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LVwG-314-5/2025-S1•LVwG V LVwG-314-5/2025-S1
LVwG-314-5/2025-S1Tribunale amministrativo regionale25 feb 2026
Vergaberecht, Nachprüfungsantrag durch nachgereihte Bieter
Im Namen der Republik!
Erkenntnis
Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat durch seinen Senat 1 mit den Mitgliedern Mag. Otto Pathy, Dr. Reinhold Köpfle und Dr. Stefanie Wachter über den Antrag der XY GmbH, H, vertreten durch Berger Grobovschek Perfeller Rechtsanwälte OG, Salzburg, auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom xx.xx.2025 betreffend das Vergabeverfahren „X“, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:
I. Gemäß den §§ 3, 4 Abs 2, 11 Abs 2 und 12 Abs 1 lit b und Abs 2 des Vergabenachprüfungsgesetzes wird der Antrag auf Nichtigerklärung abgewiesen.
II. Gemäß § 24 Abs 3 und 4 des Vergabenachprüfungsgesetzes wird der Antrag auf Ersatz der Gebühren als unbegründet abgewiesen.
Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.
Begründung
Die XZ (im Folgenden Auftraggeber) hat mit im TED (Tenders Electronic Daily – Online-Version des „Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union“) veröffentlichter Bekanntmachung vom xx.xx.2025, Zl, ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich mit der Bezeichnung: „X“ eingeleitet.
Der Auftraggeber beabsichtigt den Abschluss eines Bauauftrages über eine komplexe Sicherheits-, Haupt- und Gruppensperranlage (Wendeschlüsselsystem) mit ca 3.150 Zylindern, ca 2.900 Schlüsseln und ca 150 Möbelzylindern. In den Ausschreibungsunterlagen wurde festgelegt, dass die Angebote bis zum 14.10.2025, 09:00 Uhr, abzugeben sind.
Die XY GmbH (im Folgenden: Antragsteller) hat am 10.10.2025 ein Angebot abgegeben.
Am xx.xx.2025 wurde dem Antragsteller die Zuschlagsentscheidung im Wege der Vergabeplattform ANKÖ übermittelt.
1.2. Nachprüfungsverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht
Der Antragsteller hat am 23.12.2025 einen Nachprüfungsantrag eingebracht und die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 17.12.2025 beantragt.
Im Nachprüfungsantrag bringt der Antragsteller unter anderem vor, er habe ein hohes Interesse an der Erlangung des Auftrages. Sollte ihm im gegenständlichen Verfahren kein Zuschlag erteilt werden, drohe ihm ein erheblicher Schaden. Dieser Schaden liege in den durch die Beteiligung am Vergabeverfahren entstandenen Kosten, den Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung, im entgangenen Gewinn und im Verlust eines Referenzprojektes.
Der drohende Schaden könne nur durch die Aufhebung der im Nachprüfungsantrag bekämpfen Zuschlagsentscheidung, Ausscheiden des Angebots des präsumptiven Zuschlagsempfängers und durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung verhindert werden. Der Darlegung eines drohenden Schadens werde schon dann entsprochen, wenn die entsprechende Behauptung zumindest plausibel sei. Eine ins Detail gehende Begründung sei nicht erforderlich.
1.3. Gleichzeitig wurde beantragt, das Landesverwaltungsgericht möge dem Auftraggeber durch einstweilige Verfügung untersagen, den Zuschlag für die Dauer dieses Nachprüfungsverfahrens zu erteilen. Mit Beschluss vom 08.01.2026, LVwG-314-5/2025-S1, hat das Landesverwaltungsgericht dem Antrag des Antragstellers auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung insoweit Folge gegeben, als dem Auftraggeber untersagt wurde, im gegenständlichen Vergabeverfahren bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über den ebenfalls eingebrachten Antrag des Antragstellers auf Nichtigerklärung den Zuschlag zu erteilen.
2. Das Landesverwaltungsgericht hat den Nachprüfungsantrag dem Auftraggeber und dem präsumtiven Zuschlagsempfänger übermittelt. Der Auftraggeber hat den Vergabeakt vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet (Gegenschrift vom 12.01.2026). Der präsumtive Zuschlagsempfänger hat sich am Verfahren nicht beteiligt.
In der Gegenschrift bringt der Auftraggeber unter anderem vor, dass der Antragsteller nicht der zweitgereihte Bieter im Vergabeverfahren sei. Der zweitgereihte Bieter habe ebenfalls das Leitprodukt angeboten, wodurch für den Antragsteller keine echte Chance auf den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren bestehe.
Der Antragsteller hat auf die Gegenschrift repliziert (Stellungnahme zur Gegenschrift vom 29.01.2026).
In dieser nimmt der Antragsteller zu diversen Punkten in der Gegenschrift des Auftraggebers Stellung. Zur Reihung der Bieter, insbesondere dazu, dass der zweitgereihte Bieter ebenfalls das Leitprodukt angeboten habe, wodurch für den Antragsteller keine echte Chance auf den Zuschlag bestehe, nimmt der Antragsteller nicht Stellung.
Auch in der mündlichen Verhandlung nimmt der Antragsteller zu diesem Punkt nicht Stellung und bringt nichts dazu vor.
3. Folgender Sachverhalt steht fest:
3.1. Die XZ (im Folgenden: Auftraggeber) hat mit im TED (Tenders Electronic Daily – Online-Version des „Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union“) veröffentlichter Bekanntmachung vom xx.xx.2025, Zl, ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich mit der Bezeichnung: „X“ eingeleitet.
Der Auftraggeber beabsichtigt den Abschluss eines Baubauauftrages über eine komplexe Sicherheits-, Haupt- und Gruppensperranlage (Wendeschlüsselsystem) mit ca 3.150 Zylindern, ca 2.900 Schlüsseln und ca 150 Möbelzylindern. In den Ausschreibungsunterlagen wurde festgelegt, dass die Angebote bis zum 14.10.2025, 09:00 Uhr, abzugeben sind.
3.2. Hinsichtlich der Bewertung der Angebote wurde in den Ausschreibungsunterlagen (Teil eB.1 (Ausschreibungsbestimmungen) bestandfest Folgendes festgelegt:
„3. Zuschlagskriterien und Gewichtung
Der Zuschlag wird dem wirtschaftlich und technisch günstigsten Angebot erteilt (Bestbieterprinzip). Der Bestbieter der gegenständlichen Ausschreibung wird über die folgenden Zuschlagskriterien ermittelt.
Als Zuschlagskriterien gelten unter Berücksichtigung der jeweiligen Gewichtungen:
Angebotspreis
H: 94 %
Verlängerung der Gewährleistungsfrist
3 %
Umweltgerechtigkeit
3 %
100 %
/Dokumente/Lvwg/LVWGT_VO_20260225_LVwG_314_5_2025_S1_00/image001.png
/Dokumente/Lvwg/LVWGT_VO_20260225_LVwG_314_5_2025_S1_00/image002.png
[…]“
3.3. Während der Angebotsfrist sind vier Angebote eingelangt. Die Öffnung der Angebote erfolgte am xx.xx.2025.
Nach Abschluss der Angebotsprüfung wurde ein Bieter – jener mit dem günstigsten Angebotspreis – ausgeschieden.
Die Prüfung und Bewertung der restlichen drei Angebote ergab folgende Reihung:
1. Präsumptiver Zuschlagsempfänger: Preis ZZ Euro und 97 Punkte,
2. Zweitgereihter Bieter: Preis ZZ Euro und 83,49 Punkte und
3. Antragsteller: Preis ZZ Euro und 79,40 Punkte.
Am xx.xx.2025 hat der Auftraggeber den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern die Zuschlagsentscheidung mitgeteilt. Der Antragsteller hat am 23.12.2025 einen Nachprüfungsantrag eingebracht und die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom xx.xx.2025 beantragt.
4. Der Sachverhalt ergibt sich aus dem Vergabeakt sowie aus den Angaben der Vertreter des Antragstellers und des Auftraggebers. Der Sachverhalt ist unstrittig.
5.1. Die XZ ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 4 Abs 1 Z 2 lit a Bundesvergabegesetz 2018 (BVergG 2018).
Ein Vergabeverfahren dieser Auftraggeber fällt gemäß Art 14b Abs 2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes.
Das Landesverwaltungsgericht ist daher nach § 1 Abs 1 Vergabenachprüfungsgesetz für die Nachprüfung von Entscheidungen des Auftraggebers in diesem Vergabeverfahren zuständig.
5.2. Der Auftraggeber hat in der Zuschlagsentscheidung mitgeteilt, dem präsumptiven Zuschlagsempfänger den Zuschlag erteilen zu wollen. Der Antragsteller hat die Nichtigerklärung dieser Zuschlagsentscheidung beantragt.
Nach § 3 Vergabenachprüfungsgesetz kann ein Unternehmer nur dann die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens verlangen, wenn er ein Interesse an einem dem Bundesvergabegesetz unterliegenden Vertrag hat und durch die behauptete Rechtswidrigkeit einen Schaden erleidet oder zu erleiden droht.
Nach § 5 lit d Vergabenachprüfungsgesetz haben Anträge auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens jedenfalls Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden zu enthalten.
Nach § 11 Abs 1 Vergabenachprüfungsgesetz ist das Landesverwaltungsgericht bei seiner Entscheidung an die geltend gemachten Beschwerdepunkte gebunden.
Nach § 11 Abs 2 Vergabenachprüfungsgesetz müssen Anträge ohne weiteres Verfahren abgewiesen werden, wenn ihr Inhalt bereits erkennen lässt, dass
a) die behauptete Rechtswidrigkeit offensichtlich nicht vorliegt oder der behauptete Schaden offensichtlich nicht entsteht oder nicht zu entstehen droht; oder
b) dass die behauptete Rechtswidrigkeit offensichtlich keinen Einfluss auf das weitere Vergabeverfahren hatte oder hat.
Der Antragsteller ist der drittgereihte Bieter im Vergabeverfahren. Damit sein Nachprüfungsantrag hinsichtlich der Zuschlagsentscheidung zulässig ist, muss er plausibel darlegen (s dazu VwGH 09.01.2023, Ra 2021/04/0152), dass ihm bei der rechtswidrigen Vergabe des Auftrages ein Schaden droht. Ein Schaden kann nur dann drohen, wenn alle vorgereihten Bieter auszuscheiden gewesen wären oder dem Antragsteller nachzureihen gewesen wären. Der Antragsteller als drittgereihter Bieter hätte seinen Schaden nur dann plausibel dargetan, wenn er darlegt, dass auch das Angebot des zweitgereihten Bieters nicht zum Zug gekommen wäre, das heißt auszuscheiden oder anders zu bewerten gewesen wäre (s dazu insbesondere Rz 20 der Entscheidung des VwGH vom 09.01.2023, Ra 2021/04/0152; VwGH 16.10.2013, 2012/04/0027).
Der Antragsteller legt nicht plausibel dar, dass ihm der Zuschlag als drittgereihter Bieter zu erteilen gewesen wäre. Nicht einmal eine derartige Behauptung wird von ihm vorgebracht. Er führt weder aus, dass der vor ihm gereihte Bieter falsch bewertet wurde oder gar auszuscheiden gewesen wäre. Auch nach Erhalt der Gegenschrift, in welcher diese Behauptung vom Auftraggeber aufgestellt wurde („keine Chance auf den Zuschlag“), geht der Antragsteller auf diesen Umstand nicht ein.
Jedoch ist diese Behauptung und Plausibilisierung erforderlich, um zulässig als drittgereihter (oder weiter hinten gereihter) Bieter einen Nachprüfungsantrag stellen zu können (s dazu insbesondere Rz 20 der Entscheidung des VwGH vom 09.01.2023, Ra 2021/04/0152; VwGH 16.10.2013, 2012/04/0027).
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs fehlt die Antragslegitimation, wenn selbst bei Vermeidung der behaupteten Rechtswidrigkeit kein Schaden entstanden sein konnte oder entstehen kann bzw sich die Situation des Antragstellers nicht verbessern würde. Insofern muss eine Kausalität zwischen der behaupteten Rechtswidrigkeit und dem geltend gemachten Schaden entstehen (VwGH 19.05.2020, Ra 2018/04/0164, mwN).
Aus diesem Grund war der Nachprüfungsantrag des Antragstellers nicht berechtigt und konnte ohne Eingehen auf die weiteren geltend gemachten Gründe abgewiesen werden.
6. Der Antragsteller hat mit Schriftsatz vom 10.02.2026 einen Antrag auf Berichtung der Verhandlungsschrift gestellt. Diesem Antrag auf Berichtigung wird nicht stattgegeben.
Nach nochmaligem Abspielen und Anhören der Tonbandaufnahme der Verhandlung wurde festgestellt, dass die beiden geltend gemachten Punkte exakt wie vorgebracht diktiert wurden. Allerdings wird dazu festgehalten, dass es dem erkennenden Senat bekannt ist, dass der Antragsteller keine Einsicht in den gesamten Vergabeakt hat und die Entscheidung des BVwG unrichtig zitiert wurde (falsche Geschäftszahl, die nicht existent ist).
Der Antragsteller hat den Ersatz der Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und für den Antrag auf Nichtigerklärung beantragt.
Voraussetzung für einen Gebührenersatz ist unter anderem, dass der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren zumindest teilweise obsiegt (vgl. § 24 Abs 3 und 4 Vergabenachprüfungsgesetz).
Die Anträge des Antragstellers auf Ersatz der Gebühren waren abzuweisen, weil er im Nachprüfungsverfahren zur Gänze unterlegen ist.
8. Die Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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