Landesverwaltungsgericht Vorarlberg LVwG-1-183/13

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 18.02.2014
• ECLI: ECLI:AT:LVWGVO:2014:LVwG.1.183.13

Begründung

Im Namen der Republik!

Erkenntnis

Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat durch sein Mitglied Mag. Otto Pathy über die Beschwerde der Z P, D, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft D vom 05.02.2013, Zl X-9-2013/00296, zu Recht erkannt:

Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde insoweit Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro und die für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe auf 67 Stunden herabgesetzt werden.

Im Übrigen wird der Beschwerde keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die verletzte Rechtsvorschrift statt "§ 31 Abs. 1 i.V.m. § 120 Abs. 1a Fremdenpolizeigesetz" zu lauten hat: "§ 31 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz, BGBl I Nr. 100/2005 in der Fassung BGBl I Nr. 38/2011, in Verbindung mit § 120 Abs. 1a erster Satz Fremdenpolizeigesetz, BGBl I Nr. 100/2005 in der Fassung BGBl I Nr. 112/2011".

Der gemäß § 64 Abs 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) zu leistende Beitrag zu den Kosten des behördlichen Verfahrens verringert sich auf 50 Euro.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof zulässig.

Begründung

Angefochtenes Straferkenntnis

1. Im angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschuldigten vorgeworfen, sie habe sich vom 16.06.2012 bis zum 20.12.2012 unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten. Dies wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die Niederlassungsbewilligung der Beschuldigten am 15.06.2012 abgelaufen sei und sie erst am 21.12.2012 einen weiteren Bewilligungsantrag gestellt habe.

Die Bezirkshauptmannschaft erblickte hierin eine Übertretung des § 31 Abs 1 in Verbindung mit § 120 Abs 1a Fremdenpolizeigesetz. Es wurde eine Geldstrafe von 1.250 Euro verhängt und für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden festgesetzt.

Berufung (ab 1.1.2014: Beschwerde)

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat die Beschuldigte rechtzeitig Berufung (nunmehr: Beschwerde) erhoben. Darin bringt Sie im Wesentlichen Folgendes vor:

„… Im November 2011 bin ich aufgrund von zugefügter und angedrohter Gewalt durch meinen zwischenzeitlichen Exmann aus der gemeinsamen Wohnung aus und in die IFS Frauennotwohnung eingezogen. … Weiters wurde meinerseits ein Scheidungsantrag und ein Antrag auf alleinige Obsorge beim Pflegschaftsgericht gestellt.

Im Februar 2012 bin ich zusammen mit meinen beiden Kindern … von der IFS Frauennotwohnung in eine Betriebswohnung meines Arbeitgebers in D … gezogen. … Zwischenzeitlich hatte ich einige Gerichtstermine, bei welchen sich herausstellte, dass die Scheidung der Ehe nicht einvernehmlich durch meinen Exmann akzeptiert wird und daher neuerliche Termine notwendig werden. [Es] wurde ein Obsorgeverfahren eingeleitet um den weiteren Hauptaufenthaltsort und die Obsorge der beiden Kinder festzulegen. Zwischenzeitlich habe ich meinen jetzigen Lebensgefährten kennengelernt. …

Herr …, mein jetziger Lebensgefährte und ich haben uns im April 2012 entschieden zusammen in eine Wohnung in D zu ziehen. … Da die Wohnung leer stand konnten wir bereits Ende Mai 2012 in die gemeinsame Wohnung. Die Meldung des Hauptwohnsitzes wurde am 21.5.2012 beim Amt der Stadt D durchgeführt.

An diesem Vormittag (21. Mai 2012) bin ich mit dem Hintergedanken, dass mein Aufenthaltstitel am 16. Juni 2012 ausläuft, direkt nach der Ummeldung im Rathaus in Begleitung meines Lebensgefährten zur Bezirkshauptmannschaft gelaufen und habe dort vorgesprochen und mündlich bei einer Sachbearbeiterin um eine Verlängerung meines Aufenthaltstitels gebeten sowie meine Meldebestätigung mit der neuen Anschrift (…) vorgelegt. Von der Dame wurde mir die Information erteilt, dass eine Antragseinreichung erst nach Abschluss der beiden Verfahren (Ehescheidung und Obsorge der minderjährigen Kinder) möglich ist. Auf meine Nachfrage wurde mir versichert, das[s] damit rechtlich keine Probleme entstehen da ja noch offene Verfahren in Österreich bestehen. Weiters hat mich die Sachbearbeiterin gebeten, meinen Aufenthaltstitel (Scheckkarte) bei ihr zu belassen. Dieser Aufforderung bin ich gefolgt ich habe noch nochmals nachgefragt ob diese Vorgehensweise so normal ist da meine Niederlassungsbewilligung ja im Juni ausläuft. Daraufhin wurde mir versichert das[s] dies rechtlich so passt und ich meiner gesetzlichen Verpflichtung nachgekommen bin. Ich soll mich sobald die beiden Verfahren abgeschlossen sind und rechtskräftige Urteile vorliegen wieder melden.

Nach weiteren Verhandlungsterminen … wurde meine Ehe (…) dann zum 4. Juli 2012 am Bezirksgericht D … geschieden. Diese Information habe ich telefonisch wiederum der BH D weitergeleitet und informiert, dass die Pflegschaftssache noch aussteht. Wiederum erhalte ich die Information das[s] der Antrag bei Vorliegen des rechtskräftigen Urteils und des Vorliegens der Obsorgeentscheidung gestellt werden soll. Auf Nachfrage da meine Niederlassungsbewilligung bereits ausgelaufen ist wurde gesagt, dass dies so passt. …

… und erst am 31. Oktober 2012 wurde am Bezirksgericht D … die Obsorge meiner beiden Kinder … an mich alleine übertragen.

Auf telefonische Nachfrage bei der Bezirkshauptmannschaft D wenige Tage nach der gerichtlichen Entscheidung bezüglich der Obsorge wurde mir mitgeteilt das[s] ich den Antrag erst stellen kann wenn alle Dokumente (Scheidungsurteil und Obsorgeentscheid) bei mir eingelangt sind.

Nachdem im Dezember alle benötigten Unterlagen schriftlich bei mir vorlagen wandte ich mich wiederum an die BH D und stellt nun den Antrag auf Verlängerung meines Aufenthaltstitels. Ich wurde von der Sachbearbeiterin darauf hingewiesen das[s] ich eine Verlustanzeige bezüglich des in der BH D im Mai abgegebenen Aufenthaltstitels (ID Scheckkarte) stellen muss.

Weiters benötigt man eine schriftliche Stellungnahme wie die lange Verzögerung zwischen Juni und Dezember zustande gekommen ist.

Diese von mir handschriftlich verfasste Stellungnahme welche inhaltlich diesem Schreiben gleicht jedoch nicht so ausführlich war aber alle wichtigen Details und relevanten Informationen enthält habe ich zusammen mit dem Scheidungsurteil, der Obsorgeenetscheidung, dem Mietvertrag inkl. der Beilagen und einer Arbeitsbestätigung mit dem Antrag bei der Bezirkshauptmannschaft D eingereicht und nochmals mündlich alle Details erläutert. Die gewünschte Verlustanzeige habe ich bei der Stadtpolizei D gestellt und vorgelegt. Weiters wurde die Sachbearbeiterin von mir informiert, das[s] alle Details zum Obsorgeverfahren und vor allem zur Wohnsituation bei der Abteilung Jugendwohlfahrt der BH D vorliegen und meinerseits kein Einwand besteht das[s] diese Unterlagen jederzeit eingesehen werden oder bei … angefordert werden können.

Die Sachbearbeiterin informierte mich abschließend, dass die Polizei eine Kontrolle der Wohnung durchführen werde da ich erstmalig einen Antrag in dieser Unterkunft stelle. Diese Kontrolle wurde noch vor dem Jahreswechsel durch einen Beamten der Stadtpolizei D durchgeführt und stellte für mich kein Problem dar.

Alle geforderten Gebühren zur Antragstellung wurden meinerseits fristgerecht direkt bei der BH D bezahlt. Nach telefonischer Information habe ich die Rot-weiss-Rot Karte abgeholt. Auch hier erhielt ich keinerlei Informationen bezüglich eines Strafverfahrens oder um die Bitte einer nochmaligen Stellungnahme.

Abschließend nochmals eine Zusammenfassung des Sachverhalts: …

Ich bitte Sie um Prüfung meiner Berufung und hoffe ihnen mit meinen Ausführungen den Fall genauestens darzustellen. …“

Fortführung des Verfahrens durch das Landesverwaltungsgericht

3. Das am 31.12.2013 beim Unabhängigen Verwaltungssenat anhängige Berufungsverfahren wird nunmehr vom Landesverwaltungsgericht fortgeführt.

Sachverhalt

4. Das Landesverwaltungsgericht hat in dieser Angelegenheit eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Folgender Sachverhalt steht fest:

Staatsangehörigkeit, Antragstellung

Die Beschwerdeführerin ist bosnische Staatsangehörige. Ihre Niederlassungsbewilligung, ausgestellt von der Bezirkshauptmannschaft D, war bis zum 15.06.2012 gültig. Sie hat vor Ablauf der Niederlassungsbewilligung keinen Verlängerungsantrag gestellt. Erst am 21.12.2012 hat die Beschwerdeführerin eine weitere Bewilligung bei der Bezirkshauptmannschaft D beantragt. Am 21.01.2013 wurde ihr eine Rot-Weiß-Rot – Karte plus ausgestellt.

Auskunft der Bezirkshauptmannschaft D

Die Beschwerdeführerin hat von keiner Mitarbeiterin (von keinem Mitarbeiter) der Bezirkshauptmannschaft D die Auskunft erhalten, dass ein Antrag auf Verlängerung ihrer Niederlassungsbewilligung erst dann gestellt werden kann, wenn das Ehescheidungsverfahren und das Verfahren betreffend die Obsorge für ihre beiden Kinder abgeschlossen sind.

Erwägungen zur Feststellung des Sachverhalts

4. Dieser Sachverhalt wird auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen angenommen.

Feststellungen zur Staatsangehörigkeit und zur Antragstellung

Unstrittig ist Staatsangehörigkeit und dass die ursprüngliche Niederlassungsbewilligung der Beschwerdeführerin am 15.06.2012 abgelaufen ist. Weiters ist unstrittig, dass die Beschwerdeführerin bis zum 15.06.2012 keinen Verlängerungsantrag, sondern erst am 21.12.2012 einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gestellt hat.

Diese Feststellungen ergeben sich insbesondere aus dem erstinstanzlichen Akt und dem Fremdenakt, Zl. BHDo-III-1454-2008/0218. Im Übrigen hat das die Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung am 2.10.2013 selbst eingeräumt (vgl.: „… Es ist auch richtig, dass mein Aufenthaltstitel am 15.06.2012 abgelaufen ist und ich erst am 21.12.2012 einen Verlängerungsantrag bei der Bezirkshauptmannschaft eingebracht habe. …“).

Feststellung zur Auskunft der Bezirkshauptmannschaft D

Im vorliegenden Fall ist im Wesentlichen nur strittig, ob die Beschwerdeführerin von der Bezirkshauptmannschaft D die Auskunft erhalten hat, dass sie den Verlängerungsantrag erst dann stellen kann, wenn das Scheidungsurteil und die Obsorgeentscheidung des Gerichtes vorliegen.

Das Landesverwaltungsgericht ist der Überzeugung, dass die Beschwerdeführerin eine derartige Auskunft nicht erhalten hat. Die Vorsprachen der Beschwerdeführerin bei der Bezirkshauptmannschaft sind nach Meinung des Landesverwaltungsgerichtes nicht so abgelaufen, wie sie von der Beschwerdeführerin geschildert worden sind. Das begründet sich wie folgt.

Die Beschwerdeführerin hat vorgebracht, dass sie am 21. Mai 2012 bei der Bezirkshauptmannschaft wegen der Verlängerung ihres Aufenthaltstitels (gültig bis: 15.06.2012) vorgesprochen hat. Dabei soll ihr mitgeteilt worden sein, dass eine Antragseinreichung erst nach Abschluss der beiden Verfahren (Ehescheidung und Obsorge der minderjährigen Kinder) möglich sei. Weiters habe die Sachbearbeiterin sie gebeten, den Aufenthaltstitel (Scheckkarte) bei ihr zu belassen. Außerdem sei ihr auf telefonische Nachfrage mitgeteilt worden, dass sie den Antrag erst stellen könne, wenn alle Dokumente bei ihr eingelangt seien.

Das ist aus folgenden Gründen wenig wahrscheinlich:

-Es ist nicht einsichtig, warum die Bezirkshauptmannschaft einen gültigen Aufenthaltstitel einbehalten sollte. Das wird noch unverständlicher, wenn es die Bezirkshauptmannschaft gleichzeitig ablehnt, einen Antrag auf Verlängerung dieses Aufenthaltstitels anzunehmen. Es ist in diesem Fall nämlich kein Grund ersichtlich, wofür die Bezirkshauptmannschaft den Aufenthaltstitel benötigen sollte.

Die Beschwerdeführerin hat auch vorgebracht, sie sei von einer Sachbearbeiterin der Bezirkshauptmannschaft aufgefordert worden, eine Verlustanzeige bezüglich ihres im Mai abgegebenen Aufenthaltstitels zu stellen. Die Verlustanzeige befindet sich auch im Fremdenakt, Zl. BHDo-III-1454-2008/0218. Es ist wenig wahrscheinlich, dass die Behörde zunächst den Aufenthaltstitel einbehält, sieben Monate später aber die Vorlage einer Verlustanzeige verlangt.

-Ebenso unwahrscheinlich ist, dass die Bezirkshauptmannschaft im fremdenrechtlichen Verfahren die Vorlage der Obsorgeentscheidung verlangt hat:

Die Bezirkshauptmannschaft hat den Fremdenakt über die Beschwerdeführerin, Zl. BHDo-III-1454-2008/0218, vorgelegt. In diesem Akt befindet sich eine Kopie des Scheidungsurteils, jedoch keine Obsorgeentscheidung. Das lässt darauf schließen, dass die Bezirkshauptmannschaft zwar das Scheidungsurteil verlangt hat, nicht aber die Vorlage der Obsorgeentscheidung.

Der Fremdenakt enthält auch den Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung eines Aufenthaltstitels, den sie im Dezember 2012 gestellt hat (Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiss-Rot-Karte Plus). Auf diesem Antrag wurde handschriftlich mit Bleistift Folgendes vermerkt: „+begründetes Schreiben +Scheidungsurteil rk +Verlustanzeige +120,- “. Alle diese Unterlagen liegen im fremdenrechtlichen Akt auf, nicht jedoch die Obsorgeentscheidung. Hätte die Bezirkshauptmannschaft auch die Obsorgeentscheidung benötigt, wäre wohl auch diese fehlende Unterlage handschriftlich vermerkt worden.

Die Vertreterin der Bezirkshauptmannschaft hat in der mündlichen Verhandlung am 22.01.2014 angegeben, dass für den Aufenthaltstitel, den die Beschuldigte beantragt hat, die Obsorgeentscheidung nicht relevant sei (vgl. Seite 4 der Verhandlungsschrift vom 22.01.2014). Tatsächlich wurde der beantragte Aufenthaltstitel (Rot-Weiss-Rot Karte plus) erteilt, obwohl sich die Obsorgeentscheidung nicht im Akt befindet. Auch dies spricht dafür, dass die Vorlage dieser Entscheidung gar nicht verlangt wurde, weil sie im Verfahren nicht benötigt wurde.

-Die Beschwerdeführerin hat in der mündlichen Verhandlung am 22.01.2014 u.a. Folgendes angegeben (vgl. Seite 4 der Verhandlungsschrift): „Es ist richtig, dass es in diesem Jahr bei mir konfus zugegangen ist. Ich war in diesem Jahr auch in der Betreuung der Jugendwohlfahrt. Ich bin auf- und abgesprungen, ich war mehrmals auf der BH, ich kann mich einfach nicht mehr an jeden Termin erinnern.“ Über Frage der Vertreterin der Bezirkshauptmannschaft hat sie weiters angegeben: „Ich weiß es nicht mehr, ob ich die Obsorgeentscheidung an die Jugendwohlfahrt hätte bringen sollen. Man hat zu mir nur gesagt, ich müsse alle Unterlagen zusammen haben.“

Auch das ist ein Hinweis dafür, dass es auf Seiten der Beschwerdeführerin zu Verwechslungen und Missverständnissen gekommen ist.

Demgegenüber hat die Bezirkshauptmannschaft vorgebracht, dass im Parteienverkehr dahingehend manuduziert werde, dass Verlängerungsanträge vor Ablauf der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltstitels, frühestens jedoch drei Monate vor diesem Zeitpunkt, bei der örtlich zuständigen Behörde, im Inland einzubringen sind (vgl. Schreiben vom 10.07.2013).

Aus den oben angeführten Gründen folgt das Landesverwaltungsgericht diesen Ausführungen und gelangt zur Auffassung, dass die Bezirkshauptmannschaft auch im vorliegenden Fall nicht die Auskunft erteilt hat, dass der Verlängerungsantrag erst nach Einlangen des Scheidungsurteiles und der Obsorgeentscheidung gestellt werden kann.

Maßgebliche Rechtsvorschriften

5. Der § 31 Abs 1 und 1a Fremdenpolizeigesetz, BGBl I Nr. 100/2005 in der Fassung BGBl I Nr. 38/2011, lautet:

„(1) Fremde halten sich rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

(1a) Liegt kein Fall des Abs. 1 vor, halten sich Fremde nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf; dies insbesondere, wenn sie

1. auf Grund eines Rückübernahmeabkommens (§ 19 Abs. 4) oder internationaler Gepflogenheiten rückgenommen werden mussten,

2. auf Grund einer Durchbeförderungserklärung, sonstiger zwischenstaatlicher Abkommen oder auf Ersuchen eines Mitgliedstaates der Europäischen Union um Durchbeförderung (§ 48 Abs. 1) oder auf Grund einer Durchlieferungsbewilligung gemäß § 47 ARHG oder § 35 des Bundesgesetzes über die justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen mit den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU-JZG), BGBl. I Nr. 36/2004, eingereist sind,

3. geduldet sind (§ 46a) oder

4. eine Frist für die freiwillige Ausreise gemäß §§ 55 oder 55a erhalten haben.“

Der § 120 Abs 1a Fremdenpolizeigesetz, BGBl I Nr. 100/2005 in der Fassung BGBl I Nr. 112/2011, lautet:

„(1a) Wer als Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2 500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, zu bestrafen. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2 500 Euro bis zu 7 500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.“

Der § 24 Abs 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl I Nr. 100/2005 in der Fassung BGBl I Nr. 38/2011, lautet:

„(1) Verlängerungsanträge (§ 2 Abs. 1 Z 11) sind vor Ablauf der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltstitels, frühestens jedoch drei Monate vor diesem Zeitpunkt, bei der örtlich zuständigen Behörde im Inland einzubringen; § 23 gilt. Danach gelten Anträge als Erstanträge. Nach Stellung eines Verlängerungsantrages ist der Antragsteller, unbeschadet fremdenpolizeilicher Bestimmungen, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag weiterhin rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig. Über die rechtzeitige Antragstellung kann dem Fremden auf begründeten Antrag eine einmalige Bestätigung im Reisedokument angebracht werden, die keine längere Gültigkeitsdauer als drei Monate aufweisen darf. Diese Bestätigung berechtigt zur visumfreien Einreise in das Bundesgebiet. Der Bundesminister für Inneres ist ermächtigt, Form und Inhalt der Bestätigung durch Verordnung zu regeln.“

Der § 5 Abs. 2 VStG, BGBl. Nr. 52/1991, lautet:

„(2) Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.“

Rechtliche Beurteilung

6. Die Beschwerdeführerin war bis zum 15.06.2012 im Besitz einer Niederlassungsbewilligung. Sie hat erst am 21.12.2012 einen Antrag auf Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung bei der Bezirkshauptmannschaft D eingebracht. Die Beschwerdeführerin hat sich daher vom 16.06.2012 bis zum 20.12.2012 unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten.

Die Beschwerdeführerin hätte rechtzeitig eine Verlängerung ihrer Niederlassungsbewilligung beantragen müssen. Die fehlerhafte Meinung, sie müsse das Scheidungsurteil und die Obsorgeentscheidung abwarten, kann sie nicht entschuldigen, da sie eine derartige Auskunft von der zuständigen Behörde nicht bekommen hat.

Strafrahmen

7. Die Bezirkshauptmannschaft hat den § 120 Abs. 1a zweiter Satz FPG angewendet (Strafrahmen 2.500 Euro bis zu 7.000 Euro). Sie hat die dort vorgesehene Mindeststrafe gemäß § 20 VStG um die Hälfte unterschritten und eine Geldstrafe von 1.250,- Euro verhängt.

Die Bezirkshauptmannschaft ist davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin innerhalb der letzten fünf Jahre bereits einmal wegen einer Übertretung gemäß § 31 Abs. 1 Z. 2 FPG rechtskräftig bestraft wurde.

Diese Auffassung wird nicht geteilt:

Die Beschwerdeführerin wurde im Jahre 2011 wegen Übertretung des Fremdenpolizeigesetzes ermahnt, weil sie einen Verlängerungsantrag zu spät gestellt hat. Dies hat sie in der mündlichen Verhandlung am 02.10.2013 eingeräumt.

Eine Ermahnung setzt zwar eine Verwaltungsübertretung voraus, sie ist aber keine Strafe (vgl. VwGH vom 19.05.1993, Zl. 92/09/0381).

Der § 120 Abs 1a zweiter Satz FPG verlangt eine rechtskräftige Bestrafung. Wäre auch eine Ermahnung eine Bestrafung im Sinne dieser Bestimmung, dann würde der Gesetzgeber im FPG unter einer Strafe etwas anderes verstehen als im VStG. Dafür gibt es aber nach Meinung des Landesverwaltungsgerichts keine Anhaltspunkte.

Eine Ermahnung kann nur dann ausgesprochen werden, wenn die Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes und das Verschulden des Täters gering sind. In solchen Fällen wäre die Anwendung des höheren Strafrahmens im § 120 Abs 1a zweiter Satz FPG nicht gerechtfertigt. Auch dies spricht dagegen, eine Ermahnung als rechtskräftige Bestrafung im Sinne des § 120 Abs 1a zweiter Satz FPG anzusehen.

Die Beschwerdeführerin ist daher nach § 120 Abs 1a erster Satz FPG zu bestrafen (Strafrahmen 500 Euro bis zu 2.500 Euro). Das angefochtene Straferkenntnis war daher entsprechend zu ändern.

Strafbemessung

8. Gemäß § 19 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) iVm § 38 VwGVG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Schutzzweck der übertretenen Rechtsvorschrift ist die öffentliche Ordnung, indem sichergestellt wird, dass sich nur solche Fremde im Bundesgebiet aufhalten, die über einen Aufenthaltstitel verfügen. Diesem Schutzzweck hat die Beschwerdeführerin zuwider gehandelt.

Im vorliegenden Fall kann mit der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden. Die Beschwerdeführerin hat sich im Tatzeitraum aufgrund ihres Scheidungsverfahrens in einer angespannten privaten Situation befunden. Es ist davon auszugehen, dass dies die wesentliche Ursache dafür war, dass die Beschwerdeführerin nicht rechtzeitig einen Verlängerungsantrag gestellt hat. Im Übrigen hat auch die Behörde in der Anzeige vom 27.12.2012 die Mindeststrafe für ausreichend erachtet.

Die verhängte Geldstrafe ist die gesetzliche Mindeststrafe. Es erübrigt sich daher das Eingehen auf die persönlichen Verhältnisse.

Die Mindeststrafe kann nach § 20 VStG nur dann unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen. Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor.

Kosten

8. Da der Beschwerde teilweise Folge gegeben wurde, entfällt gemäß § 52 Abs 8 VwGVG die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 20% der verhängten Strafe. Außerdem verringert sich der Beitrag zu den Kosten des behördlichen Verfahrens auf 10% der nunmehr herabgesetzten Strafe, somit auf 50 Euro.

Zulässigkeit der Revision

9. Die Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage fehlt, ob eine bescheidmäßige Ermahnung eine Vorstrafe darstellt. In der Literatur wird diese Frage bejaht, z.B. bei Raschauer und Wessely (Hrsg), Kommentar zum VStG, Rdn 18 zu § 21 VStG: „Soweit ersichtlich fehlt bislang Judikatur zu der Frage, ob eine solche bescheidmäßige Ermahnung im Falle einer weiteren Bestrafung als erschwerend im Sinne einer nicht mehr vorhandenen Unbescholtenheit oder einer „Vorstrafe“ zu werten ist. Zieht man eine Parallele der Ermahnung mittels Bescheid zu § 12 JGG, …, so wird wohl eher davon auszugehen sein, dass es sich um eine „echte“ Vorstrafe handelt … .“.