Landesverwaltungsgericht Vorarlberg LVwG-458-003/14

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.05.2014
• ECLI: ECLI:AT:LVWGVO:2014:LVwG.458.003.14

Begründung

Im Namen der Republik!

Erkenntnis

Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat durch sein Mitglied Dr. Mohr über die Beschwerde des I S, F, vertreten durch W GmbH, B, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft F vom 24.01.2013, Zl BHFK-III-1305.18-2005/0158, zu Recht erkannt:

Gemäß § 28 Abs 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Wortfolge „iVm § 54“ zu entfallen hat.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.

Begründung

1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde gemäß § 41a iVm § 46 iVm § 54 NAG der Antrag des Beschwerdeführers vom 24.10.2012 auf Erteilung eines Aufenthaltstitels abgewiesen.

2. Gegen diesen Bescheid hat der Beschwerdeführer rechtzeitig Berufung (seit 01.01.2014 Beschwerde) erhoben. In dieser bringt er im Wesentlichen vor, er lebe seit dem Jahr 2004 in Österreich und arbeite seit 01.01.2006 als Zeitungsausträger für das Vorarlberger Medienhaus. Er übe damit gerade bei den derzeit vorherrschenden Witterungsverhältnissen eine Tätigkeit aus, die aufgrund der starken Belastung wegen Nachtarbeit und der Witterungsverhältnisse kein Dauerzustand sein könne. Am 27.06.2008 habe er die ungarische Staatsbürgerin T S in F geheiratet. Er sei damit Ehegatte einer Unionsbürgerin und als solcher bereits ex lege aufenthaltsberechtigt. Allein die Eheschließung in F zeige, dass die Ehegattin gewanderte Unionsbürgerin sei.

Die Bezirkshauptmannschaft F habe ihm im Juni 2011, also noch vor Inkrafttreten der Bestimmung über die „Rot-Weiß-Rot – Karte“, eine Aufenthaltsbewilligung als Selbständiger erteilt und diesen Aufenthaltstitel am 14.06.2012 verlängert. Es sei nicht erklärbar, weshalb ihm als Ehegatte einer Unionsbürgerin keine Aufenthaltskarte oder nach über siebenjährigem Aufenthalt keine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt erteilt wurde. Er habe nach Inkrafttreten der Bestimmung über die „Rot-Weiß-Rot – Karte“ das österreichische Sprachdiplom A2 am 24.10.2011 mit der Note „sehr gut“ erworben. Er sei bei der Sozialversicherungsanstalt der Gewerblichen Wirtschaft pflichtversichert.

Die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 41a Abs 9 NAG würden vorliegen. Die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 41a Abs 9 NAG sei nicht nur für Personen vorgesehen, die über keinen Aufenthaltstitel verfügen würden. Dies würde eine unzulässige Diskriminierung von Drittstaatsangehörigen darstellen.

Auch der Verweis auf § 44a Abs 2 NAG, wonach die Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ nur bei Erstanträgen möglich sei, halte einer verfassungskonformen Interpretation nicht stand. Dies wäre eine verfassungswidrige Diskriminierung von Fremden untereinander, weil damit etwa ein kürzer in Österreich aufhältiger Drittstaatsangehöriger ohne Aufenthaltstitel besser behandelt würde als er, der seit Jahren hier arbeite.

Tatsächlich sehe § 41a Abs 9 Z 3 NAG ausdrücklich vor, dass die „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ an Personen, die eine selbständige Tätigkeit ausüben, vergeben werden könne. Eine selbständige Tätigkeit könne selbstverständlich nur dann ausgeübt werden, wenn bereits ein Aufenthaltsrecht bestehe. Auch aus diesem Grund sei der Verweis auf § 44a Abs 2 NAG verfehlt.

Auch das Handbuch zur Niederlassung- und Aufenthaltsgesetz (Stand Juli 2011) enthalte weder unter Punkt 2.1.2. noch unter Punkt 6.2.2. auch nur andeutungsweise die gesetzwidrige Behauptung, dass ein Aufenthaltstitel nach § 41a Abs 9 NAG nicht für Personen vorgesehen sein solle, die bereits einen Aufenthaltstitel für Österreich besitzen würden.

3. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Beschwerdeführer hat am 24.10.2012 bei der Bezirkshauptmannschaft F im Rahmen eines Zweckänderungsantrages/Verlängerungsantrages eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ beantragt. Zu diesem Zeitpunkt verfügte er über eine Aufenthaltsberechtigung in Österreich aufgrund des Aufenthaltstitels „Aufenthaltsbewilligung Selbständiger“, gültig vom 14.06.2012 bis 13.06.2013.

4. Dieser Sachverhalt wird auf Grund der Aktenlage als erwiesen angenommen und wird in der Beschwerde nicht bestritten.

5.1. Nach § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4, Anm: das sind die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt und das Begehren) zu überprüfen.

Neben dem Aufenthaltstitel nach § 41a Abs 9 NAG gibt es noch weitere, die ebenfalls die Bezeichnung „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ tragen. Da in der Beschwerde ausschließlich vorgebracht wurde, es hätte ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ gemäß § 41a Abs 9 NAG erteilt werden müssen, hat das Verwaltungsgericht somit zu überprüfen, ob ein Aufenthaltstitel aufgrund dieser Bestimmung zu erteilen ist. Es finden sich weder in den Akten Anhaltspunkte noch wurde im Behördenverfahren vorgebracht, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ aufgrund einer anderen Gesetzesstellen vorliegen würden.

5.2. Nach § 81 Abs 26 NAG sind alle mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Bundesminister für Inneres anhängigen Berufungsverfahren nach diesem Bundesgesetz ab 1. Jänner 2014 vom jeweils zuständigen Landesverwaltungsgericht nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl I Nr 87/2012 zu Ende zu führen.

Das gegenständliche Verfahren war am 31. Dezember 2013 beim Bundesminister für Inneres anhängig, somit ist dieses vom Landesverwaltungsgericht Vorarlberg nach den Bestimmungen des NAG idF vor dem Bundesgesetz BGBl I Nr 87/2012 zu Ende zu führen.

5.3. Nach § 41a Abs 9 NAG idF vor dem Bundesgesetz BGBl I Nr 87/2012 ist im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen von Amts wegen (§ 44a) oder auf begründeten Antrag (§ 44b), der bei der örtlich zuständigen Behörde im Inland einzubringen ist, ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ zu erteilen, wenn

1. kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs 1 Z 1, 2 oder 4 vorliegt,

2. dies gemäß § 11 Abs 3 zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art 8 EMRK geboten ist und

3. der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung (§ 14a) erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine Erwerbstätigkeit ausübt.

Nach § 44a Abs 2 NAG idF vor dem Bundesgesetz BGBl I Nr 87/2012 sind in einem Verfahren gemäß § 26 gestellte Anträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 41a Abs 9 unzulässig.

Nach § 26 NAG hat, wenn der Fremde einen Aufenthaltszweck während seines Aufenthaltes in Österreich ändern will, er dies der Behörde im Inland unverzüglich bekannt zu geben. Eine Zweckänderung ist nur zulässig, wenn der Fremde die Voraussetzungen für einen beantragten Aufenthaltstitel erfüllt und ein gegebenenfalls erforderlicher Quotenplatz zur Verfügung steht. Sind alle Voraussetzungen gegeben, hat der Fremde einen Rechtsanspruch auf Erteilung dieses Aufenthaltstitels. Liegen die Voraussetzungen nicht vor, ist der Antrag abzuweisen, die Abweisung hat keine Auswirkung auf das bestehende Aufenthaltsrecht.

Beim gegenständlichen Antrag handelt es sich um einen solchen im Zuge eines Zweckänderungsverfahrens. Ein Verlängerungsantrag war schon deshalb unzulässig, da ein solcher gemäß § 24 Abs 1 erster Satz NAG frühestens drei Monate vor Ablauf der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltstitels eingebracht werden kann – was hier nicht der Fall war.

Wie sich aus dem Wortlaut des § 44a Abs 2 NAG idF vor dem Bundesgesetz BGBl I Nr 87/2012 eindeutig ergibt, ist es nicht möglich, im Zuge eines Zweckänderungsverfahrens einen Aufenthaltstitel nach § 41a Abs 9 NAG idF vor dem Bundesgesetz BGBl I Nr 87/2012 zu erlangen. Schon aus diesem Grund war nicht zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 41a Abs 9 NAG im vorliegenden Fall gegeben sind.

Das Landesverwaltungsgericht sieht keine Verfassungswidrigkeit dieser Bestimmung. Sinn eines Aufenthaltstitels nach § 41a Abs 9 NAG ist nämlich, ein Aufenthaltsrecht aus humanitären Gründen zu ermöglichen, wenn eine Ausweisung aufgrund Art 8 EMRK unzulässig ist. Eine Ausweisung kommt jedoch nur bei Personen in Betracht, die über keinen Aufenthaltstitel verfügen. Es kommt auch zu keiner Diskriminierung, wonach eine Person, die kürzer in Österreich, jedoch zum Zeitpunkt der Antragsstellung nicht in Besitz eines Aufenthaltstitel ist, besser gestellt werden würde als eine Person, die schon länger aufgrund eines Aufenthaltstitels in Österreich aufhältig ist. Für letztere besteht nämlich nach § 41a Abs 1, 2, 3 und 4 NAG die Möglichkeit, im Rahmen eines Verlängerungsverfahrens eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ zu erlangen. Der Umstand, dass eine Person ohne Aufenthaltstitel jederzeit eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ beantragen kann, hingegen eine Person, die aufgrund eines Aufenthaltstitels aufhältig ist frühestens drei Monate vor Ablauf dieses Aufenthaltstitels begründet nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes ebenfalls keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Das Abwarten der Zeit, bis ein Verlängerungsantrag gestellt werden darf, ist zumutbar, zumal es sich dabei in der Regel nur um wenige Wochen bzw Monate handelt. Die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 41a Abs 9 NAG idF vor dem Bundesgesetz BGBl I Nr 87/2012 werden nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes streng beurteilt. Eine Person ohne Aufenthaltstitel hat nur in besonderen Situationen überhaupt die Möglichkeit, eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ zu erlangen.

Die Formulierung in § 41a Abs 9 Z 3 NAG, nach der die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ unter anderem möglich ist, wenn zum Entscheidungszeitpunkt eine Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, ist kein Indiz dafür, dass ein solcher Aufenthaltstitel auch Personen mit bestehenden Aufenthaltstiteln erteilt werden müsste. Insbesondere unterliegt eine selbständige Erwerbstätigkeit nicht den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes und darf somit auch ohne Aufenthaltstitel ausgeübt werden. Auch eine unselbständige Erwerbstätigkeit ist unter gewissen Umständen auch ohne Aufenthaltstitel zulässig. So ist unter anderem nach § 4 Abs 1 Z 1 AuslBG (alternativ zu einem Aufenthaltsrecht nach dem NAG) eine der Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung, dass der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem Fremdenpolizeigesetz 2005 verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 Asylgesetz 2005 oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 54 Abs 1 Z 2 oder 3 Asylgesetz 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und gemäß § 1 Abs 2 lit a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war.

Das Vorbringen, in einem Handbuch zum Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz sei nicht angeführt, dass ein Aufenthaltstitel nach § 41a Abs 9 NAG idF vor dem Bundesgesetz BGBl I Nr 87/2012 nur für Personen vorgesehen sei, die bereits einen Aufenthaltstitel für Österreich besitzen, bedeutet keinesfalls, dass ein solcher Aufenthaltstitel erteilt werden müsste. Der Gesetzestext des § 44a Abs 2 NAG idF vor dem Bundesgesetz BGBl I Nr 87/2012 ist unmissverständlich.

Auch wenn die Gattin des Beschwerdeführers eine gewanderte Unionsbürgerin ist, führt dies nach § 41a Abs 9 bzw § 44a Abs 2 NAG, jeweils idF vor dem Bundesgesetz BGBl I Nr 87/2012, nicht dazu, dass eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ erteilt werden muss.

Im Gegenstand ist auch nicht erheblich, weshalb dem Beschwerdeführer keine Aufenthaltskarte oder keine „Niederlassungsbewilligung unbedingt“ erteilt wurde. Solche Aufenthaltstitel sind antragspflichtig.

6. Der im Spruch des in Beschwerde gezogenen Bescheides angeführte § 54 NAG regelt die Ausstellung einer Aufenthaltskarte. Eine solche ist nur auf Antrag auszustellen, ein entsprechender Antrag wurde nach der Aktenlage nicht gestellt, weshalb diese Bestimmung aus dem Bescheidspruch zu entfallen hat.

7. Die Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Im RIS ist zwar keine Judikatur zur Auslegung des § 44a Abs 2 NAG idF vor dem Bundesgesetz BGBl I Nr 87/2012 auffindbar. Da aber die Formulierung der Gesetzesstelle eindeutig ist, kann nicht davon gesprochen werden, dass im vorliegenden Fall eine Rechtsfrage zu beurteilen ist, der grundsätzliche Bedeutung zukommen würde.