Holzlamellen verlegt sind; es handelt sich so nicht ohne Weiteres um ein und dasselbe Dach, vielmehr hat jedes Bauwerk sein eigenes Dach.

Beide Bauwerke haben eigene Steher, sodass die Bauwerke bei Abtrennung voneinander weiterhin ihre Standsicherheit beibehalten. Aus den Lichtbildern ist auch deutlich zu erkennen, dass die Fläche zwischen den einzelnen Stehern mit dünnen Holzspanplatten verschlossen sind, die abgenommen werden können, ohne dass es zu eine unmittelbare Auswirkung auf das andere Bauwerk hat.

Überdies zeigt die Baubehörde in ihrer Stellungnahme auch Lichtbilder aus unterschiedlichen Perspektiven dar, die eine Ansicht vom

"Geräteraums aus gesehen" und

"Carport aus gesehen"

zeigen; verweist dazu insbesondere auf eine vorhandene "Trennwandzwischen Geräteraum und Carport", die ursprünglich im Beseitigungsauftrag vom 18. November 2019 so nicht zu entnehmen war.

Aus den Lichtbildern ist zur bautechnischen Ausführung der Bauwerke weiters zu erkennen, dass

•das Flugdach auf der vorderen Seite zur Gänze offen ist, sodass es sich dabei um keine verschlossene oder verschließbare Räumlichkeit handelt,

•zwischen dem Flugdach und dem Gartenhäuschen eine Zwischenwand mit einer Tür gegeben ist, sowie

•der Zugang zum Gartenhäuschen

• einerseits durch eine Tür zwischen dem Gartenhäuschen und dem Flugdach und

• andererseits durch eine Tür vom hinteren Bereich des Grundstücks

gegeben ist.

Es liegen so zwei voneinander getrennte, aber unmittelbar einander angrenzende Bauwerke vor.

2

Die Baubehörde hat in ihrem Bescheid vom 18. November 2019, in dem Sie unter anderem die "Beseitigung des Nebengebäudes" anordnet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt; sie hätte vielmehr im Beseitigungsverfahren die Gebäudewerke getrennt voneinander zu überprüfen gehabt.

Diese Unterteilung ist deshalb von wesentlicher Bedeutung, da der Beschwerdeführer

•für sein Flugdach aufgrund des Bescheides des Magistrates der Stadt Wien - Magistratsabteilung 37 vom 6. Juni 2011 zu MA 37/4-11 eine Bewilligung gemäß § 71 BO "als Bauwerk, die vorübergehendem Zwecke dient“ erwirkt und

• bloß ein Gartenhäuschen gemäß § 62a Abs 1 Z 5 und 13 BO als bewilligungsfreie Bauvorhaben errichtet

hat.

Gemäß § 129 Abs. 10 BO ist jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften zu beheben. Vorschriftswidrig im Sinne des § 129 Abs. 10 BO ist ein Bau, für den im Zeitpunkt seiner Errichtung ein baubehördlicher Konsens erforderlich war und weiterhin erforderlich ist, für den aber ein solcher Konsens nicht vorliegt. Daraus folgt, dass Verfahrensgegenstand des Bauauftragsverfahrens die Ermittlung durch die Baubehörde ist, ob für die als vorschriftswidrig beanstandeten Maßnahmen im Zeitpunkt der Überprüfung ein baubehördlicher Konsens, sei es durch eine Baubewilligung, sei es durch eine von der Baubehörde zur Kenntnis genommene Bauanzeige, besteht.

Die Baubehörde hat im Beseitigungsverfahren festzustellen gehabt, dass

•ein Flugdach und

•ein Gartenhäuschen

errichtet ist und hätte so zum Ergebnis kommen müssen, dass der Beschwerdeführer

• - neben dem bewilligungsfreien Gartenhäuschen - ein Flugdach errichtet hat und

• aufgrund des Bescheides des Magistrates der Stadt-Wien - Magistratsabteilung 37 vom 6. Juni 2011 zu MA 37/4-11 gemäß § 71 BO gemäß § 71 BO berechtigt ist, ein Flugdach zu errichten.

Das errichtete Flugdach ist so gemäß § 71 BO bewilligt und nicht konsenslos errichtet worden; auf die Höhe dieses Flugdaches kommt es hier nicht an, denn diese wäre nur dann relevant, wenn gemäß § 71 BO keine Bewilligung vorliegen würde und zu überprüfen wäre, ob die Maximalhöhe von 2,50 m überschritten wird oder nicht, da Flugdächer

• gemäß § 62a Abs. 1 Z 13 BO bis zu einer Höhe von 2,50 m als bewilligungsfreie Bauvorhaben und

• gemäß § 60 Abs. 1 lit a BO ab einer Höhe von 2,50 m als bewilligungspflichtige Bauvorhaben

einzustufen sind.

Im Spruch wäre, wenn überhaupt, anzuordnen gewesen, dass der konsensgemäße Zustand herzustellen ist, indem

• die seitlich befestigten Teile des Flugdaches sowie

• - allenfalls - das dahinter anliegende Gartenhäuschen

zu entfernen sind.

Auf die von der Baubehörde in der Befundaufnahme am 20. Februar 2020 ermittelte Höhe kommt es für die Beurteilung eines konsensgemäßen Flugdaches gemäß § 71 BO so nicht an; die Höhenangaben haben so für das errichtete Flugdach keine rechtliche Bedeutung.

3

Die Baubehörde hat in der Befundaufnahme am 19. Februar 2020 an vier verschiedenen Punkten das Flugdach und das Gartenhäuschen der Höhe nach gemessen; hat dabei festgestellt, dass zwischen den ausgemessenen Punkten ein Höhen von bis zu 50 cm liegt. Die beiden Bauwerke sind so offensichtlich auf einer unebenen Fläche errichtet.

Gemäß § 62a Abs. 1 Z 5 BO sind Gartenhäuschen von höchstens 12 m2 und "einer Gebäudehöhe beziehungsweise lotrecht zur bebauten Fläche gemessenen Höhe von höchstens 2,50 m im Bauland in der Höhenlage des angrenzenden Geländes" bewilligungsfreie Bauvorhaben.

Die Höhe des Gartenhäuschens hat sich so nach der Höhenlage des angrenzenden Hauptgebäudes zu richten.

Unter Außerachtlassung der Blende des Blechdaches, die ohne bautechnische Kenntnisse gebogen werden kann, ist zu erkennen, dass beim Gartenhäuschen die Befestigungsschrauben des Blechdaches unterhalb der Gebäudehöhe von 2,50 m sind, sodass die Maximalhöhe auch nicht überschritten wird.

Es handelt sich beim hinter dem Flugdach liegenden Bauwerk so um ein bewilligungsfreies Gartenhäuschen gemäß § 62a Abs. 1 Z 5 BO. Überdies überschreitet die Grundfläche des Gartenhäuschens auch nicht die Maximalfläche von 5 m2 gemäß § 82 Abs. 1 BO.

4

Auch das Ergebnis der Befundaufnahme vom 19. Februar 2020 zeigt so, dass kein konsenswidriger Bau vorliegt; die Voraussetzungen für die Erlassung eines Beseitigungsauftrages gemäß § 129 Abs. 10 BO liegen so nicht vor.

Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:

Für die gegenständliche Liegenschaft wurde laut geltendem Flächenwidmungs- und Bebauungsplan, Plandokument Nr. …, die Widmung Gartensiedlungsgebiet festgesetzt und die maximal zu bebauende Fläche mit 80m² festgelegt.

Gemäß § 129 Abs. 10 der Wiener Bauordnung (BO) ist jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften zu beheben. Ein vorschriftswidriges Bauwerk, für das eine nachträgliche Bewilligung nicht erwirkt oder eine Bauanzeige nicht rechtswirksam (§ 62 Abs. 6) erstattet wurde, ist zu beseitigen. Gegebenenfalls kann die Behörde Aufträge erteilen; solche Aufträge müssen erteilt werden, wenn augenscheinlich eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen besteht. Aufträge sind an den Eigentümer (jeden Miteigentümer) des Bauwerkes zu richten; im Falle des Wohnungseigentums sind sie gegebenenfalls an den Wohnungseigentümer der betroffenen Nutzungseinheit zu richten.

Nach ständiger hg. Judikatur (Hinweis E vom 30. April 2013, 2011/05/0128, mwN) ist ein Bau im Sinne des § 129 Abs. 10 Wr BauO vorschriftswidrig, für den im Zeitpunkt seiner Errichtung ein baubehördlicher Konsens erforderlich war und weiterhin erforderlich ist, für den aber ein solcher Konsens nicht vorliegt. Bei Abweichungen von Bauvorschriften können nach dieser Gesetzesbestimmung Bauaufträge sowohl für bewilligungspflichtige als auch für anzeigepflichtige als auch für bewilligungsfreie Bauvorhaben erteilt werden. Der Grund für die Abweichung von Bauvorschriften ist unerheblich. Ferner ist bei Abweichungen oder vorschriftswidrigen Bauten ein Auftrag stets ohne weitere Voraussetzungen (z.B. Verletzung öffentlicher Interessen) möglich (VwGH 23.11.2016, Ro 2014/05/0036, mwN).

Gemäß § 60 Abs. 1 lit. a BO für Wien ist für Neu-, Zu- und Umbauten soweit nicht die §§ 62, 62a, 70a oder 70b zur Anwendung kommen, vor Beginn die Bewilligung der Behörde zu erwirken. Unter Neubau ist die Errichtung neuer Gebäude zu verstehen; ein solcher liegt auch vor, wenn nach Abtragung bestehender Bauwerke die Fundamente oder Kellermauern ganz oder teilweise wieder benützt werden. Ein einzelnes Gebäude ist ein raumbildendes Bauwerk, das in seiner Bausubstanz eine körperliche Einheit bildet und nicht durch Grenzen eines Bauplatzes oder Bauloses oder durch Eigentumsgrenzen geteilt ist, ausgenommen die zulässige Bebauung von Teilen des öffentlichen Gutes. Der Bezeichnung als ein einzelnes Gebäude steht nicht entgegen, dass in ihm Brandmauern enthalten sind oder es auf Grundflächen von verschiedener Widmung, verschiedener Bauklasse oder verschiedener Bauweise errichtet ist. Ein Raum liegt vor, wenn eine Fläche zumindest zur Hälfte ihres Umfanges von Wänden umschlossen und von einer Deckfläche abgeschlossen ist; ein Aufenthaltsraum muss allseits umschlossen sein. Flugdächer mit einer bebauten Fläche von mehr als 25 m2 oder einer lotrecht zur bebauten Fläche gemessenen Höhe von mehr als 2,50 m gelten als Gebäude.

Gemäß § 62a Abs. 1 Z 5 BO für Wien ist für Gartenhäuschen, Lauben, Saletteln, Geräte- und Werkzeughütten und dergleichen mit einer Grundfläche von höchstens 12 m² und einer Gebäudehöhe beziehungsweise lotrecht zur bebauten Fläche gemessenen Höhe von höchstens 2,50 m im Bauland in der Höhenlage des angrenzenden Geländes, auf Grundflächen für Badehütten und im Erholungsgebiet – Sport- und Spielplätze, weder eine Baubewilligung noch eine Bauanzeige erforderlich.

Gemäß § 62a Abs. 1 Z 13 BO für Wien ist für Flugdächer mit einer bebauten Fläche von höchstens 25 m2 und einer lotrecht zur bebauten Fläche gemessenen Höhe von höchstens 2,50 m auf unmittelbar bebaubaren Flächen außerhalb von Gebieten mit Bausperre und – sofern diese Flugdächer nicht dem Gebrauchsabgabegesetz 1966 unterliegen – von Schutzzonen, weder eine Baubewilligung noch eine Bauanzeige erforderlich.

Gemäß § 82 Abs. 1 BO für Wien sind Nebengebäude, Gebäude oder gesondert in Erscheinung tretende Teile eines Gebäudes, wenn sie nicht mehr als ein oberirdisches Geschoß aufweisen, keine Aufenthaltsräume enthalten und eine bebaute Grundfläche von nicht mehr als 100 m2, in Gartensiedlungsgebieten von nicht mehr als 5 m2 haben.

Gemäß § 82 Abs. 5 BO für Wien ist die durch Nebengebäude in Anspruch genommene Grundfläche auf die nach den gesetzlichen Ausnutzbarkeitsbestimmungen bebaubare Fläche und die die nach § 5 Abs. 4 lit. d durch den Bebauungsplan beschränkte bebaubare Fläche des Bauplatzes anzurechnen. Im Gartensiedlungsgebiet ist die mit einem Nebengebäude bebaute Grundfläche auf die Ausnutzbarkeitsbestimmungen eines Bauloses dann anzurechnen, wenn die bebaubare Fläche im Bebauungsplan mit mindestens 100 m2 festgesetzt ist.

Gemäß § 82 Abs. 5 BO für Wien unterliegen auch Flugdächer jeder Größe den Bestimmungen der Abs. 2 bis 5.

Der Beschwerdeführer ist Grundeigentümer der gegenständlichen Liegenschaft und wird seine Stellung als Eigentümer der beauftragten Baulichkeiten nicht bestritten.

Mit Baubewilligung vom 06.06.2011, Zl. MA 37/4-11 wurde die Bewilligung für die Errichtung eines unterkellerten Einfamilienhauses mit einer bebauten Fläche von ca. 79,98 m², mit einer an der Südseite situierten Terrasse im Ausmaß von ca. 5,70 x 3,20 m (ca. 18,24 m²) und einer fundierten Einfriedung mit einem 50 cm hohen Sockel und vertikalen Holzlammelen, erteilt. Weiters wurde gemäß § 71 BO, auf jederzeitigen Widerruf, die Errichtung eines Flugdaches an der Nordseite (Bereich linker Grundgrenze) des Einfamilienhauses, mit dem Ausmaß von 3,0 m x 5,0 m und einer Höhe von 2,50 m, bewilligt.

Im Zuge des durch die Behörde durchgeführten Ortsaugenscheins wurde festgestellt, dass die hergestellte Einfriedung mit horizontalen Metalllammelenfeldern hergestellt wurde und die bewilligte Terrasse um weitere ca. 18 m² vergrößert wurde. Zudem wurde anstelle des bewilligten Flugdaches ein Nebengebäude im Ausmaß von ca. 8,5 m x 3,0 m und ca. 2,60 m Höhe errichtet.

Aus den im Akt einliegenden Fotos und der weiteren Erhebung im Februar 2020 ergibt sich, dass anstelle des bewilligten Flugdaches an der Nordseite des Einfamilienhauses auf Länge der gesamten Gebäudefront von 8,50 m, ein Zubau mit dem Ausmaßen von ca. 3,0 m x 6,50 m für das Einstellen von Fahrzeugen und daran anschließend eine Gerätehütte im Ausmaß von ca. 3,0 m x 2,0 m, wie der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde selbst angab, errichtet wurde. Diese beiden Baulichkeiten weisen, aufgrund der hergestellten Dachneigung, eine Höhe von ca. 2,54 m bis 3,0 m auf, wie sich aus der Erhebung von Februar 2020 klar ergibt.

Diese Höhen werden durch den Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom März 2020 nicht weiter in Abrede gestellt, sondern lediglich mit einem unterschiedlichen Geländeniveau argumentiert.

Da durch die Behörde in ihrer Stellungnahme nunmehr festgestellt wurde, dass eine technische Trennung des Gebäudes möglich ist, sah sich das Verwaltungsgericht Wien gehalten insofern der Argumentation des Beschwerdeführers zu folgen, als von zwei eigenständigen Gebäuden auszugehen ist.

Den weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers hinsichtlich der beiden Nebengebäude kommt aber keine Berechtigung zu. Hinsichtlich des vorgelagerten Zubaus zum Einstellen von Kraftfahrzeugen ist festzustellen, dass dieser keinesfalls von der im Jahr 2011 erteilten Bewilligung für die Errichtung eines Flugdaches umfasst ist, da dieser weder in Länge (ca. 6,50 m statt bewilligter 5,00 m) noch Höhe (bis zu ca. 3,00 m statt 2,50 m) der ursprünglichen Bewilligung entspricht und es sich hierbei auch um kein Flugdach mehr handelt, da die hergestellte Baulichkeit an der Grundgrenze durch eine Wand verschlossen wurde.

Auch hinsichtlich der im Anschluss daran errichteten Gartengerätehütte im Ausmaß von 3,0 m x 2,0 m (6,0 m²) und einer Höhe von jedenfalls über 2,50 m (bis zu 3,0 m) ist festzustellen, dass diese aufgrund ihrer bebauten Flächen von 6,0 m² zum einen den Bestimmungen der Wiener Bauordnung hinsichtlich der Zulässigkeit von Nebengebäuden in Gartensiedlungsgebieten bis max. 5,0 m² (§ 82 Abs. 1 BO für Wien) widerspricht. Zum anderen werden, entgegen der Meinung des Beschwerdeführers, auch die Bestimmungen des § 62a Abs. 1 Z 5 BO für Wien nicht eingehalten, da die hergestellte Höhe mehr als 2,50 m beträgt. Der Vollständigkeit halber sei noch anzumerken, dass bei der Höhe immer vom anschließenden Gelände auszugehen ist und nicht von einer Höhenlage des Hauptgebäudes.

Die beiden Nebengebäude sind daher jedenfalls als vorschriftswidrige Bauwerke anzusehen.

Gemäß § 86 Abs. 3 BO für Wien dürfen Einfriedungen von Vorgärten gegen die Verkehrsfläche und an den seitlichen Grundgrenzen auf die Tiefe des Vorgartens, sofern der Bebauungsplan nicht anderes zuläßt, den freien Durchblick nicht hindern. Abweichungen hievon sind zulässig, wenn dadurch das örtliche Stadtbild nicht beeinträchtigt wird. Sonstige Grundgrenzen dürfen, wenn der Bebauungsplan nicht anderes bestimmt, durch volle Wände abgeschlossen werden.

Betreffend der Änderung der im Spruchpunkt 1.) beauftragten Einfriedung ist festzustellen, dass durch den Beschwerdeführer die Änderungen nicht in Abrede gestellt wurden und sich diese zudem anschaulich aus der Fotodokumentation der Behörde ergeben. Auch wird eingeräumt, dass durch die andere Ausführung der Einfriedung der im § 86 BO geforderte freie Durchblick nicht gegeben ist. Die vorgebrachte Argumentation, dass die hergestellt Einfriedung nicht das örtliche Stadtbild beeinträchtigt, hat allenfalls in einem Baubewilligungverfahren Relevanz, nicht jedoch im gegenständlichen Bauauftragsverfahren. Auch dem Vorbringen, dass die Abweichung von der Baubewilligung mit der gemäß § 73 Abs. 3 BO im Juni 2014 vollständig erstatteten Fertigstellungsanzeige als saniert gelten, kommt keiner Berechtigung zu, da durch den Beschwerdeführer keine, im Zuge der Fertigstellunganzeige eingebrachten Ausführungspläne vorgelegt wurden, in der diese Änderungen dargestellt wurden und daher die durchgeführte andere Ausführung auch nicht als bewilligt gelten kann.

Auch die durch die Behörde festgestellte und im Spruchpunkt 3.) angelastete Vergrößerung der Terrasse, wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten und ist ebenfalls mit den durch die Behörde angefertigten Fotos dokumentiert. Die nicht bewilligte Erweiterung der Terrasse stellt daher ebenfalls eine Vorschriftswidrigkeit dar.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist im baupolizeilichen Auftragsverfahren nicht zu prüfen ist, ob die Möglichkeit der Erwirkung einer nachträglichen Bewilligung besteht (VwGH vom 30. Jänner 2007, Zl. 2006/05/0269) und sieht das Gesetz auch keinen Alternativauftrag zur Beantragung einer nachträglichen Baubewilligung vor (VwGH 16. Februar 2017, Zl. Ro 2014/05/0018). Das diesbezügliche Vorbringen, der Beschwerdeführer wäre durch die Behörde zur Erwirkung einer Baubewilligung entsprechend anzuleiten gewesen, kommt daher keine Berechtigung zu.

Auch ist auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach die Behörde von Amts wegen bei jeder Abweichung bzw. Vorschriftswidrigkeit einen Auftrag erteilen muss (VwGH 12.9.1989, 89/05/0078). Gemäß § 129 Abs. 10 Wr BauO hat die Behörde bei jeder Abweichung bzw. Vorschriftswidrigkeit nach dieser Gesetzesbestimmung einen Auftrag zu erteilen, sofern nicht der Verpflichtete selbst im Sinne der gesetzlichen Anordnung die Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften behebt oder den vorschriftswidrigen Bau beseitigt. Das Vorliegen einer Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen auf Grund eines vorschriftswidrigen Bauwerkes ist somit nicht Voraussetzung für die Erteilung eines baupolizeilichen Auftrages. Soweit ein Auftrag erteilt wird, der Verpflichtung gemäß § 129 Abs. 10 BauO für Wien zu entsprechen, besteht jedenfalls kein Spielraum, der es der Baubehörde ermöglichen würde, von dem Ziel der Erreichung des gesetzmäßigen Zustandes durch Erwägungen zur Verhältnismäßigkeit abzugehen (VwGH 13.12.2011, 2011/05/0180).

Hinsichtlich der Verletzung des Parteiengehöres ist anzuführen, dass dem Beschwerdeführer im Zuge der durch die Behörde durchgeführten Verhandlung ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wurde und sich die im Verhandlungsprotokoll festgehaltenen Ergebnisse mit jenen des gegenständlichen Bescheides decken.

Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, dass die Begründung des erstinstanzlichen Bescheides mangelhaft sei, ist auf die diesbezügliche Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach die Pflicht, einen Bescheid schlüssig zu begründen, keinen Selbstzweck darstellt und ein allfälliger Begründungsmangel nur dann zur Bescheidaufhebung führen kann, wenn er die Parteien des Verwaltungsverfahrens an der Verfolgung ihrer Rechte hindert (VwGH vom 22. Juni 1995, Zl. 95/06/0070). Das Verwaltungsgericht Wien vermag nicht zu erkennen, dass der Beschwerdeführer durch die Begründung des Bescheides an der Verfolgung seiner Rechte gehindert worden wären. Auch wenn etwaige Begründungsmängel gegeben sein sollten, können diese daher nicht zur Aufhebung des Bescheides führen.

Zur der Dauer der Erfüllungsfrist ist auszuführen, dass der Beschwerdeführer nicht bestritten hat, dass diese zur technischen Durchführung der aufgetragenen Maßnahmen nicht ausreichen würde, und bestanden für das Verwaltungsgericht Wien bezüglich der Angemessenheit der Leistungsfrist von sechs Monaten keine Zweifel. Zudem hat der Beschwerdeführer allein durch die Einbringung der Beschwerde eine Fristverlängerung im Ausmaß des Beschwerdeverfahrens erreicht hat.

Ein Beseitigungsauftrag ist daher auch dann zulässig, wenn ein Verfahren betreffend eine nachträgliche Baubewilligung anhängig ist (VwGH vom 21. Mai 2007, Zl. 2006/05/0165). Allerdings besteht während der Anhängigkeit keine Strafbarkeit und darf ein Beseitigungsauftrag nicht vollstreckt werden (VwGH vom 26. Juni 2005, Zl. 2005/05/0075). Sollte eine nachträgliche Baubewilligung erwirkt werden, ist der Beseitigungsauftrag gegenstandslos (VwGH vom 31. März 2008, Zl. 2006/05/0063).

Der Beschwerde war somit der Erfolg zu versagen und der angefochtene Bescheid, mit der Maßgabe der Spruchkorrektur zu Spruchpunkt 2.) zur Unterteilung in zwei Gebäude, spruchgemäß zu bestätigen.

Eine Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 2 Z 3 VwGVG entfallen.