Landesverwaltungsgericht Wien VGW-001/059/8473/2014

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.07.2014
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2014:VGW.001.059.8473.2014

Begründung

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Dr. Schattauer über die an den Unabhängigen Verwaltungssenat Wien erhobene Berufung (nunmehr: Beschwerde) des Herrn S., vertreten durch Rechtsanwälte GmbH, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 4. und 5. Bezirk, vom 16.10.2013, Zahl MBA 04 - S 25904/13, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 119 Abs. 2 Z. 1 iVm § 161 Z. 3 GWG 2011, BGBl. l Nr. 107/2011, idgF,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG wird dem Beschwerdeführer kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

BEGRÜNDUNG

Das angefochtene Straferkenntnis enthält folgenden Spruch:

„l. Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der T., FNr: ... zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Fernleitungsnetzbetreiberin gemäß § 7 Abs. 1 Ziffer 20 GWG 2011 (sie betreibt die ...- Gasleitung und ist verantwortlich für Betrieb, Wartung und Ausbau des Netzes sowie die Sicherstellung der langfristigen Fähigkeit des Netzes, eine angemessene Nachfrage zu befriedigen) nach rechtskräftiger Abweisung ihrer Anträge gemäß § 119 Abs. 2 Z 1 GWG vom 16.3.2012 und vom 12.10.2012 auf Zertifizierung als Fernleitungsnetzbetreiber im Sinne der §§ 109 bis 111 GWG 2011 durch die Energie-Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft (E- Control mit Bescheid vom 15.03.2013, ...) von 21.3.2013 bis 28.06.2013 den Betrieb des Fernleitungsnetzes ohne Zertifizierung geführt hat (und ohne die Entflechtungsvorgaben der §§ 108 bis 117 GWG 2011 zu erfüllen) und von 21.3.2013 bis 28.6.2013 auch keinen weiteren Antrag auf Zertifizierung als Fernleitungsnetzbetreiber gestellt hat.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 119 Abs. 2 Z 1 iVm § 161 Z 3 Gaswirtschaftsgesetz 2011, BGBl. I Nr. 107/2011, in der geltenden Fassung (GWG)

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von € 70.000,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Woche, 4 Tagen und 4 Stunden gemäß § 161 Einleitungssatz GWG

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

€ 7.000,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher € 77.000,00.

Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen

ll. Die T. haftet für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen, Herrn P. verhängte Geldstrafe von € 70.000,00 und die Verfahrenskosten in der Höhe von € 7.000,00 sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand.“

Gegen dieses Straferkenntnis hat Herr S. frist- und formgerecht Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat Wien erhoben.

Das Straferkenntnis beruht auf der am 28.6.2013 erstatteten Anzeige der Energie-Control Austria (E-Control) gegen die Verantwortlichen der T.. Darin wird zum Sachverhalt und zur Rechtslage Folgendes ausgeführt:

„1. Sachverhalt und Rechtslage

Gem § 119 Abs 3 Z 1 GWG 2011 ist ein Fernleitungsnetzbetreiber verpflichtet einen Antrag auf Zertifizierung unverzüglich zu stellen, sofern der Fernleitungsnetzbetreiber noch nicht zertifiziert ist. Fernleitungsnetzbetreiber haben den Entflechtungsbestimmungen des von ihnen gewählten Entflechtungsmodells der §§ 108 bis 117 GWG 2011 bis 3. März 2012 durch Zertifizierung nachzukommen (§ 170 Abs 2 GWG 2011).

Nach § 7 Abs 1 Z 18 GWG 2011 ist Fernleitung der „Transport von Erdgas durch ein hauptsächlich Hochdruckfernleitungen umfassendes Netz, mit Ausnahme von vorgelagerten Rohrleitungsnetzen und des in erster Linie im Zusammenhang mit der lokalen Erdgasverteilung benutzten Teils von Hochdruckfernleitungen, um die Versorgung von Kunden zu ermöglichen, jedoch nicht die Versorgung der Kunden selbst". Eine Fernleitungsanlage ist gem § 7 Abs 1 Z 19 GWG 2011 „eine Erdgasleitungsanlage zum Zwecke der Fernleitung“. Nach § 7 Abs 1 Z 20 GWG 2011 ist ein Fernleitungsnetzbetreiber „eine natürliche oder juristische Person oder eingetragene Personengesellschaft, die die Funktion der Fernleitung wahrnimmt und verantwortlich ist für den Betrieb, die Wartung sowie erforderlichenfalls den Ausbau des Fernleitungsnetzes in einem bestimmten Gebiet und gegebenenfalls die Verbindungsleitungen zu anderen Netzen sowie für die Sicherstellung der langfristigen Fähigkeit des Netzes, eine angemessene Nachfrage nach Transport von Gas zu befriedigen“. Weiters regelt § 170 Abs 21 GWG 2011, dass „Inhaber von Transportleitungen gemäß § 6 Z 20 GWG, BGBl. I Nr. 121/2000, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 45/2009, [...] sinngemäß als Fernleitungsnetzbetreiber gemäß § 7 Abs 1 Z 20 [gelten] und [...] den für Fernleitungsnetzbetreibern vorgesehenen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes [unterliegen]“.

T. ist daher gem § 7 Abs 1 Z 20 GWG 2011 als Fernleitungsnetzbetreiber zu qualifizieren. T. war Inhaber von Transportrechten nach altem Regulierungsregime, sie betreibt weiterhin die ...-Gasleitung ...; vgl Anlage 2 zu § 84 GWG 2011) und ist verantwortlich für den Betrieb, die Wartung und den Ausbau des Netzes sowie für die Sicherstellung der langfristigen Fähigkeit des Netzes, eine angemessene Nachfrage zu befriedigen. Darüber hinaus ist die T. als Fernleitungsnetzbetreiber verpflichtet, die in § 62 GWG 2011 („Pflichten der Fernleitungsnetzbetreiber“) aufgestellten Grundsätze einzuhalten.

T. als Fernleitungsnetzbetreiber hat daher einen Antrag auf Zertifizierung iSd § 119 Abs 3 Z 1 GWG 2011 zu stellen. T. hat am 16. März 2012 einen Antrag auf Zertifizierung als Fernleitungsnetzbetreiber im Sinne der §§ 109 bis 111 GWG 2011 eingereicht, nachdem die Regulierungsbehörde das Zertifizierungsverfahren gem § 119 Abs 2 Z 2 lit a GWG 2011 mit Schreiben vom 9. März 2012 amtswegig eingeleitet hat.

Der Antrag auf Feststellung, dass die T. die Voraussetzungen der §§ 109 bis 111 GWG 2011 erfüllt und als unabhängiger Netzbetreiber (Independent System Operator - ISO) gem § 119 Abs 1 Z 2 GWG 2011 zertifiziert wird, wurde am 15.3.2013 rechtskräftig abgewiesen (vgl dazu den abweisenden Bescheid vom 15.3.2013, ...). T. führt nun den Betrieb des Fernleitungsnetzes ohne Zertifizierung.

T. ist somit nicht zertifiziert und erfüllt auch nicht die Entflechtungsvorgaben der §§ 108 bis 117 GWG 2011. Deshalb hat sich T. erneut einem Zertifizierungsverfahren zu unterziehen, weshalb sie gem § 119 Abs 2 Z 1 GWG 2011 verpflichtet ist, einen (neuerlichen) Antrag auf Zertifizierung zu stellen. Bislang ist bei E-Control kein derartiger Antrag eingelangt, weshalb sich E-Control veranlasst sah, am 10.6.2013 amtswegig ein Zertifizierungsverfahren einzuleiten (§ 119 Abs 2 Z 2 GWG 2011). T. wurde dabei aufgefordert, bis spätestens 28.6.2013 einen Antrag auf Zertifizierung iSd § 119 GWG 2011 zu stellen; auf die nachteiligen Rechtsfolgen, insb des § 161 Z 3 GWG 2011 wurde T. bereits aufmerksam gemacht (vgl dazu das beiliegende Schreiben an T. vom 10.6.2013). Ein Antrag auf Zertifizierung ist bislang bei E-Control nicht eingelangt.

2. Verwaltungsübertretungen

Schon mit der rechtskräftigen Abweisung eines Antrages auf Zertifizierung am 15.3.2013 erfüllt T. den verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestand des „Konsenslosen Betriebes“ iSd § 161 Z 3 Fall 2 GWG 2011.

Da T. die Entflechtungsvorgaben der §§ 108 bis 117 GWG 2011 nicht erfüllt, allerdings auch keinen Antrag auf Zertifizierung gem § 119 Abs 1 Z 1 GWG stellt, erfüllt T. weiters den Tatbestand iSd § 161 Z 3 Fall 1 GWG 2011.

Wir möchten in diesem Zusammenhang darauf hinweisen, dass Gesellschafter der T. einerseits die G. (zu 11 %) und andererseits die C. (zu 89 %) sind. Sollte sich herausstellen, dass nicht nur der zur Zertifizierung verpflichtete Fernleitungsnetzbetreiber T. bzw. die zur Vertretung befugten Organe iSd § 9 Abs 1 VStG (die Geschäftsführer der T.) die Verwaltungsübertretung begangen haben, sondern auch die Gesellschafter von T. bzw. die zur Vertretung befugten Organe von G. und C., so wären nach den Regeln des § 7 VStG auch diese zu bestrafen. (...)“

Der Anzeige liegen in Ablichtung der Bescheid der E-Control vom 15.3.2013, Zl. ... sowie das Schreiben vom 10.6.2013 an die T. bei.

Über Aufforderung vom 12.7.2013, sich zur Tatanlastung zu rechtfertigen, wurde vom Beschuldigten eine schriftliche Äußerung abgegeben.

Das wesentliche Vorbringen in dieser Rechtfertigung lässt sich wie folgt zusammenfassen:

• Eine Entflechtung könne nur durch Änderungen im Gesellschaftsvertrag der beiden Gesellschafter der T. bewirkt werden. Eine Umsetzung der Entflechtungsvorgaben sei nur durch Einigung der beiden Gesellschafter sowie eine "Umstellung" bestehender Dienstleisterverträge möglich.

• Die T. habe nach Antragstellung am 16.3.2012 von einer positiven Stellungnahme der Europäischen Kommission ausgehen dürfen. Nach Abweisung des Antrages hätten die Geschäftsführung und die Gesellschafter umgehend neue Gespräche und Beratungen zur Auswahl eines Entflechtungsmodells aufgenommen und habe die E-Control die Frist zur erneuten Antragstellung zuletzt bis auf den 28.6.2013 erstreckt. Ein neuerlicher Antrag sei sodann am 10.7.2013 gestellt worden.

• Eine Einstellung des Betriebes komme schon aus Gründen der Versorgungssicherheit nicht in Frage, da ansonsten die Versorgung mit Erdgas in weiten Teilen Österreichs, Italiens, Sloweniens und Kroatiens unmöglich bzw. gefährdet wäre.

Zusammenfassend wird dargelegt, dass die T. in der Zeit von 21.3.2013 bis 28.6.2013 weder den Tatbestand des § 161 Z 3 1. Fall GWG noch den des § 161 Z 3 zweiter Fall GWG erfüllt habe. Im Übrigen sei den Geschäftsführern in diesem Zusammenhang kein Verschulden vorzuwerfen.

Dieser Rechtfertigung ist die E-Control mit ihrer Stellungnahme vom 23.8.2013 entgegen getreten. Ausgeführt wird dazu Folgendes:

• Es bestehe die Pflicht, unverzüglich einen Antrag zu stellen. Fernleitungsnetzbetreiber hätten den Entflechtungsbestimmungen des von ihnen gewählten Entflechtungsmodells gemäß § 170 Abs. 2 GWG 2011 bis 3.3.2012 nachzukommen gehabt. T. habe einen Antrag erst am 16.3.2012 gestellt. Dieser Antrag sei mit Bescheid abgewiesen worden. Seither seien überhaupt eineinhalb Jahre vergangen.

• Dass am 15.3.2013 ein abweisender Bescheid erlassen worden sei, könne nach den Vorgaben der Europäischen Kommission zur Auslegung der Entflechtungsmodelle nicht überraschend gewesen sein.

• T. habe sich aufgrund des abweisenden Bescheides erneut einem Zertifizierungsverfahren zu unterziehen. Ein neuerlicher Antrag sei bislang aber nicht eingebracht worden. Daher habe amtswegig am 10.6.2013 ein Zertifizierungsverfahren eingeleitet werden müssen. Eine Fristerstreckung sei nicht eingeräumt worden, vielmehr liege T. mit ihrer Zertifizierung bereits seit eineinhalb Jahren in Verzug.

• Auch am 11.7.2013 sei kein Zertifizierungsantrag eingereicht worden; vielmehr habe die T. lediglich die drei zwischen den Gesellschaftern zur Diskussion stehenden Umsetzungsvarianten dargestellt, aber nicht ausgeführt, für welche dieser Varianten sich T. entscheide. Der "Antrag" sei daher einer weiteren verfahrensmäßigen Behandlung nicht zugänglich gewesen.

• Schon mit der rechtskräftigen Abweisung des Antrages auf Zertifizierung mit Bescheid vom 15.3.2013 werde der Tatbestand des konsenslosen Betriebes erfüllt.

Dieser Äußerung der E-Control trat der Beschuldigte am 10.9.2013 mit einer weiteren ausführlichen Stellungnahme entgegen. Zusammenfassend führt er aus, spätestens seit 17.7.2013 sei ein Zertifizierungsverfahren anhängig gewesen. Eine Einstellung des Betriebes verbiete sich aus Gründen der Versorgungssicherheit. Damit liege ein höherwertiges öffentliches Interesse vor, was einen Rechtfertigungsgrund im Sinne einer rechtfertigenden Pflichtenkollision darstelle.

In weiterer Folge wurde das Straferkenntnis vom 16.10.2013 erlassen.

In der dagegen erhobenen Berufung (nunmehr: Beschwerde) wird im Wesentlichen ausgeführt:

• Der verletzte Straftatbestand sei falsch, nämlich "in der geltenden Fassung", zitiert. Es werde nicht die richtige "Fundstelle" der durch die Tat verletzten Verwaltungsvorschrift angegeben.

• Die Behörde habe nicht hinreichend deutlich gemacht, welchen der beiden in § 161 Z 3 GWG enthaltenen Straftatbestände sie heranziehe. Durch die alleinige Zitierung des § 161 Z 3 iVm § 119 Abs. 2 Z 1 GWG 2011 sei klargestellt, dass die Behörde den Beschwerdeführer allein wegen Verletzung der ersten Tatalternative des § 161 Z 3 GWG 2011 (Unterlassung des Stellens eines Zertifizierungsantrages) in die Pflicht nehme. Die Erfüllung des zweiten in § 161 Z 3 GWG enthaltenen Tatbestandes - das Betreiben des Fernleitungsnetzes ohne Zertifizierung - werde dem Berufungswerber ersichtlich nicht vorgeworfen; andernfalls es sich auch verbiete, eine Gesamtstrafe zu verhängen.

• Eine Übertretung nach § 161 Z 3 Fall 1 GWG liege nicht vor, da dieser Tatbestand sich alleine auf die Erstantragstellung beziehe.

• Ab Einleitung des amtswegigen Zertifizierungsverfahrens am 10.6.2013 habe ein Antrag auf Zertifizierung nicht mehr eingebracht werden können.

• Pflichtgemäßes Verhalten wäre für die T. alleine durch die Einstellung der Gasversorgung möglich gewesen, was den Regelungen über die Betriebspflicht und dem Aspekt der Versorgungssicherheit als dem wohl jedenfalls höherwertigeren Rechtsgut zuwiderlaufe.

• Das Magistratische Bezirksamt für den 4./5. Bezirk sei als örtlich unzuständige Behörde eingeschritten.

Der E-Control Austria wurde im Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien zunächst Gelegenheit eingeräumt, sich zum Vorbringen des Beschuldigten zu äußern. In der Stellungnahme vom 21.11.2013 trat die E-Control dessen Argumentation in allen Punkten entgegen. Im Wesentlichen lässt sich die Stellungnahme so zusammenfassen:

• Die Strafbehörde habe den Berufungswerber keineswegs nur nach der ersten Alternative gem. § 161 Z 3 GWG bestraft. Dass der zweite Tatbestand des § 161 Z 3 GWG nicht verletzt werden konnte, sei unzutreffend; die einzige Pflicht der T. sei es, sich entflechtungskonform zu verhalten. Hiefür stellten Art 9 ff der RL 2009/73/EG sowie die §§ 108ff iVm § 119 Abs. 1 Z 1 bis 4 GWG 2011 vier verschiedene Entflechtungsmodelle zur Verfügung. Eine Pflichtenkollision könne somit nicht vorliegen.

• Die Zertifizierung durch die Behörde stelle nur eine Überprüfung dar, ob das jeweilige Entflechtungsmodell eingehalten werde, weshalb in dieser Verfahrensart auch nur Feststellungsbescheide erlassen würden. Wenn man sich vor Augen führe, dass es grundsätzlich auch nicht um die Pflicht zur Antragstellung gehe, sondern um das entflechtungskonforme Verhalten, werde auch klar, dass sich die erste Tatalternative des § 161 Z 3 GWG nicht nur auf die Erstantragstellung beziehe. Bedenke man, dass sämtliche Zertifizierungsentscheidungen mit Bedingungen und zum Teil mit Auflagen versehen seien, hätte sich die T. bereits am ersten Tag nach Erlassung des abweisenden Bescheides rechtlich entflechtungskonform verhalten können, indem die Absicht, die erforderliche Struktur binnen einer bestimmten Frist zu ändern, durch eine Antragstellung deklariert worden wäre.

• Im amtswegigen Zertifizierungsverfahren wirke die Behörde lediglich - und unter Hinweis auf die negativen Rechtsfolgen - auf die Stellung eines Antrages durch die T. hin.

Das infolge der Übergangsbestimmungen zur zweistufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit mit 1.1.2014 zuständig gewordene Landesverwaltungsgericht Wien hat in dieser Angelegenheit am 18.3.2014 (gemeinsam mit dem zur Zl. VGW-001/059/8472/2014 protokollierten Beschwerdeverfahren betreffend den weiteren Geschäftsführer der T., Herrn P.) eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Vor der Verhandlung wurde von den Vertretern des Beschuldigten eine weitere Replik erstattet, in welcher der zuletzt erfolgten Stellungnahme der E Control ein weiteres Mal entgegen getreten wird.

Zur Verhandlung vom 18.3.2014 sind die Beschuldigten mit ihren Rechtsvertretern erschienen und ebenso ein Vertreter der E-Control. Seitens des Magistrates der Stadt Wien wurde auf eine Teilnahme an der Verhandlung verzichtet.

Von den Vertretern der Beschuldigten wurde in der Verhandlung zunächst zugestanden, dass der im Verwaltungsakt dargelegte Sachverhalt unstrittig sei. Zu den Ausführungen, wonach seitens der E-Control mehrmals eine Fristerstreckung zwecks Einbringung des neuerlichen Antrags auf Zertifizierung gewährt worden sein soll, werde darauf verwiesen, dass sich dies aus den im Akt einliegenden Schriftstücken der E-Control ergäbe, insbesondere aus dem mit 10.6.2013 datierten Schreiben. Vor dem Inkrafttreten des GWG 2011 sei die T. Inhaberin der Transportrechte zu Folge der damals geltenden Rechtslage gewesen und mit Inkrafttreten des GWG 2011 nach den Übergangsbestimmungen als Fernleitungsnetzbetreiberin anzusehen. Daher sei bekannt gewesen, dass der Verpflichtung zur Einbringung des Antrages um Zertifizierung nach § 170 Abs. 2 GWG bis zum 3.3.2012 entsprochen werden musste. In dieser Phase habe sich die Situation auf rechtlicher Ebene so dargestellt, dass mit dem Inkrafttreten des GWG 2011 die Rechtslage sehr unklar gewesen sei. Nach der von der T. vertretenen Auffassung hätte zum 3.3.2012 die Entflechtung noch nicht abgeschlossen sein müssen, sondern wäre es hinreichend gewesen, spätestens zu diesem Zeitpunkt einen Antrag auf Zertifizierung bei der Behörde einzubringen. Dies sei am 16.3.2012, somit lediglich mit geringer Verzögerung, erfolgt.

Der Vertreter der E-Control verwies hierzu lediglich auf das schriftliche Vorbringen. Zur aktuellen Situation könne er bemerken, dass am 10.6.2013 von Amts wegen ein weiteres Zertifizierungsverfahren eingeleitet worden sei. Am 28.6.2013 habe man Strafanzeige erstattet. Am 18.10.2013 sei eine schriftliche Äußerung der T. erfolgt. Sodann wäre am 14.11.2013 bzw. am 15.11.2013 die neuerliche Antragstellung erfolgt, zunächst in englischer, dann in deutscher Sprache. Am 27.1.2014 habe die T. eine weitere Äußerung zum Antrag erstattet, der am 31.1.2014 bzw. 5.2.2014, wiederum zunächst in englischer Sprache, modifiziert worden wäre. Über diesen verfahrensgegenständlichen Antrag sei nunmehr der Bescheid zu erlassen. Dieser werde gegenwärtig konzipiert, sodann der Kommission vorgelegt. Ein Bescheidentwurf sollte daher schon in den nächsten Wochen vorliegen. Seitens der E-Control habe man die Legung einer weiteren Strafanzeige nach diesen Verfahrensergebnissen nicht mehr für erforderlich gehalten. Bezüglich der Behauptungen, dass Fristerstreckungen gewährt worden seien, verweise er auf das schriftliche Vorbringen.

Zuletzt stellte der Vertreter der E-Control klar, dass rücksichtlich der bislang nicht erfolgten Zertifizierung keine tatsächlichen Schäden oder Nachteile für Dritte erwachsen wären.

Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der T. seit dem 29.9.2006.

Diese Gesellschaft ist Betreiber der sogenannten ...-Gasleitung und als solche für den Betrieb, die Wartung und den Ausbau des Netzes sowie für die Sicherstellung der langfristigen Fähigkeit des Netzes, eine angemessene Nachfrage zu befriedigen, verantwortlich. Die Gesellschaft galt nach dem bis 21.11.2011 in Geltung stehenden Gaswirtschaftsgesetz, BGBl. I, Nr. 121/2000 als Inhaberin von Transportrechten gemäß § 6 Z 20 dieses Gesetzes idF BGBl. I, Nr. 45/2009 und war zum 3.3.2012 nicht nach den Bestimmungen des GWG 2011 zertifiziert. Die Gesellschaft hat bei der Energie Control Austria am 16.3.2012 (förmlich modifiziert am 12.10.2012) einen Antrag auf Zertifizierung als unabhängiger Fernleitungsnetzbetreiber (ISO) gemäß den §§ 109 bis 111 GWG 2011 eingereicht, nachdem die Regulierungsbehörde das Zertifizierungsverfahren gemäß § 119 Abs. 2 Z 2 lit a GWG 2011 mit Schreiben vom 9.3.2012 amtswegig eingeleitet hatte.

Der von der E-Control auf Grundlage dieser Antragstellung konzipierte Bescheidentwurf sah in dessen Spruchpunkt I. vor, dass festgestellt werde, dass die T. die Voraussetzungen der §§ 109 bis 111 GWG 2011 erfülle und als unabhängiger Netzbetreiber (independent System Operator - ISO) gemäß § 11 Abs. 1 Z 2 GWG 2011 zertifiziert werde. Diese Zertifizierung werde zu den - unter Spruchpunkt II. ausgeführten - auflösenden Bedingungen erteilt:

„a. T. verfügt ab 31. März 2013 über einen rechtsgültigen Gesellschaftsvertrag (Shareholders' Agreement, Articles of Association), der inhaltlich der Beilage ,/B 2 des Antrages vom 12. Oktober 2012 entspricht, und steht ab demselben Zeitpunkt nicht (mittelbar) unter der Kontrolle eines Unternehmens, das die Funktionen Erzeugung oder Versorgung wahrnimmt, sodass insbesondere weder die O. AG, O. GmbH oder von ihnen kontrollierte Unternehmen in den Bereichen Gewinnung oder Versorgung sowie die G., direkte oder indirekte Stimmrechte in Bezug auf die Anteile an der T. ausüben können, noch alle vorgenannten Unternehmen die Befugnis haben, Mitglieder des Aufsichtsrates oder der zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organe zu bestellen.

b. T. verfügt ab 31. März 2013 über ein rechtsgültiges Lease Agreement, das inhaltlich der Beilage ./H des Antrages vom 12. Oktober 2012 entspricht und legt die gesamte Vereinbarung der Regulierungsbehörde zur Genehmigung vor.

c. T. verfügt ab 31. März 2013 über einen rechtsgültigen Operation and Maintenance Contract, der inhaltlich der Beilage ./I des Antrages vom 12. Oktober 2012 entspricht und legt die gesamte Vereinbarung der Regulierungsbehörde zur Genehmigung vor.

d. Die in den Spruchpunkten II.a. bis II.c. vorgesehenen Zeitpunkte können in Ausnahmefällen um sechs Monate überschritten werden, wenn die Regulierungsbehörde entscheidet, dass die Verzögerung auf Umstände zurückzuführen ist, auf die die T. keinen Einfluss hat.

Der T. wird die Auflage erteilt, die Bedingungen spätestens zu den in den Spruchpunkten H.a. bis II.c. festgelegten Zeitpunkten (Kalenderdatum, Eintreten eines Ereignisses) unverzüglich nachzuweisen, es sei denn, die Regulierungsbehörde trifft eine anderslautende Entscheidung gemäß Spruchpunkt II.d. ...“

Die Anknüpfung an Bedingungen wurde in diesem Bescheidentwurf der E-Control im Wesentlichen damit begründet, der Antragstellung lasse sich entnehmen, dass gewisse Voraussetzungen für einen ITO zum Beurteilungszeitpunkt noch nicht vorgelegen hätten.

Zu diesem Entwurf gab die Europäische Kommission am 4.2.2013 gemäß Art 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2009 und Art 10 Abs. 6 der Richtlinie 2009/73/EG eine ablehnende Stellungnahme ab, in der letzthin ausgeführt wurde, dass die E-Control wesentliche Aspekte für die Frage der Zulässigkeit der beabsichtigten Entflechtungsvariante nicht geprüft habe.

In weiterer Folge wurde der Zertifizierungsantrag (Antrag auf Feststellung, dass die T. die Voraussetzungen der §§ 109 bis 111 GWG 2011 erfüllt und als unabhängiger Netzbereiter - ISO zertifiziert wird) mit Bescheid der E-Control vom 15.3.2013, zugestellt mit 20.3.2013, rechtskräftig abgewiesen.

Begründend wurde dazu zusammengefasst ausgeführt:

„7. Zusammenfassung

Die Europäische Kommission gelangt in ihrer Stellungnahme vom 4. Februar 2013 zum Schluss, dass die Antragstellerin unter den jetzigen Voraussetzungen nicht als ISO für den Betrieb der Antragstellerin zertifiziert werden kann. Die derzeitige Situation, in der die meisten Kernaufgaben des Fernleitungsnetzbetriebs an den Netzeigentümer G. ausgelagert sind und in der der Netzeigentümer für die Koordinierung der langfristigen Investitionsplanung zuständig ist, ist nicht mit dem ISO-Modell vereinbar. Damit die Antragstellerin als ISO angesehen werden kann, welcher das Netz unabhängig von G. betreibt, muss nach Auffassung der Europäischen Kommission dafür gesorgt werden, dass die Antragstellerin zumindest den Betrieb und die Wartung des Fernleitungsnetzes und die Investitionsplanung unabhängig vom Netzeigentümer durchführt.

Die Regulierungsbehörde hat sich mit der Stellungnahme der Europäischen Kommission sowie der darauf bezugnehmenden Stellungnahmen der Antragstellerin und ihrer Gesellschafterinnen inhaltlich auseinandergesetzt. Insbesondere weder von Seiten der Antragstellerin noch ihrer Gesellschafterinnen wurden weitere Dokumente vorgelegt, die Anlass geben von den Anmerkungen der Europäischen Kommission abzugehen. Aufgrund der strikten Trennung der Aufgaben zwischen Netzeigentümer und ISO gem § 110 GWG 2011 ist eine Auslagerung von Kernaufgaben der Antragstellerin an G. nicht möglich. Weitere Bedingungen wurden nicht vorgesehen, da unter den derzeitigen Voraussetzungen die Antragstellerin keinesfalls als ISO zertifiziert werden kann. Die Regulierungsbehörde vermag keine weiteren Gründe zu erkennen, weshalb der Rechtsansicht der Europäischen Kommission im Ergebnis nicht zu folgen wäre. Der Antrag auf Feststellung, dass die T. die Voraussetzungen der §§ 109 bis 111 GWG 2011 erfüllt und als ISO gem § 119 Abs 1 Z 2 GWG 2011 zertifiziert wird, ist daher abzuweisen. …“

Der Betrieb des Fernleitungsnetzes durch die T. erfolgte im Zeitraum von 21.3.2013 bis 28.6.2013 ohne Zertifizierung. Im genannten Zeitraum hat die T. auch keinen Antrag auf Zertifizierung gemäß § 119 Abs. 2 Z 1 oder § 120 GWG 2011 als Fernleitungsnetzbetreiber gestellt. T. wurde mit Schreiben der E-Control vom 25.4.2013 und 10.6.2013 jeweils unter Hinweis auf die nachteiligen Rechtsfolgen nach § 161 GWG 2011 aufgefordert, bis spätestens 3. Juni 2013 bzw. bis 28.6.2013 einen Antrag auf Zertifizierung zu stellen.

Diese Feststellungen gründen sich auf die Beweisaufnahmen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, den Inhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes sowie das Eingeständnis des Beschwerdeführers selbst.

Die maßgeblichen Rechtsvorschriften nach dem GWG 2011 lauten:

§ 7. (1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes bezeichnet der Ausdruck ...

16. „Erdgasunternehmen“ eine natürliche oder juristische Person oder eingetragene Personengesellschaft, die in Gewinnabsicht von den Funktionen Fernleitung, Verteilung, Lieferung, Verkauf, Kauf oder Speicherung von Erdgas, einschließlich verflüssigtes Erdgas mindestens eine wahrnimmt und für die kommerziellen, technischen oder wartungsbezogenen Aufgaben im Zusammenhang mit diesen Funktionen verantwortlich ist, mit Ausnahme der Endverbraucher; Unternehmen gemäß Z 58, § 13 und § 17 sind Erdgasunternehmen;...

§ 43. Die Ausübung der Tätigkeit eines Fernleitungsnetzbetreibers oder eines Verteilernetzbetreibers bedarf einer Genehmigung der Regulierungsbehörde nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes. Die Genehmigung ist erforderlichenfalls unter Auflagen, Bedingungen oder befristet zu erteilen. ...

§ 44. (1) Die Genehmigung ist zu erteilen, ....

§ 47. Mit der Erteilung der Genehmigung gemäß § 43 ist ein Netzbetreiber verpflichtet, die von ihm betriebenen Netze in vollem Umfang zu betreiben. Betriebsunterbrechungen, Betriebseinschränkungen und die Einstellung des Betriebes sind dem Marktgebietsmanager, dem Verteilergebietsmanager, der Verrechnungsstelle für Transaktionen und Preisbildung und der Regulierungsbehörde anzuzeigen. Im Falle der beabsichtigten Einstellung des Betriebes eines Netzes ist dies auch dem Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend und der Regulierungsbehörde drei Monate vor der in Aussicht genommenen Einstellung nach Maßgabe des jeweiligen Sachverhaltes vorab anzuzeigen und im Internet zu veröffentlichen. ...

§ 52. Die Genehmigung gemäß § 43 endet:

1. durch Entziehung der Genehmigung gemäß § 53;

2. durch Zurücklegung der Genehmigung;

3. durch den Tod des Inhabers der Genehmigung, wenn dieser eine natürliche

Person ist;

4. durch den Untergang der juristischen Person oder mit der Auflösung der

eingetragenen Personengesellschaft sofern sich aus § 54 nichts anderes ergibt;

5. durch Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Rechtsträgers oder die

Nichteröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens;

6. durch Untersagung des Betriebes gemäß § 57;

7. wenn auf ein Unternehmen nicht mehr die in § 7 Abs. 1 Z 20 oder Z 72 umschriebenen Merkmale zutreffen. ...

§ 53. Die Regulierungsbehörde hat die Genehmigung gemäß § 43 zu entziehen,

wenn

1. die für die Erteilung der Genehmigung bestimmten Voraussetzungen (§ 44) nicht

mehr vorliegen;

2. ein Fernleitungs- oder Verteilernetzbetreiber seiner Verpflichtung, den Bestand

einer Haftpflichtversicherung gemäß § 51 nachzuweisen, nicht nachkommt;

3. der Inhaber der Genehmigung oder der Geschäftsführer infolge schwerwiegender

Verstöße gegen Vorschriften dieses Gesetzes bestraft worden ist und ein weiteres

vorschriftswidriges Verhalten zu befürchten ist. ...

§ 62. (1) Fernleitungsnetzbetreibern sind folgende Aufgaben und Pflichten übertragen:

§ 108. (1) Der Fernleitungsnetzbetreiber muss Eigentümer des Fernleitungsnetzes sein.

(2) Ein und dieselbe Person ist nicht berechtigt

(3) Die in Abs. 2 genannten Rechte schließen insbesondere Folgendes ein:

(4) Die Verpflichtung des Abs. 1 gilt als erfüllt, wenn zwei oder mehr Unternehmen, die Eigentümer von Fernleitungsnetzen sind, ein Gemeinschaftsunternehmen gründen, das in zwei oder mehr Mitgliedstaaten als Fernleitungsnetzbetreiber für die betreffenden Fernleitungsnetze tätig ist. Kein anderes Unternehmen darf Teil des Gemeinschaftsunternehmens sein, es sei denn, es wurde gemäß § 109 als unabhängiger Netzbetreiber oder gemäß § 112 als unabhängiger Fernleitungsnetzbetreiber zugelassen.

(5) Handelt es sich bei der in Abs. 2 genannten Person um den Mitgliedstaat oder eine andere öffentliche Stelle, so gelten zwei von einander getrennte öffentlich-rechtliche Stellen, die einerseits die Kontrolle über einen Fernleitungsnetzbetreiber und andererseits über ein Unternehmen, das eine der Funktionen Gewinnung oder Versorgung wahrnimmt, ausüben, nicht als ein und dieselbe Person.

(6) Abs. 2 Z 1 und 2 umfasst auch Elektrizitätsunternehmen im Sinne des § 7 Abs. 1 Z 11 Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz 2010 (ElWOG 2010), BGBl. I Nr. 110/2010.

(7) Personal und wirtschaftlich sensible Informationen, über die ein Fernleitungsnetzbetreiber verfügt, der Teil eines vertikal integrierten Erdgasunternehmens war, dürfen nicht an Unternehmen weitergegeben werden, die eine der Funktionen Gewinnung oder Versorgung wahrnehmen. § 11 bleibt davon unberührt.

§ 109. (1) In den Fällen, in denen das Fernleitungsnetz am 3. September 2009 im Eigentum eines vertikal integrierten Erdgasunternehmens gestanden hat, besteht die Möglichkeit die eigentumsrechtliche Entflechtung nach § 108 nicht anzuwenden und stattdessen auf Vorschlag des Eigentümers des Fernleitungsnetzes einen unabhängigen Netzbetreiber zu benennen.

(2) Der unabhängige Netzbetreiber muss folgende Nachweise erbringen:

§ 110. (1) Jeder unabhängige Netzbetreiber ist verantwortlich für die Gewährung und Regelung des Zugangs Dritter, einschließlich der Erhebung von Zugangsentgelten sowie der Einnahme von Engpasserlösen, für Betrieb, Wartung und Ausbau des Fernleitungsnetzes sowie für die Gewährleistung der langfristigen Fähigkeit des Netzes, im Wege einer Investitionsplanung eine angemessene Nachfrage zu befriedigen. Beim Ausbau des Fernleitungsnetzes ist der unabhängige Netzbetreiber für Planung (einschließlich Genehmigungsverfahren), Bau und Inbetriebnahme der neuen Infrastruktur verantwortlich. Hierzu handelt der unabhängige Netzbetreiber als Fernleitungsnetzbetreiber im Einklang mit den diesbezüglichen Bestimmungen. Der Fernleitungsnetzeigentümer darf weder für die Gewährung und Regelung des Zugangs Dritter noch für die Investitionsplanung verantwortlich sein.

(2) Der Eigentümer des Fernleitungsnetzes ist zu Folgendem verpflichtet:

§ 111. (1) Der Fernleitungsnetzeigentümer, der Teil eines vertikal integrierten Erdgasunternehmens ist, muss zumindest hinsichtlich seiner Rechtsform, Organisation und Entscheidungsgewalt unabhängig von den übrigen Tätigkeiten sein, die nicht mit der Fernleitung oder Verteilung zusammenhängen.

(2) Die Unabhängigkeit eines Fernleitungsnetzeigentümers ist auf Grundlage folgender Kriterien sicherzustellen:

§ 112. (1) In den Fällen, in denen das Fernleitungsnetz am 3. September 2009 im Eigentum eines vertikal integrierten Erdgasunternehmens gestanden hat, besteht die Möglichkeit, die eigentumsrechtliche Entflechtung nach § 108 nicht anzuwenden und stattdessen einen unabhängigen Fernleitungsnetzbetreiber zu benennen.

(2) Der unabhängige Fernleitungsnetzbetreiber muss über alle personellen, technischen, materiellen und finanziellen Ressourcen verfügen, die zur Erfüllung seiner Pflichten und für die Geschäftstätigkeit der Fernleitung erforderlich sind. Unbeschadet der Entscheidungen des Aufsichtsorgans sind dem unabhängigen Fernleitungsnetzbetreiber angemessene finanzielle Ressourcen für künftige Investitionsprojekte und für den Ersatz vorhandener Vermögenswerte nach entsprechender Anforderung durch den unabhängigen Fernleitungsnetzbetreiber rechtzeitig vom vertikal integrierten Erdgasunternehmen bereitzustellen. Für den Geschäftsbetrieb des Fernleitungsnetzes ist insbesondere Folgendes erforderlich:

(3) Tochterunternehmen des vertikal integrierten Erdgasunternehmens, die die Funktionen Gewinnung oder Versorgung wahrnehmen, dürfen weder direkt noch indirekt Anteile am Unternehmen des unabhängigen Fernleitungsnetzbetreibers halten. Der unabhängige Fernleitungsnetzbetreiber darf weder direkt noch indirekt Anteile an Tochterunternehmen des vertikal integrierten Erdgasunternehmens, die die Funktionen Gewinnung oder Versorgung wahrnehmen, halten und darf keine Dividenden oder andere finanzielle Zuwendungen von diesen Tochterunternehmen erhalten. Die gesamte Verwaltungsstruktur und die Unternehmenssatzung des unabhängigen Fernleitungsnetzbetreibers gewährleisten seine tatsächliche Unabhängigkeit. Das vertikal integrierte Unternehmen darf das Wettbewerbsverhalten des unabhängigen Fernleitungsnetzbetreibers in Bezug auf dessen laufende Geschäfte und die Netzverwaltung oder in Bezug auf die notwendigen Tätigkeiten zur Aufstellung des Netzentwicklungsplans weder direkt noch indirekt beeinflussen.

(4) Der unabhängige Fernleitungsnetzbetreiber muss in seinem gesamten Außenauftritt und seinen Kommunikationsaktivitäten sowie in seiner Markenpolitik dafür Sorge tragen, dass eine Verwechslung mit der eigenen Identität des vertikal integrierten Erdgasunternehmens oder irgendeines Teils davon ausgeschlossen ist. Der unabhängige Fernleitungsnetzbetreiber darf daher nur Zeichen, Abbildungen, Namen, Buchstaben, Zahlen, Formen und Aufmachungen verwenden, die geeignet sind, die Tätigkeit oder Dienstleistung des Fernleitungsnetzbetreibers von denjenigen des vertikal integrierten Erdgasunternehmens zu unterscheiden.

(5) Der unabhängige Fernleitungsnetzbetreiber unterlässt die gemeinsame Nutzung von IT-Systemen oder -ausrüstung, Büroräumlichkeiten und Zugangskontrollsystemen mit jeglichem Unternehmensteil des vertikal integrierten Erdgasunternehmens.

(6) Der unabhängige Fernleitungsnetzbetreiber gewährleistet, dass er in Bezug auf IT-Systeme oder -ausrüstung und Zugangskontrollsysteme nicht mit denselben Beratern und externen Auftragnehmern wie das vertikal integrierte Unternehmen zusammenarbeitet.

(7) Die Rechnungslegung von unabhängigen Fernleitungsnetzbetreibern ist von anderen Wirtschaftsprüfern als denen, die die Rechnungsprüfung beim vertikal integrierten Erdgasunternehmen oder bei dessen Unternehmensteilen vornehmen, zu prüfen. Soweit zur Erteilung des Konzernbestätigungsvermerks im Rahmen der Vollkonsolidierung des vertikal integrierten Erdgasunternehmens oder sonstigen wichtigen Gründen erforderlich, kann der Wirtschaftsprüfer des vertikal integrierten Erdgasunternehmens Einsicht in Teile der Bücher des unabhängigen Fernleitungsnetzbetreibers nehmen, sofern die Regulierungsbehörde keine Einwände aus Gründen der Wahrung der Unabhängigkeit mit Bescheid dagegen erhebt. Die wichtigen Gründe sind vorab schriftlich der Regulierungsbehörde mitzuteilen. Der Wirtschaftsprüfer hat diesbezüglich die Verpflichtung, wirtschaftlich sensible Informationen vertraulich zu behandeln und insbesondere nicht dem vertikal integrierten Erdgasunternehmen mitzuteilen.

(8) Die Geschäftstätigkeit des unabhängigen Fernleitungsnetzbetreibers beinhaltet neben den in § 62 aufgeführten Pflichten und Aufgaben mindestens die folgenden Tätigkeiten:

(9) Als unabhängige Fernleitungsnetzbetreiber können nur Gesellschaften in einer der in Art. 1 der Richtlinie 2009/101/EG genannten Rechtsformen benannt werden.

§ 113. (1) Unbeschadet der Entscheidungen des Aufsichtsorgans muss der unabhängige Fernleitungsnetzbetreiber in Bezug auf Vermögenswerte oder Ressourcen, die für den Betrieb, die Wartung und den Ausbau des Fernleitungsnetzes erforderlich sind, wirksame Entscheidungsbefugnisse haben, die er unabhängig von dem vertikal integrierten Erdgasunternehmen ausübt und die Befugnis haben, Geld auf dem Kapitalmarkt, insbesondere durch Aufnahme von Darlehen oder Kapitalerhöhung zu beschaffen.

(2) Der unabhängige Fernleitungsnetzbetreiber stellt sicher, dass er jederzeit über die Mittel verfügt, die er benötigt, um das Fernleitungsnetzgeschäft ordnungsgemäß und effizient zu führen und um ein leistungsfähiges, sicheres und wirtschaftliches Fernleitungsnetz aufzubauen und aufrechtzuerhalten.

(3) Für die kommerziellen und finanziellen Beziehungen zwischen dem vertikal integrierten Erdgasunternehmen und dem unabhängigen Fernleitungsnetzbetreiber, einschließlich der Gewährung von Krediten durch den unabhängige Fernleitungsnetzbetreiber an das vertikal integrierte Unternehmen, sind die marktüblichen Bedingungen einzuhalten. Der unabhängige Fernleitungsnetzbetreiber führt ausführliche Aufzeichnungen über diese kommerziellen und finanziellen Beziehungen und stellt sie der Regulierungsbehörde auf Verlangen zur Verfügung. Er hat überdies der Regulierungsbehörde sämtliche kommerziellen und finanziellen Vereinbarungen mit dem vertikal integrierten Erdgasunternehmen zur Genehmigung vorzulegen. Die Regulierungsbehörde hat bei Vorliegen von marktüblichen und nicht diskriminierenden Bedingungen innerhalb von vier Wochen diese mit Bescheid zu genehmigen. Nach Ablauf dieser Frist gilt die Zustimmung als erteilt.

(4) Der unabhängige Fernleitungsnetzbetreiber meldet der Regulierungsbehörde die Finanzmittel gemäß § 112 Abs. 2, die ihm für künftige Investitionsprojekte oder für den Ersatz vorhandener Vermögenswerte und Ressourcen zur Verfügung stehen.

(5) Das vertikal integrierte Unternehmen unterlässt jede Handlung, die die Erfüllung der Verpflichtungen des unabhängigen Fernleitungsnetzbetreibers behindern oder gefährden würde, und verlangt vom unabhängigen Fernleitungsnetzbetreiber nicht, bei der Erfüllung dieser Verpflichtungen die Zustimmung des vertikal integrierten Erdgasunternehmens einzuholen.

§ 114. (1) Personen der Unternehmensleitung müssen beruflich unabhängig sein. Es gilt dabei insbesondere Folgendes:

(2) Der unabhängige Fernleitungsnetzbetreiber hat unverzüglich alle Namen und die Bedingungen in Bezug auf Funktion, Vertragslaufzeit und -beendigung sowie die Gründe für die Bestellung oder für die Vertragsbeendigung von Personen der Unternehmensleitung der Regulierungsbehörde mitzuteilen.

(3) Die Regulierungsbehörde kann in Bezug auf Personen der Unternehmensleitung Einwände mittels Bescheid von Amts wegen oder auf Antrag einer Person der Unternehmensleitung oder des Gleichbehandlungsbeauftragen innerhalb von drei Wochen erheben,

(4) Abs. 1 Z 2 gilt für die Mehrheit der Personen der Unternehmensleitung des unabhängigen Fernleitungsnetzbetreibers. Die Personen der Unternehmensleitung des unabhängigen Fernleitungsnetzbetreibers, für die Abs. 1 Z 2 nicht gilt, dürfen in den letzten sechs Monaten vor ihrer Ernennung bei dem vertikal integrierten Erdgasunternehmen keine Führungstätigkeit oder andere einschlägige Tätigkeit ausgeübt haben.

(5) Abs. 1 Z 1 findet auf alle Beschäftigten des unabhängigen Fernleitungsnetzbetreibers gleichermaßen Anwendung.

(6) Abs. 1 Z 1, 3, 4 sowie Abs. 3 Z 2 finden auf die der Unternehmensleitung direkt unterstellten Personen in den Bereichen Betrieb, Wartung und Entwicklung des Netzes gleichermaßen Anwendung.

§ 115. (1) Aufgabe des Aufsichtsorgans des unabhängigen Fernleitungsnetzbetreibers ist es, Entscheidungen zu treffen, die von erheblichem Einfluss auf den Wert der Vermögenswerte der Anteilseigner beim unabhängigen Fernleitungsnetzbetreiber sind, insbesondere Entscheidungen im Zusammenhang mit der Genehmigung der jährlichen und der langfristigen Finanzpläne, der Höhe der Verschuldung des unabhängigen Fernleitungsnetzbetreibers und der Höhe der an die Anteilseigner auszuzahlenden Dividenden. Entscheidungen, die Bestellung, Wiederbestellung, Beschäftigungsbedingungen einschließlich Vergütung und Vertragsbeendigung der Personen der Unternehmensleitung des unabhängigen Fernleitungsnetzbetreibers betreffen, werden vom Aufsichtsorgan des Fernleitungsnetzbetreibers getroffen, sofern nicht andere gesetzliche Bestimmungen anderes bestimmen. Das Aufsichtsorgan hat keine Entscheidungsbefugnis in Bezug auf die laufenden Geschäfte des unabhängigen Fernleitungsnetzbetreibers und die Netzverwaltung und in Bezug auf die notwendigen Tätigkeiten zur Aufstellung des Netzentwicklungsplans.

(2) § 114 Abs. 1 bis 3 finden auf die Hälfte der Mitglieder des Aufsichtsorgans abzüglich eines Mitgliedes gleichermaßen Anwendung. Arbeitnehmervertreter im Sinne des Arbeitsverfassungsgesetzes im Aufsichtsorgan der Muttergesellschaft des Übertragungsnetzbetreibers zählen zu jenen Mitgliedern des Aufsichtsorgans des Übertragungsnetzbetreibers, welche die Voraussetzungen des § 114 Abs. 1 bis 3 für die Hälfte der Mitglieder des Aufsichtsorgans abzüglich eines Mitgliedes erfüllen.

§ 117. In den Fällen, in denen das Fernleitungsnetz am 3. September 2009 im Eigentum eines vertikal integrierten Erdgasunternehmens gestanden hat, und Regelungen bestehen, die eindeutig eine wirksamere Unabhängigkeit des Fernleitungsnetzbetreibers gewährleisten als die Bestimmungen zum unabhängigen Fernleitungsnetzbetreiber (§ 112 bis § 116), besteht die Möglichkeit, die Entflechtungsvorschriften des § 108 nicht anzuwenden.

§ 118. (1) Die Regulierungsbehörde kann durch Bescheid den gleichzeitigen Betrieb von Netzen für elektrische Energie, Erdgas und sonstige leitungsgebundene Sparten in einem Unternehmen sowie die Ausübung anderer Tätigkeiten zulassen, wenn dadurch die Unabhängigkeit der Netzbetreiber nicht beeinträchtigt wird. Der gleichzeitige Betrieb eines Fernleitungsnetzes und eines Verteilernetzes und der Betrieb sowie die Verwaltung einer Speicheranlage ist durch die Regulierungsbehörde zu genehmigen, sofern die in den § 108 bis § 117 vorgesehenen Kriterien erfüllt werden.

(2) Abs. 1 erster Satz findet nur Anwendung auf vertikal integrierte Verteilernetzbetreiber, deren Netz mehr als 50 000 Hausanschlüsse ausweist.

§ 119. (1) Der Regulierungsbehörde obliegt die ständige Beobachtung der Einhaltung der Entflechtungsvorschriften (§ 106 bis § 118). Sie hat einen Fernleitungsnetzbetreiber mittels Feststellungsbescheid zu zertifizieren

(2) Ein Zertifizierungsverfahren ist einzuleiten

(3) Der Fernleitungsnetzbetreiber ist verpflichtet

(4) Die Regulierungsbehörde hat einen begründeten Entscheidungsentwurf binnen vier Monaten ab Einleitung eines Verfahrens über die Zertifizierung eines Fernleitungsnetzbetreibers bzw. ab Vorliegen der vollständigen Unterlagen des Fernleitungsnetzbetreibers an die Europäische Kommission zu übermitteln. Lässt die Regulierungsbehörde diese Frist verstreichen, ist dies einem positiven Entscheidungsentwurf gleichzuhalten. Die Stellungnahme der Europäischen Kommission ist von der Regulierungsbehörde beim Zertifizierungsverfahren gemäß Abs. 1 Z 1 und 3 so weit wie möglich zu berücksichtigen. Die Regulierungsbehörde hat nach dem Einlangen der Stellungnahme der Europäischen Kommission binnen zwei Monaten mit Bescheid über den Antrag auf Zertifizierung zu entscheiden. Die Zertifizierung kann unter Vorschreibung von Auflagen und Bedingungen erteilt werden, soweit diese zur Erfüllung der Zielsetzungen dieses Gesetzes erforderlich sind.

(5) In Abweichung von Abs. 4 gilt Folgendes:

(6) Die Regulierungsbehörde hat alle im Rahmen des Verfahrens gemäß Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 715/2009 mit der Europäischen Kommission gepflogenen Kontakte ausführlich zu dokumentieren. Die Dokumentation ist dem Unternehmen, das die Ausstellung der Bescheinigung verlangt hat sowie dem Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend zu Kenntnis zu bringen. Der Feststellungsbescheid ist samt Begründung von der Regulierungsbehörde zu veröffentlichen, wobei jedoch Stellen, die wirtschaftlich sensible Informationen enthalten, unkenntlich zu machen sind. Die Stellungnahme der Kommission ist, soweit sie nicht in der Begründung des Feststellungsbescheides wiedergegeben wird, ebenfalls zu veröffentlichen.

(7) Fernleitungsnetzbetreiber und Unternehmen, die eine der Funktionen Gewinnung oder Versorgung wahrnehmen, sind verpflichtet, der Regulierungsbehörde und der Europäischen Kommission sämtliche für die Erfüllung ihrer Aufgaben relevanten Informationen unverzüglich zu übermitteln.

(8) Die Benennung eines Fernleitungsnetzbetreibers nach erfolgter Zertifizierung gemäß Abs. 1 erfolgt durch Kundmachung durch den Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend im Bundesgesetzblatt. Der Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend hat die Benennung eines Fernleitungsnetzbetreibers der Europäischen Kommission mitzuteilen, sobald die Regulierungsbehörde die Zertifizierung eines Fernleitungsnetzbetreibers durch Bescheid festgestellt hat. Die Benennung eines unabhängigen Netzbetreibers gemäß Abs. 1 Z 2 und 4 bedarf vorab der Zustimmung der Europäischen Kommission. Wenn die Regulierungsbehörde durch Bescheid feststellt, dass die Voraussetzungen für eine Zertifizierung aufgrund eines Verstoßes gegen die Entflechtungsvorschriften nicht mehr vorliegen, ist die Benennung durch den Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend durch Kundmachung zu widerrufen.

(9) Die Übertragung einer oder mehrerer normalerweise dem

§ 148. (1) Sofern im Einzelfall bzw. in den nachstehenden Absätzen nichts anderes bestimmt ist, ist Behörde im Sinne der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes die Regulierungsbehörde gemäß § 2 E-ControlG....

(3) Verwaltungsstrafen gemäß § 159 bis § 162 sind von der Bezirksverwaltungsbehörde zu verhängen. Die Regulierungsbehörde hat in diesen Verfahren Parteistellung. Sie ist berechtigt, die Einhaltung von Rechtsvorschriften, die dem Schutz der Einhaltung von der von ihr wahrzunehmenden öffentlichen Interessen dienen, als subjektives Recht im Verfahren geltend zu machen und Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Landes zu erheben.

(4) Die Regulierungsbehörde kann Verpflichtete, die Pflichten nach diesem Bundesgesetz verletzen, darauf hinweisen und ihnen auftragen, den gesetzmäßigen Zustand innerhalb einer von ihr festgelegten angemessenen Frist herzustellen, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass auch ohne Straferkenntnis ein rechtskonformes Verhalten erfolgen wird. Dabei hat sie auf die mit einer solchen Aufforderung verbundenen Rechtsfolgen hinzuweisen.

(5) Verpflichtete sind nicht zu bestrafen, wenn sie den gesetzmäßigen Zustand innerhalb der von der Regulierungsbehörde gesetzten Frist herstellen. ...

§ 159. ...

(2) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung oder einen Geldbußentatbestand bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 75 000 Euro zu bestrafen, wer ...

5. seinen Pflichten als Netzbetreiber gemäß § 23, § 28 und § 29, § 32, § 34 bis § 37, § 43, § 47, § 60 Abs. 5, § 62 bis § 65 oder § 67 nicht nachkommt;

§ 161. Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit Geldstrafe bis zu 150 000 Euro zu bestrafen, wer

§ 163. Die Verjährungsfrist (§ 31 Abs. 2 VStG) für Verwaltungsübertretungen gemäß § 159 bis § 162 beträgt ein Jahr. ...

§ 169. (1) Dieses Bundesgesetz tritt, soweit Abs. 2 nichts anderes bestimmt, mit dem der Kundmachung folgenden Tag in Kraft. Gleichzeitig tritt das Bundesgesetz, mit dem Neuregelungen auf dem Gebiet der Erdgaswirtschaft erlassen werden (Gaswirtschaftsgesetz - GWG), BGBl. I Nr. 121/2000, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. II Nr. 479/2009, außer Kraft. ...

(4) § 2, § 10a, § 159 Abs. 1 Z 8 bis Z 17, § 159 Abs. 4 und 5 und § 168a in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 174/2013 treten mit dem, der Kundmachung folgenden Monatsersten in Kraft. § 69 Abs. 3, § 71 Abs. 4 und § 148 Abs. 3, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 174/2013, treten am 1. Jänner 2014 in Kraft.

§ 170. ...

(2) Fernleitungsnetzbetreiber haben den Bestimmungen des § 108 bis § 119 bis zum 3. März 2012 nachzukommen. ...

(13) Netzbetreiber, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes Inhaber einer Genehmigung gemäß § 13 bzw. § 76 Abs. 1 GWG, BGBl. I Nr. 121/2000, sind, bedürfen zur Ausübung ihrer Tätigkeit als Netzbetreiber keiner neuen Genehmigung gemäß § 43. Ihre Rechte und Pflichten bestimmen sich ausschließlich nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes. ...

(21) Inhaber von Transportrechten gemäß § 6 Z 20 GWG, BGBl. I Nr. 121/2000, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 45/2009, gelten sinngemäß als Fernleitungsnetzbetreiber gemäß § 7 Abs. 1 Z 20 und unterliegen den für Fernleitungsnetzbetreibern vorgesehen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes. ...

I. Der Beschwerde kommt im Ergebnis Berechtigung zu:

Soweit aber gerügt wurde, das Magistratische Bezirksamt für den 4./5. Bezirk sei im Hinblick auf die von den Höchstgerichten entwickelte Judikatur zur Frage des Tatortes bei Verstößen gegen Anzeige- und Meldepflichten als örtlich unzuständige Behörde eingeschritten, läuft dieser Einwand schon deshalb ins Leere, weil es gegenständlich nicht um einen derartigen Verstoß geht, sondern um den konsenslosen Betrieb eines Fernleitungsnetzes. Wie sich aus § 148 Abs. 3 GWG 2011 ergibt, ist der Magistrat der Stadt Wien rechtens als Verwaltungsstrafbehörde eingeschritten, und da der Magistrat rechtlich gesehen eine Einheit darstellt, ist es für die Beurteilung der örtlichen Zuständigkeit ohne Relevanz, welche Dienststelle dieser Behörde daher tatsächlich tätig geworden ist (vgl. zuletzt VwGH 28.5.2013, 2012/17/0169).

In der Sache selbst:

Aus den Übergangsbestimmungen (§ 170 Abs. 2 und 21 GWG 2011) folgert zunächst, dass die T. den Vorschriften bezüglich der Entflechtung spätestens zum 3.3.2012 nachzukommen hatte. Insoweit kann dem von den Beschuldigten ins Treffen geführten Standpunkt, es wäre ausreichend gewesen, wenn zu diesem Zeitpunkt wenigstens ein Antrag auf Zertifizierung bei der E-Control gestellt worden wäre, nicht entgegen getreten werden, da der in § 170 Abs. 2 GWG 2011 enthaltene Verweis auf die Entflechtungsbestimmungen nach dem 3. Hauptstück - obschon damit den Entflechtungsvorgaben der Richtlinie 2009/73/EG nicht zur Gänze entsprochen zu sein scheint - auch die in § 119 GWG 2011 umschriebenen verfahrensrechtlichen Regelungen mit umfasst.

Dessen ungeachtet war die Gesellschaft zum 3.3.2012 nicht zertifiziert und war zum 3.3.2012 ein Antrag auf Zertifizierung nicht eingebracht worden. Demnach wurde seitens der T. als Fernleitungsnetzbetreiberin der … Gasleitung gegen die in § 119 Abs. 3 Z 1 GWG 2011 enthaltene Verpflichtung verstoßen. Dieser Verstoß steht nach § 161 Z 3 erster Fall GWG 2011 unter verwaltungsstrafrechtlicher Sanktion.

Auch hat die T. den Betrieb des Fernleitungsnetzes nach erfolgter Abweisung des am 16.3.2012 eingebrachten Antrages auf Zertifizierung, welche Entscheidung mangels Eröffnung eines Instanzenzugs und mangels Erhebung einer Beschwerde vor den Gerichtshöfen öffentlichen Rechts seitens der T. in Rechtskraft erwachsen ist, fortgeführt, wozu sie als Netzbetreiber gemäß § 170 Abs. 21 iVm § 47 GWG 2011 auch verpflichtet war. Das konsenslose Betreiben eines Fernleitungsnetzes nach rechtskräftiger Abweisung eines Zertifizierungsantrages stellt nach § 161 Z 3 zweiter Fall GWG 2011 eine Verwaltungsübertretung dar.

Allerdings liefe die Auslegung, der konsenslose Betrieb eines Fernleitungsnetzes müsse nach rechtskräftiger Abweisung eines Zertifizierungsantrages, wenn nicht ein neuerlicher Zertifizierungsantrag gestellt worden sei, zu einer Strafbarkeit nach beiden Fallvarianten des § 161 Z 3 GWG 2011 führen - wie in der Berufung (nunmehr: Beschwerde) zutreffend ausgeführt wird - im Ergebnis auf eine unzulässige Doppelbestrafung hinaus.

Zunächst ist davon auszugehen, dass das Betreiben eines Fernleitungsnetzes ohne Zertifizierung oder doch zumindest ohne dass ein darauf abzielender Antrag eingebracht wurde - wie sich im Zusammenhalt mit der Übergangsbestimmung des § 170 Abs. 2 GWG 2011 ergibt - ab dem 3.3.2012 strafbar ist. Mit dieser Regel will der Gesetzgeber erkennbar sicherstellen, dass ab diesem Stichtag den Unbundling-Bestimmungen entsprochen wird oder doch zumindest ein Verfahren zur Durchführung der Entflechtung anhängig gemacht wurde. Wie die E Control-Behörde zutreffend ausgeführt hat, besteht die maßgebliche Verpflichtung eines Fernleitungsnetzbetreibers im Hinblick auf die im 3. Hauptstück formulierten Entflechtungsbestimmungen darin, sich entflechtungskonform zu verhalten. § 161 Z 3 GWG 2011 statuiert demnach die verwaltungsstrafrechtliche Sanktion eines Verstoßes gegen diese Unbundling-Bestimmungen.

Sodann ist zu bemerken, dass die Auslegung, der Gesetzgeber habe in § 161 Z 3 GWG 2011 kumulativ zu ahndende Tatbestände normiert, anders als die E-Control annimmt, keineswegs zwingend erscheint. Die Norm besagt zunächst nämlich nur, dass sowohl die unterlassene Stellung eines Zertifizierungsantrages als auch der konsenslose Betrieb des Leitungsnetzes nach Abweisung eines solchen Antrages je für sich den Tatbestand einer Verwaltungsübertretung bilden. Aus der Konjunktion "oder" in § 161 Z 3 GWG 2011 lässt sich nicht folgern, dass dann, wenn ein Zertifizierungsantrag abgewiesen, der Netzbetrieb aber fortgeführt und nicht neuerlich ein Zertifizierungsantrag gestellt wurde, die Strafbarkeit nach beiden Fallvarianten des § 161 Z 3 GWG 2011 eintreten müsse. Vielmehr findet sich die zweite Tatalternative der zitierten Bestimmung bereits mit der Einschränkung formuliert, dass der konsenslose Betrieb eines Fernleitungsnetzes als solcher erst dann einer verwaltungsstrafrechtlichen Sanktion unterliegt, wenn ein zuvor gestellter Zertifizierungsantrag rechtskräftig abgewiesen worden ist.

Es wäre ein nicht hinzunehmender Wertungswiderspruch, wollte man der zitierten Strafnorm unterstellen, dass in jenen Fällen, in denen vom Fernleitungsnetzbetreiber noch nicht einmal ein Antrag auf Zertifizierung bei der zuständigen Behörde eingebracht wurde, folglich dieser Antrag noch gar nicht rechtskräftig abgewiesen worden sein konnte, eine Bestrafung lediglich nach der ersten Tatalternative des § 161 Z 3 GWG in Betracht kommen kann (da eine solche nach der zweiten Tatalternative daran scheitern muss, dass eine rechtskräftige Abweisung des Zertifizierungsantrages mangels Antragstellung ja noch gar nicht Platz greifen konnte), andererseits aber in jenen Fällen des konsenslosen Betriebes, denen eine solche Antragstellung bereits vorangegangen war, aber - aus welchen Gründen immer - zu einer abweisenden Erledigung seitens der Behörde geführt hat, eine Bestrafung nach beiden Fallvarianten des § 161 Z 3 GWG erfolgen müsste, obwohl im letztgenannten Fall der Fernleitungsnetzbetreiber seiner in § 119 Abs. 2 Z 1 GWG 2011 enthaltenen Verpflichtung zur Antragstellung (Fälle einer denkbaren Formalantragstellung einmal ausgeblendet) ja durchaus, wenngleich möglicherweise mangelbehaftet, nachgekommen ist.

Darin zeigt sich aber, dass die Bestimmung des § 161 Z 3 GWG 2011 als abgestuftes System zweier ineinandergreifender Sanktionsmechanismen ausgestaltet ist.

Stellt ein zum 3.3.2012 nicht zertifizierter Fernleitungsnetzbetreiber also keinen Zertifizierungsantrag, ist er lediglich nach der ersten Tatalternative des § 161 Z 3 GWG 2011 zu bestrafen.

Stellt ein solcher Fernleitungsnetzbetreiber einen Zertifizierungsantrag und ist dieses Verfahren noch anhängig, scheidet eine Bestrafung nach jeder der beiden Fallvarianten des § 161 Z 3 GWG aus, da keine Norm des GWG 2011 besagt, dass eine Betriebsführung des Fernleitungsnetzes erst mit erfolgter Zertifizierung gestattet ist. Solange die Behörde daher nicht über den einmal gestellten Zertifizierungsantrag eines zum 3.3.2012 noch unzertifizierten Netzbetreibers rechtskräftig abgesprochen hat, kann ein konsensloser Betrieb eines Fernleitungsnetzes im Stande dieses anhängigen Verfahrens gar nicht vorliegen und darf daher auch mit keiner strafrechtlichen Sanktion belegt werden.

Führt ein zum 3.3.2012 unzertifizierter Fernleitungsnetzbetreiber nach rechtskräftiger Abweisung seines Zertifizierungsbegehrens aber den Betrieb des Fernleitungsnetzes fort, kommt eine Bestrafung nur mehr nach der zweiten Fallvariante des § 161 Z 3 GWG 2011 in Betracht.

Vom Beschwerdeführer geäußerten Bedenken, bei gleichzeitiger Bestrafung sowohl wegen der in § 161 Z 3 erster Fall GWG 2011 umschriebenen Tatalternative als auch wegen jener nach der zweiten Fallvariante der zitierten Bestimmung werde gegen das verfassungsrechtlich abgesicherte Verbot der Doppelbestrafung verstoßen, ist mit dieser im Normtext Deckung findenden Auslegung der Straftatbestände jedenfalls der Boden entzogen. Ein weiteres Eingehen auf die Bedenken ist damit in dieser Hinsicht nicht erforderlich.

Im gegebenen Zusammenhang ist aber auch von Bedeutung, ob zutreffend sein kann, dass nach vorangegangener erstmaliger Stellung eines Antrages auf Zertifizierung und unter Fortführung des Betriebes des Fernleitungsnetzes trotz rechtskräftiger Erlassung eines abweisenden Bescheides eine spätere neuerliche Stellung eines Antrages auf Zertifizierung wiederum zu einer Straflosigkeit des konsenslosen Betriebes führen würde, wie dies von Seiten des Beschuldigten ausgeführt wurde und wie dies sichtlich auch von der E Control argumentiert wird.

Dies ist deshalb von Relevanz, weil sich die Frage stellt, was der Beschuldigte (bzw. die von ihm vertretene Gesellschaft) in einer Situation wie der vorliegenden tun hätte können bzw. müssen, um sich rechtskonform zu verhalten und somit einer allfälligen Bestrafung vorbeugen zu können.

Nach der zweiten Tatalternative des § 161 Z 3 GWG 2011 ist es aber rechtlich verpönt, den Betrieb des Fernleitungsnetzes nach rechtskräftiger Abweisung eines Antrages auf Zertifizierung "ohne Zertifizierung" zu führen. Fragt man sich näher, wie ein Netzbetreiber daher der Verpflichtung, den Betrieb nicht konsenslos zu führen, entsprechen könnte, scheidet die Annahme, dies könne schon durch Einbringung eines weiteren Zertifizierungsantrages bewerkstelligt werden, nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 161 Z 3 GWG 2011 offenkundig aus, da die bloße Antragstellung einen konsenslosen Betrieb noch nicht zu einem konsensgemäßen macht. Wortinterpretation wie auch systematische Erwägungen zeigen eindeutig, dass die Wendung "ohne Zertifizierung" in § 161 Z 3 GWG 2011 eng nach dem Wortsinn ausgelegt werden muss. Die Bestimmungen des 6. Abschnittes, zu denen § 119 GWG 2011 rechnet, regeln nämlich nur das Verfahren "zur Zertifizierung", womit sich ebenfalls eindeutig zeigt, dass das hier näher umschriebene Verfahren noch keinesfalls mit der auf Grund eines derartigen Verfahrens erfolgten Zertifizierung gleichzusetzen ist. Vielmehr handelt es sich beim Zertifizierungsverfahren lediglich um einen der Zertifizierung vorgelagerten Verfahrensschritt. Somit verbietet sich aber die Annahme, § 161 Z 3 GWG 2011 könne so ausgelegt werden, dass die bloße Stellung eines Antrages zur Zertifizierung bereits einer solchen gleich zu halten sei.

Damit verbliebe, um sich in einer derartigen Situation rechtskonform zu verhalten, alleine die in § 47 GWG 2011 angesprochene Möglichkeit der Unterbrechung oder Einstellung des Betriebes. Die Bestimmungen des GWG 2011 lassen nicht erkennen, wie sich eine Unterbrechung des Betriebes von der Einstellung unterscheidet. Da aber die Einstellung des Betriebes keinen Endigungs- oder Entziehungstatbestand iSd § 52 und 53 GWG 2011 darstellt, kann sich die Unterscheidung wohl nur nach der zeitlichen Dauer des Nichtbetriebes ergeben, sodass davon auszugehen sein wird, dass Betriebsunterbrechungen bloß kurzfristiger, Betriebseinstellungen dagegen längerfristiger Natur sind. Anlassfallbezogen käme demnach, um sich nach § 161 Z 3 2. FAll GWG 2011 rechtskonform zu verhalten, da ein unter Einbindung der Europäischen Kommission geführtes Zertifizierungsverfahren nicht kurzfristig geführt werden kann, als Handlungsoption lediglich die Einstellung des Betriebes in Betracht. Es ist nämlich nicht zu erkennen, wie ein Betrieb ohne Zertifizierung nicht geführt werden könnte, als durch die Unterlassung des Betriebes an sich in tatsächlicher Hinsicht, was in rechtlicher nichts anderes als dessen Einstellung bedeuten kann.

Dabei ist aber zu beachten, dass die Einstellung des Betriebes nicht ohne weiteres veranlasst werden darf, sondern, wie § 47 GWG 2011 statuiert, der fristgerechten, nämlich drei Monate im Voraus zu erstattenden Anzeige sowohl an den zuständigen Bundesminister als auch an die Regulierungsbehörde, bedarf. Ein Verstoß gegen diese Verpflichtung stünde unter Verwaltungsstrafsanktion (vgl. § 159 Abs. 2 Z 5 GWG 2011).

Sich im Grunde des § 161 Z 3 2. Fall GWG 2011 rechtskonform zu verhalten, würde in einer Situation wie der hier vorliegenden daher offenkundig einen Verstoß gegen eine andere, nach dem GWG 2011 sanktionsbewehrte Rechtspflicht bedingen.

Daraus ist zu folgern, dass sich der Beschwerdeführer tatsächlich einer Pflichtenkollision ausgesetzt sah; um seiner Verpflichtung, das Netz nicht konsenslos zu führen, entsprechen zu können, hätte die unverzügliche Betriebseinstellung veranlasst werden müssen, was rechtskonform aber nur unter drei Monate früher erstatteter Meldung an die in § 47 GWG 2011 genannten Behörden möglich gewesen wäre.

Bezogen auf die erst am 20.3.2013 erfolgte Zustellung des abweisenden Bescheides der E-Control Austria an die T. bedeutet dies, dass die Einstellung des Betriebes, ohne sich deswegen strafbar zu machen, frühestens überhaupt erst zum 21.6.2013 in Betracht gekommen wäre.

Das in § 47 GWG 2011 statuierte Meldeerfordernis dient erkennbar dem Zweck, der Regulierungs- und der obersten Gaswirtschaftsbehörde einen angemessenen Reaktionszeitraum zu verschaffen, um allfälligen Gefährdungen der Versorgungssicherheit mit Erdgas adäquat begegnen zu können. Stellt man dem gegenüber, dass durch den konsenslosen Betrieb des Fernleitungsnetzes laut Aussage des Vertreters der E-Control Austria kein Schaden oder Nachteil für Dritte entstanden ist, muss die Verpflichtung, die Versorgungssicherheit mit Erdgas zu gewährleisten, offenkundig deutlich höher eingestuft werden. Damit kann es dem Beschwerdeführer aber nicht zum Vorwurf gemacht werden, wenn die T., um nicht gegen § 161 Z 3 2. Fall GWG 2011 zu verstoßen, nicht zur einzig denkbaren Maßnahme, nämlich der unverzüglichen Einstellung des Betriebes, gegriffen hat. Hinzu kommt, dass für die T. auch nicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt als mit Zustellung des abweisenden Bescheides der E-Control absehbar sein musste, dass dem Zertifizierungsbegehren nicht stattgegeben werden würde, zumal die E-Control selbst bei der Europäischen Kommission einen positiven Bescheidentwurf vorgelegt hat und demnach offenkundig selbst von der grundsätzlichen Genehmigungsfähigkeit des eingebrachten und sodann mit Auflagen verbundenen Antrages auf Zertifizierung ausgegangen ist.

Berücksichtigt man außerdem, dass eine Betriebseinstellung jedenfalls nicht ohne entsprechenden Beschluss der zuständigen Organe der T. gefasst werden hätte können, darf der Umstand, dass eine solche nicht schon unverzüglich nach erfolgter Zustellung des abweisenden Bescheides der E-Control zur Anzeige gebracht wurde, ebenfalls nicht zu Lasten des Beschwerdeführers ausschlagen. Insoweit ist den Organen der T. eine angemessene Reaktionsfrist zuzubilligen. Damit kommt aber eine Bestrafung auch für den sonst noch verbleibenden Tatzeitraum, nämlich die verbleibende Woche bis zum 28.6.2013, ebenfalls nicht in Betracht.

Im Grunde der getroffenen Feststellungen kann die Verletzung des § 161 Z 3 2. Fall GWG 2011 dem Beschwerdeführer daher nicht zum Vorwurf gemacht werden.

Somit war spruchgemäß zu entscheiden.

II. Von der Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens war abzusehen, da der Beschwerde stattzugeben war.

III. Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Auslegung der zur Begründung der vorliegenden Entscheidung angezogenen Bestimmungen, insbesondere jener des § 161 Z 3 GWG 2011 fehlt bislang.