Landesverwaltungsgericht Wien VGW-021/014/20080/2014

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 31.01.2014
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2014:VGW.021.014.20080.2014

Begründung

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch die Richterin Dr. Findeis über die Beschwerde des Herrn Karl G. vom 19.12.2013 gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 4./5. Bezirk, vom 26.11.2013, Zahl MBA 04 - S 30756/13, wegen zwei Übertretungen nach dem Tabakgesetz, zu Recht erkannt:

Der Beschwerde wird Folge gegeben, das Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren zu beiden Spruchpunkten gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt.

Dem Beschwerdeführer werden keine Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt.

Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

B E G R Ü N D U N G

Der Magistrat der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 4./5. Bezirk, erkannte den Beschwerdeführer mit Straferkenntnis vom 26.11.2013 schuldig, er habe als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der S. KG mit Sitz in Wien, P.-Gasse zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Betreiberin des Wettlokals in Wien, R.-Straße (welches von der Straße aus von einem nicht beschränkten Personenkreis über 18 Jahre betreten werden könne und somit ein öffentlicher Ort im Sinne des § 1 Z 11 des Tabakgesetzes sei), insofern gegen Obliegenheiten betreffend den NichtraucherInnenschutz gemäß § 13 des Tabakgesetzes verstoßen habe,

1. als am 31.7.2013 von 16.40 Uhr bis 17.00 Uhr der abgetrennte Raum im hinteren Bereich als Raucherraum gekennzeichnet gewesen sei (Piktogramm im Sinne der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung mit der Aufschrift „Raucherbereich“), obwohl in dem abgetrennten Raum, welcher Kundenraum sei (es seien dort Tische zum Ausfüllen von Wettscheinen, Monitore und Wettterminals vorhanden; auf den Tischen seien Aschenbecher aufgestellt), nicht geraucht werden dürfe und somit entgegen § 13b Abs. 1 Tabakgesetz ein unter das Rauchverbot fallender Raum nicht mit dem Rauchverbotshinweis „Rauchen verboten“ kenntlich gemacht worden sei,

2. als zumindest am 4.6.2012 um ca. 12.00 Uhr im abgetrennten Raucherraum, der gleichzeitig Kundenraum sei (es seien dort Tische zum Ausfüllen von Wettscheinen, Monitore und Wettterminals vorhanden; auf den Tischen seien Aschenbecher aufgestellt), eine Person geraucht habe.

Wegen Verletzung von 1) § 14 Abs. 4 iVm § 13b Abs. 1 iVm § 13 Tabakgesetz, 2) § 14 Abs. 4 iVm § 13c Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 Z 3 Tabakgesetz, verhängte die belangte Behörde ad 1) gemäß § 14 Abs. 4 zweiter Strafsatz Tabakgesetz und ad 2) gemäß § 14 Abs. 4 erster Strafsatz Tabakgesetz über den Beschwerdeführer zwei Geldstrafen (Ersatzfreiheitsstrafen) à 750,00 Euro (je 1 Tag und 21 Stunden) und schrieb gemäß § 64 VStG Verfahrenskostenbeiträge in Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafen vor. Gleichzeitig sprach die belangte Behörde aus, dass die S. KG für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen (den Beschwerdeführer) verhängte Geldstrafe von 1) 750,00 Euro und 2) 750,00 Euro und die Verfahrenskosten in der Höhe von 1) 75,00 Euro und 2) 75,00 Euro sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand hafte.

Dagegen richtet sich die vorliegende rechtzeitig erhobene Berufung, die

aufgrund der Übergangsbestimmungen als Beschwerde an das Verwaltungsgericht anzusehen ist. Der Beschwerdeführer räumt ein, dass

der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 20.3.2012, Zl. 2011/11/0215, Wettbüros als öffentliche Orte iSd § 1 Z 11 Tabakgesetz gewertet habe.

Für Räume öffentlicher Orte gelte nach § 13 Abs. 1 Tabakgesetz Rauchverbot, soweit § 13 Abs. 2 und § 13a Tabakgesetz nichts anderes bestimmten.

Nach § 13 Abs. 2 Tabakgesetz könnten als Ausnahmen von § 13 Abs. 1 leg. cit. in Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügten, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet sei, wenn gewährleistet sei, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringe und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen werde. Den Erfordernissen des § 13 Abs. 2 Tabakgesetz werde im Beschwerdefall vollumfänglich entsprochen. Der Raucherraum sei baulich durch vollständige Abtrennung mittels Glaswand und Tür so gestaltet, dass entsprechend den gesetzlichen Vorgaben gewährleistet sei, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringe. Ein Aufsuchen des Lokals zum Zweck des Wettens auf sportliche Veranstaltungen, dem Mitverfolgen von Sport-Events und dem Beisammensein mit Gleichgesinnten sei für jedermann möglich, ohne je mit dem „Raucherraum“ in Berührung kommen zu müssen. In dem von der Straße aus unmittelbar erreichbaren Kundenraum befänden sich Wettapparate, der Kassenbereich in Form eines mittels Theke abgegrenzten Nische sowie ein Tisch mit Sesseln zum händischen Ausfüllen von Wettscheinen. An den Wänden seien Monitore montiert, welche teilweise Wettergebnisse und teilweise Livesportübertragungen zeigten. Auch die Toilettenanlagen seien (nur) durch den Nichtraucherbereich erreichbar. Das Durchschreiten des „Raucherraums“ sei somit zu keiner Zeit erforderlich. Es sei daher stets gewährleistet, dass das Rauchverbot nicht umgangen werde. In Ansehung der genannten Umstände sei der „Raucherraum“ naturgemäß nicht mit dem Rauchverbotshinweis „Rauchen verboten“ zu versehen, sondern vielmehr entsprechend den gesetzlichen Vorgaben als Raum zu bezeichnen, in dem das Rauchverbot nicht gelte. Ebenso wenig könne es einen Gesetzesverstoß darstellen, wenn in einem Raum, in dem das Rauchen nach § 13 Abs. 2 Tabakgesetz gestattet sei, von einer Person geraucht werde. Das verfahrensgegenständliche Wettlokal verfüge über zwei Räume, sodass die Voraussetzung der ausreichenden Anzahl von Räumlichkeiten im Sinne des Gesetzes erfüllt sei. Auch sei der gesetzlichen Voraussetzung der konkreten Bezeichnung jenes Raumes, in dem das Rauchen gestattet sei, durch die gut erkennbare Verwendung des Piktogramms „rauchende Zigarette auf grünem Hintergrund“ im Sinne der NRKV vollumfänglich entsprochen worden.

Die Begründung der belangten Behörde mute höchst verwunderlich an, da sie sich weder auf einschlägige Judikatur noch auf fundierte Lehrmeinungen gründe, sondern einzig auf die Aussage eines „Leitfadens“ des Bundesministeriums für Gesundheit, Familie und Jugend stütze, wonach das Rauchen „nur zum Zwecke des Rauchens“ gestattet werden könne. Unterziehe man die zitierte Passage im „Leitfaden“ einer genaueren Lektüre, so zeige sich, dass im Grunde lediglich der Wortlaut des § 13 Abs. 2 Tabakgesetz wörtlich wieder gegeben und - in Klammer gesetzt - mit der vorgenannten verbalen Ergänzung versehen werde, ohne hiefür irgendeine Begründung zu liefern. Der Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21.9.2010, Zl. 2009/11/0209, sei nicht geeignet das angefochtene Straferkenntnis zu stützen, im Gegenteil: Der VwGH stelle darin hinsichtlich Räumen der Gastronomie klar, dass es eines dreidimensional eingegrenzten Bereichs bedürfe, der gewährleiste, dass der Tabakrauch nicht außen dringe. Genau dies sei im gegenständlichen Fall erfüllt.

Die Verbotsnormen des Tabakgesetzes stellten nach dem Willen des Gesetzgebers Maßnahmen zur Sicherung des Nichtraucherschutzes in öffentlich zugänglichen Räumen dar. Sinn und Zweck der gesetzlichen Bestimmungen sei der Schutz vor unfreiwilliger Tabakrauchexposition in Räumen öffentlicher Orte sowie in Räumen der Gastronomie.

Die vom Beschwerdeführer gemäß § 9 Abs. 1 VStG nach außen vertretene S. KG habe mit der baulichen Gestaltung der Räume des Wettlokals in Wien, R. Straße diesen Vorgaben voll und ganz entsprochen. Das angefochtene Straferkenntnis sei daher wegen Rechtswidrigkeit zu beheben.

Dem Verwaltungsstrafverfahren liegen eine Anzeige einer Privatperson vom 6.6.2013 sowie ein Erhebungsbericht des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 59 - Marktamt, Marktamtsabteilung für den 4., 5., und 6. Bezirk, vom 2.8.2013 zugrunde. Der Anzeige zufolge habe N. am 4.6.2013 gegen 12 Uhr das Wettlokal „C.“ in Wien, R.-straße beobachtet und dabei festgestellt, dass nach dem Eingangsbereich des Lokals ein abgetrennter Raucherraum existiere, der auch als solcher gekennzeichnet sei; in diesem Raum seien Aschenbecher aufgestellt gewesen und habe eine Person geraucht.

Laut Bericht der Magistratsabteilung 59 - Marktamt, Marktamtsabteilung für den 4., 5., und 6. Bezirk bestehe das gegenständliche Wettbüro aus zwei Kundenräumen, einer Toilette, einer Personaltoilette sowie aus für Kunden nicht betretbaren Nebenräumen. In dem von der Straße aus unmittelbar erreichbaren, vorderen Kundenraum, der als Nichtraucherbereich gekennzeichnet sei, befinde sich zusätzlich zu Wettapparaten auch der Kassenbereich, in Form einer mittels Theke abgegrenzten Nische, weiters ein Tisch mit Sesseln zum Ausfüllen händischer Wettscheine. An den Wänden dieses Raumes seien Monitore montiert, welche teilweise Wettergebnisse und teilweise Livesportübertragungen zeigten. Unmittelbar an diesen Raum grenze ein zweiter Kundenraum, der mittels Glaswand und Glastür vom ersten Kundenraum abgetrennt sei. An der Trennwand sei der Hinweis (in Form eines Piktogrammes im Sinne der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung sowie der Aufschrift „Raucherbereich“), dass im hinteren Kundenraum das Rauchen gestattet sei. In diesem Raum seien Tische zum Ausfüllen händischer Wettscheine, Monitore und Wettterminals vorhanden und auf den Tischen Aschenbecher aufgestellt gewesen. Während der Kontrolle am 31.7.2013 zwischen 16.40 und 17.00 Uhr hätten sich im Nichtraucherbereich 3 Kunden und im Raucherbereich 5 Kunden aufgehalten. Es sei ein Mitarbeiter des Betreibers anwesend gewesen, welche die abgegebenen händischen Wettscheine im Computer erfasst und die entsprechenden Wetteinsätze einkassiert habe.

Das Verwaltungsgericht hat erwogen:

Die den Nichtraucherschutz in Räumen öffentlicher Orte regelnden Bestimmungen des § 13 des Tabakgesetzes lauten:

㤠13.

(1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12 gilt, soweit Abs. 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in jenen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

(3) Die Ausnahme des Abs. 2 gilt nicht für schulische oder andere Einrichtungen, in denen Kinder oder Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden.

(4) Abs. 1 gilt nicht für Tabaktrafiken.“

§ 13a Abs. 2 Tabakgesetz normiert zu dem in Räumen der Gastronomie geltenden Rauchverbot folgende Ausnahme:

„(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.“

Zufolge § 13b Abs. 1 Tabakgesetz sind die Rauchverbote gemäß den §§ 12 und 13 in den unter das Rauchverbot fallenden Räumen und Einrichtungen durch den Rauchverbotshinweis „Rauchen verboten“ kenntlich zu machen, wobei entsprechend Abs. 2 leg. cit. anstatt des Rauchverbotshinweises gemäß Abs. 1 die Rauchverbote auch durch Rauchverbotssymbole, aus denen eindeutig das Rauchverbot hervorgeht, kenntlich gemacht werden können.

Gemäß § 13c Abs. 1 Z 2 Tabakgesetz haben die Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13 für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b Sorge zu tragen.

Entsprechend § 13c Abs. 2 Tabakgesetz hat jeder Inhaber gemäß Abs. 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass nach

Z 3 in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird und nach

Z 7 der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b entsprochen (oder einer gemäß § 13 Abs. 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.“

Gemäß § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes hat, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 Tabakgesetz gegen eine der im § 13c Abs. 2 leg. cit. festgelegten Obliegenheiten verstößt, eine mit Geldstrafe bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro zu ahndende Verwaltungsübertretung zu verantworten.

Der Berufungswerber ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der Inhaberin des gegenständlichen Wettlokales. Unzweifelhaft steht fest, dass es sich dabei um einen öffentlichen Ort iSd § 1 Z 11 Tabakgesetz handelt (vgl. VwGH vom 20.3.2012, Zl. 2011/11/0215).

Strittig ist, ob es sich bei dem zweiten Kundenraum, der als „Raucherraum“ gekennzeichnet ist, um einen Raum im Sinne des § 13 Abs. 2 Tabakgesetz handelt, in dem geraucht werden darf.

Als Ausnahme vom Verbot des § 13 Abs. 1 Tabakgesetz können in jenen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird (siehe Materialien zur Regierungsvorlage 700 Blg. NR XXII. GP zu § 13 Abs. 2 Tabakgesetz idF BGBl. I Nr. 167/2004).

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 17.6.2013, Zl. 2012/11/0235, hervorgehoben, dass bei bestehendem grundsätzlichem Rauchverbot (in Räumen öffentlicher Orte, in Räumen der Gastronomie) ein Raucherraum bestimmt werden kann, in dem das Rauchen gestattet ist, wenn der Raum allseitig, von der Decke bis zum Boden von festen Wänden umschlossen ist und mit einer Tür geschlossen werden kann; ohne bauliche Abtrennung des Raucherraumes von den übrigen Bereichen des Betriebes entspräche ein "Raucherraum" auch bei Vorhandensein von getrennten Lüftungsanlagen nicht dem Erfordernis des § 13 Abs. 2 Tabakgesetz.

Damit in einem als solchen bezeichneten Raucherraum zulässigerweise geraucht werden darf, ist also die diesen Raum mit dem übrigen Teil des Betriebs verbindende Tür geschlossen zu halten.

Dass als ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten bereits zwei Räume reichen, erhellen die Erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage 610 Blg. XXIII. GP zu § 13a idF BGBl. I Nr. 120/2008:

„Mit Abs. 2 wird die Einrichtung eines Raucherraums ermöglicht. Analog § 13 Abs. 2 kann den Gästen unter der Voraussetzung, dass mindestens zwei für die Bewirtung von Gästen geeignete Räumlichkeiten vorhanden sind, ein Raum zur Verfügung gestellt werden, in dem geraucht werden darf.“

Dem Ausnahmetatbestand des § 13 Abs. 2 Tabakgesetz lässt sich nicht entnehmen, dass jene Räume, in denen das Rauchen gestattet wird ausschließlich dem Zweck des Rauchens dienen dürfen. Die beiden einzigen im Gesetz vorgesehenen zwingenden Vorgaben für eine zulässige Benutzung/Errichtung von Raucherräumen sind:

1. das bereits erwähnte Verbot, dass Tabakrauch in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und

2. dass das Rauchverbot mit der Einrichtung des Räucherraumes umgangen wird, was etwa dann zuträfe, wenn der Raucherraum eine für die Kunden „bessere“ Ausstattung und Infrastruktur bzw. ein größeres Flächen- bzw. Platzangebot, als der Nichtraucherraum aufweist.

Dass solche Umstände im Beschwerdefall vorgelegen wären, ergibt sich weder aus dem Erhebungsbericht vom 2.8.2013, noch bietet die Anzeige dafür einen Anhaltspunkt.

Es war daher im Beschwerdefall, da die Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 Tabakgesetz vorlagen, vielmehr davon auszugehen, dass dieser Raucherraum am 31.7.2013 zutreffend als solcher kenntlich gemacht wurde und das Rauchen in diesem Raum am 4.6.2012 zulässig war, weshalb das Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren spruchgemäß einzustellen war.

Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG waren dem Beschwerdeführer die Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht aufzuerlegen, da der Beschwerde Folge gegeben wurde.

Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Ausnahmetatbestand des § 13 Abs. 2 Tabakgesetz bisher fehlt.