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LVwG-2025/S2/0430-15•LVwG T LVwG-2025/S2/0430-15
LVwG-2025/S2/0430-15Tribunale amministrativo regionale20 giu 2025
Nichtigerklärung Zuschlagsentscheidung wegen Nichterfüllung der Brandschutzkriterien durch die präsumtive Zuschlagsempfängerin
IM NAMEN DER REPUBLIK
Mit Schriftsatz vom 24.2.2025, beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingelangt per Fax am 24.2.2025 um 10:57 Uhr, hat die AA, Adresse 1, **** Z (im weiteren kurz „Antragstellerin“ genannt), vertreten durch BB, Adresse 2, **** Y, in der von der CC, Adresse 3, **** Y (im weiteren kurz „Auftraggeberin“ genannt), vorgenommenen Vergabeverfahren „***“ den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.
Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a Weißgatterer als Vorsitzende, den Richter Mag. Hengl als Berichterstatter und den Richter Dr. Rosenkranz als weiteres Mitglied des Senates 2 gemäß § 3 Abs 2 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018 (TVNG 2018),
zu Recht:
1. Die Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren „***“ zu Gunsten der DD wird gemäß § 14 Abs 1 TVNG 2018 für nichtig erklärt.
2. Die Auftraggeberin hat der Antragstellerin die von dieser entrichtete Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag in Höhe von Euro 3.000,- und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Höhe von Euro 1.500,-, sohin insgesamt Euro 4.500,-, binnen 14 Tagen zu Handen des ausgewiesenen Vertreters der Antragstellerin zu ersetzen.
3. Die ordentliche Revision nach Art 133 Abs 4 B-VG ist nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.Verfahrensgang:
Mit Schriftsatz vom 24.2.2025, beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingelangt per Fax am 24.2.2025 um 10:57 Uhr, hat die Antragstellerin in dem von der Auftraggeberin vorgenommenen Vergabeverfahren „***“ den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.
Im Einzelnen wird im Schriftsatz vom 24.2.2025 ausgeführt, wie folgt:
„I. VOLLMACHTSBEKANNTGABE
In umseitig bezeichneter Vergaberechtssache gibt die Antragstellerin bekannt, BB, Adresse 2, **** Y, mit Ihrer rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt zu haben. Der ausgewiesene Vertreter beruft sich auf die Vollmacht gemäß § 10 Abs 2 AVG, § 8 RAO sowie § 30 Abs 2 ZPO.
II. ANTRAG GEM. § 9 Abs 1 TVNG 2018
Sachverhalt
Die Antragstellerin ist u.a. gewerblich auf dem Gebiet der Planung, Lieferung, Montage, Vermietung und Verkauf von Modul- und Containerbauten tätig.
Am 27.11.2024 veröffentlichte die Antragsgegnerin eine Ausschreibung „***'' und sohin die Lieferung und Montage von Bürocontainern auf dem Areal der Universitätskliniken Y. Konkret soll Im Innenhof, auf der dort bestehenden Tiefgaragendecke, eine 2-geschosslge Containeranlage vorübergehen den Bestandes errichtet werden. Es geht dabei um Bürocontainer für ausschließliche Büronutzung und diverse Nebenräume, wie Besprechungsräume, Sanitär, Aufenthalts- und Stauräume. Im Erdgeschoss werden noch ein Entsorgungsraum und ein Technikübergaberaum ausgeführt.
Die Antragsgegnerin ging dabei von einem Bauauftrag im Unterschwellenbereich aus und wählte als Vergabeverfahren ein offenes Verfahren.
Das Ende der Angebotsfrist war der 19.12.2024, 12;00 Uhr. Die Zuschlagsfrist beträgt sieben Monate gerechnet ab dem Ende der Angebotsfrist.
Die Antragstellerin beteiligte sich am Vergabeverfahren und legte ein entsprechendes Angebot.
Mit Bekanntmachung der Antragsgegnerin vom 12.02.2025 erlangte die Antragstellerin davon Kenntnis, dass beabsichtigt wird, im gegenständlichen Vergabeverfahren der DD., X, Straße 14, A-****W, nach Ablauf der Stillhaltefrist am 24.02.2025, 23:59 Uhr, den Zuschlag zu erteilen. Wie sich aus den nachstehenden Ausführungen ergibt, erweist sich die Zuschlagsentscheidung als rechtswidrig und wird mit gegenständlichem Antrag bekämpft.
Auftraggeberin:CC
Adresse 3, A-**** Y
nähere Auskünfte:CC
Tel. +43 ****
Mail. ****.at
Zuschlagsempfänger:DD.
X, Straße 14, A-****W
nähere Auskünfte:DD.
Tel. xxxxxxxxx**
Mail, ***.com
Zuständigkeit des LVwG Tirol / Rechtzeitigkeit des gegenständlichen Antrags
Gemäß § 9 Abs 1 TVNG 2018 kann ein Unternehmer bis zur Erteilung des Zuschlages bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines dem Geltungsbereich des BVergG 2018 bzw. des BVergGKonz 2018 unterliegenden Vertrages behauptet wird und ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden Ist oder zu entstehen droht.
Gemäß § 14 TVNG 2018 hat das Landesverwaltungsgericht eine Im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig Ist und die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.
Die CC (100 % Im Eigentum des Landes Tirol) ist ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 iVm § 1 Abs 2 Z 2 TVNG 2018 und ergibt sich daraus die Zuständigkeit des angerufenen LVwG.
In sachlicher Hinsicht liegt nach Ansicht der Auftraggeberin ein Bauauftrag iSd § 5 BVergG 2018 vor.
In der Ausschreibung wurde kein geschätzter Auftragswert angegeben, jedoch erfolgte die Festlegung, dass es sich um ein Vergabeverfahren Im Unterschwellenbereich handelt.
Bel der angefochtenen Zuschlagsentscheidung handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung Im Sinne des § 2 Z 15) aa) BVergG 2018.
Da die gegenständliche Zuschlagsentscheidung - wie sich aus den nachstehenden Ausführungen ergibt - die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt und diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist, ist das LVwG zur Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung und zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß §§ 3 und 15 TVNG 2018 zuständig.
Da die Antragstellerin am 12.02.2025 von der beabsichtigten Zuschlagserteilung Kenntnis erlangt hat, ist die Frist für den gegenständlichen Nachprüfungsantrag jedenfalls gewahrt. Ein Nachweis Über die Entrichtung der zu entrichtenden Gebühren für den gegenständlichen Nachprüfungsantrag und Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bei einem Bauauftrag im Unterschwellenbereich in Höhe von € 4.500,00 gemäß § 1 Abs 1 und Abs 2 Vergabegebührenverordnung liegt bei.
Beweis:Einzahlungsbeleg
Bekanntmachung der Antragsgegnerin vom 12.02.2025 (Screenshot)
vorzulegende Urkunden, Insbesondere der vorzulegende Vergabeakt
Zeuge N.N.
PV, für welche GF EE pA Antragstellerin namhaft gemacht wird
weitere Beweise im Bestreitungsfall ausdrücklich Vorbehalten
Zur Person der Antragstellerin – Interesse am Vertragsabschluss Schaden
Die Antragstellerin ist ein führendes österreichisches Unternehmen auf dem hier ausschreibungsgegenständlichen Gebiet der Lieferung und Aufstellung von Containern.
Die gegenständliche angefochtene Zuschlagsentscheidung ist - wie im Folgenden noch näher dargelegt wird - mit Rechtswidrigkeit behaftet und liegen gravierende Verstöße gegen Grundsätze des Vergaberechts vor.
Der Antragstellerin kommt auch weiterhin ein Interesse am Abschluss eines entsprechen den Bauauftrags zu, da sie weiterhin bestrebt Ist an der Ausschreibung teilzunehmen und den Bauauftrag auszuführen.
Weiters hat die Antragstellerin starkes Interesse am Auftrag, dessen Auftragssumme nicht unbedeutend ist. Die Antragstellerin ist überzeugt, dass sie im Falle der ordentlichen Durchführung eines Vergabeverfahrens gem. den Bestimmungen des BVergG 2018 den Zuschlag als Bestbieterin erhält. Es würde die Antragstellerin sohin einen entsprechenden Verdienst lukrieren. Durch die rechtswidrige Zuschlagsentscheidung an die DD ist der Antragstellerin sohin ein finanzieller Schaden entstanden.
Die Antragstellerin ist ein dynamisches und stets aufstrebendes Unternehmen, welches öffentliche Aufträge zu erlangen sucht, um über die notwendigen Referenzen, die von zahlreichen öffentlichen Auftraggebern gefordert werden, zu verfügen. Der Antragstellerin würde daher durch einen Entgang des gegenständlichen Auftrags auch ein weiterer Schaden dadurch entstehen, dass sie über das gegenständliche Auftragsverhältnis als Referenz nicht verfügen kann.
Beweis:PV, für welche GF EE pA Antragstellerin namhaft gemacht wird
weitere Beweise im Bestreitungsfall ausdrücklich Vorbehalten
Anfechtungserklärung - Beschwerde
Die Antragstellerin erachtet sich durch die angefochtene Zuschlagsentscheidung erheblich beschwert.
Die Antragstellerin ist insbesondere durch die vorliegenden Verstöße gegen Grundsätze des Vergaberechts sowie durch weitere Rechtswidrigkeiten dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung, In Ihrem Recht auf Teilnahme an einem gesetzmäßigen Vergabeverfahren, In ihrem Recht auf objektive, nicht diskriminierende Abwicklung des Vergabeverfahrens, insbesondere objektive, nicht diskriminierende Angebotsprüfung, in ihrem Recht auf Ausscheidung des Angebots der präsumtiven Bestbieterin DD., Verbleib im gegenständlichen Vergabeverfahren und in ihrem Recht auf Zuschlagsentscheidung und Zuschlagserteilung zu Gunsten ihres Angebots und Abschluss eines entsprechenden Bauauftrags beziehungsweise jedenfalls auch in Ihrem Recht auf Widerruf des gegenständlichen Vergabeverfahrens und Neuausschreibung des Bauauftrags, sowie in ihrem verfassungsmäßig geschützten Grundrecht auf Erwerbsfreiheit verletzt.
Bel vergaberechtskonformer Vorgangswelse der Antragsgegnerin Ist das Angebot der präsumtiven Bestbieterin DD, auszuscheiden, so dass für diesen Fall die Antragstellerin als Bestbieterin hervorkommt.
Die Antragstellerin hat bei Durchdringen Ihrer gegenständlichen Anträge eine echte Chance auf die Zuschlagsentscheidung und in weiterer Folge auf die Zuschlagserteilung zu ihren Gunsten, weshalb die Antragstellerin auch zu den gegenständlichen Anträgen jedenfalls aktiv legitimiert ist.
Beweis: PV, für welche GF EE pA Antragstellerin namhaft gemacht wird
Vergabeakt
vorzulegende Urkunden
weitere Beweise im Bestreitungsfall ausdrücklich vorbehalten
Zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung
Bei der auszuführenden mobilen Raumlösung handelt es sich um ein baugenehmigungspflichtiges modulares Gebäude, wobei zum Zeitpunkt des Vergabeverfahrens noch kein rechtskräftiger Baubescheid vorlag.
Um die baugenehmigungsrelevanten Ausführungskriterien, Insbesondere die Brandschutzanforderung, gegenüber den interessierten Bietern trotz des fehlenden Baubescheids definieren zu können, wurden daher seitens der Antragsgegnerin die Brandschutzzertifizierung des Gesamtsystems REI3O als Vorgaben für die Angebotslegung herangezogen,
Unter anderem wurde Im Leistungsverzeichnis unter POS 17-02.00B auf das beispielhafte Produkt der präsumtiven Zuschlagsempfängerin DD - Produktlinie DD verwiesen.
Da aus den vorliegenden Unterlagen nicht ausreichend aussagekräftig abzuleiten war, welche Brandschutzqualifikation das modulare Gebäude tatsächlich zu erfüllen hat und in welcher Form der diesbezügliche Nachweis zu erbringen ist, wurden diese seitens der Antragstellerin im Rahmen einer Bieterfrage genauer hinterfragt.
In diesem Zusammenhang wies die Antragstellerin bereits darauf hin, dass die In den beispielhaft beiliegenden Unterlagen der Antragsgegnerin dargestellten Ausführungen die definierte Brandschutzqualifikation REI3O nach EN13501-2 nicht erfüllen würden und dass Klassifizierungsberichte nur für die Klassifizierung von ein- bzw. zweidimensionalen Bauteilen zulässig sind, wohingegen es sich bei dem auszuführenden modularen Gebäude um eine Aneinanderreihung bzw. einen Verbund aus insgesamt 68 dreidimensionalen Bauteilen bzw. Containermodulen handelt.
Eine Klassifizierung der Kopplung mehrerer Raummodule darf nicht existieren, denn Klassifizierungen feuerwiderstandsfähiger Bauteile werden nach DIN EN 13501-2 erbracht. D.h. maximal einseitige Prüfung von Wänden oder Decken. Die Klassifizierung der Kopplung von Raummodulen ist somit nicht zulässig.
In der Beantwortung der Bieterfrage wurde auf die Feststellung, dass Klassifizierungsberichte nicht zugelassen sind, um dreidimensionale Bauteile nachzuweisen nicht eingegangen, sondern es wurde nur mitgeteilt, dass das dreidimensionale Bauteil „Container" als Gesamtkonstruktion nachzuweisen ist und entsprechende Klassifizierungsberichte vorzulegen sind, deren Prüfung der ausschreibenden Stelle obliegen.
Darüber hinaus wurde seitens der Antragstellerin in der Bieterfrage auch darauf hingewiesen, dass insbesondere die statischen Eigenschaften der Containermodule nicht ausreichend definiert sind, da die aufzunehmenden Lasteinwirkungen auf das Gesamtsystem einen wesentlichen Einfluss auf die Standsicherheit Im Brandfalle haben. Eine aussagekräftige, baurichtlinienkonforme Definition der statischen Anforderung erfolgte seitens der Antragsgegnerin nicht.
In weiterer Folge legte die Antragstellerin ein Angebot, in welchem die oa. Brandschutzqualifikationen entsprechend eingehalten wurden. Im Angebot der Antragstellerin sind alle notwendigen baulichen Zusatzmaßnahmen enthalten, um die geforderte Brandschutzqualifikation REI30 nach ÖNORM EN 13501-2:2016 gleichwertig zu erfüllen.
Diese von der Antragstellerin angebotene und Im Auftragsfalle zum Einsatz kommende Modulbauwelse wurde Im Verbund und mit allen Lasteinwirkungen eines dreigeschossigen Modulgebäudes mit zusätzlichen Sekundärdachaufbau im Rahmen eines Realnaturbrandversuches durch eine akkreditierte Prüfstelle geprüft. Ein Kurzauszug aus dem Prüfbericht wurde der Antragsgegnerin bereits vorgelegt.
Zusätzlich ist auch die Ausführung einer brandschutzqualifizierten Vorsatzfassade für den Schutz der äußeren Gebäudehülle bzw. der außenliegenden tragenden Konstruktion für den Fall eines äußeren Schadenfeuers Im Angebot der Antragstellerin enthalten, worauf im Begleitschreiben hingewiesen wurde.
Diese baulichen Zusatzmaßnahmen, welche zur Erfüllung der geforderten Brandschutzqualifikation unabdingbar sind, begründen unteranderem auch den höheren Angebotspreis Im Vergleich zur präsumtiven Zuschlagsempfängerin.
Die Zuschlagsentscheidung fiel gegenständlich jedoch auf die DD, wiewohl diese die geforderten Brandschutzqualifikationen mit dem angegebenen Referenzprodukt DD nicht erfüllt. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfügt daher nicht über die geforderte technische Leistungsfähigkeit, weshalb deren Angebot jedenfalls aufgrund fehlender technischer Leistungsfähigkeit zwingend auszuscheiden ist.
Ein Verstoß dagegen zieht zwingend die Nichtigkeit der Zuschlagsentscheidung, einer allfälligen Zuschlagserteilung und einer allfälligen Auftragserteilung nach sich.
a)
So Ist es über einen Klassifizierungsbericht nicht möglich, den Feuerwiderstand eines Modulgebäudes nach REI30 nach ÖNORM EN 13501-2:2016 nachzuweisen bzw. ist der von der DD und der Antragsgegnerin herangezogene Klassifizierungsbericht In dieser Form nicht zulässig und erfüllt nicht die ÖNORM EN 13501-2:2016.
Dies aus folgenden Erwägungen:
In der Tabelle des Klassifizierungsberichts unter 3.1 werden zwei Prüfberichte von BTC auf Grundlage einer Vornorm aufgeführt. Beide betroffenen Prüfberichte scheinen unter 3.2 dann nicht mehr auf.
In der Tabelle des Klassifizierungsberichts unter 3.2 werden bis auf Prüfungen zur Decke (horizontales Bauteil) nur unbelastete Bauteile aufgeführt. Unter 4.2 findet dann allerdings eine Klassifizierung des Bauteiles „DD *** Brandschutzsysteme" mit „REI" statt.
Auf Seite 7 des Klassifizierungsberichts mit der Fußnote zu „R" erfolgt eine Bewertung und keine Klassifizierung nach EN 13501-2.
Klassifizierungsberichte sind auf Grundlage der EN 13501-2 auszustellen. Nach der Norm Ist keine Fügung von mehreren Bauteilen im Zuge einer Klassifizierung vorgesehen, sondern nur die Bewertung einzelner Bauteile.
Wenn unter Einhaltung der Norm mehrere Bauteile In einem Dokument klassifiziert werden sollen, müsste es unter 4,2 mehrere Tabellen mit einer vollständigen Auflistung aller einzelnen Bauteile mit einer getrennten Klassifizierung geben.
In den gesamten (öffentlich einsehbaren) Unterlagen Ist keine Angabe enthalten, unter welchen Lasteinwirkungen und Verkehrslasten die Standsicherheit von mehr geschossigen Anordnungen im Brandfall gewährleistet ist.
In den gesamten (öffentlich einsehbaren) Unterlagen Ist keine Angabe enthalten, ob durch die zusätzliche Lasteinwirkung des bauseits vorgesehenen Sekundärdaches die Standsicherheit von mehrgeschossigen Anordnungen im Brandfall gewährleistet ist.
In den gesamten (öffentlich einsehbaren) Unterlagen Ist keine Angabe enthalten, Inwieweit der Brandüberschlag über Fenster und der äußere Brandfall Auswirkungen auf die Standsicherheit der modularen Gebäude hat.
Die DD kann somit die Erfüllung der vorgegebenen Brandschutzqualifikation REI3O nach ÖNORM EN 13501-2:2016 für das Gesamtgebäude mit dem beschriebenen Fabrikat laut Klassifizierungsbericht nicht nachweisen.
Die Normenbezeichnung (R)EI 30 (Anm. des Verfassers: Klammersetzung vor und nach R) nach ÖNORM EN13501-2;2016/ welche in den Unterlagen des Vergabeverfahrens teilweise angeführt wird, gibt es in dieser Form nicht und ist auch in den OIB Richtlinien nicht vorhanden.
b) .
Die Erfüllung der Brandschutzqualifikation REI3O nach ÖNORM EN 13501-2:2016 bedeutet, dass die Standsicherheit der tragenden Konstruktion eines Gesamtgebäudes bei einem Inneren oder äußeren Schadensfeuer über mindestens 30 Minuten gewährleistet sein muss bzw, nachzuweisen ist.
Der Klassifizierungsbericht für die Bauweise DD bestätigt jedoch ausschließlich die Qualifikation des Bauteiles Dach (siehe Klassifizierungsbericht Seite 2, Punkt 2 Systembeschreibung). Die tragende Konstruktion von Boden und Wand der Einzelmodule sind jedoch nicht klassifiziert, auch nicht die Innenliegenden Modulstoßverbindungen und die außenliegenden tragenden Elemente mit deren kraftschlüssigen Verbindungen für das zu errichtende Gesamtgebäude bestehend aus einem Verbund von insgesamt 68 Einzelmodulen.
c)
Nur der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass sich die Verwendung des Klassifizierungsberichts der DD durch die Antragsgegnerin im Rahmen der Ausschreibung als diskriminierend, den Grundsatz der neutralen Leistungsbeschreibung verletzend und einen bestimmten Bieter begünstigend, erweist. Alleine schon aufgrund dieses Umstands ergibt sich, dass die DD gegenüber den übrigen Mitbewerbern, welche die geforderte Leistung jedenfalls erbringen können, begünstigt werden soll.
Beweis: PV, für welche GF EE pA Antragstellerin namhaft gemacht wird
Vergabeakt
vorzulegende Urkunden
weitere Beweise Im Bestreitungsfall ausdrücklich vorbehalten
In Anbetracht der obigen Ausführung werden sohin gestellt nachstehende
Anträge
Das Landesverwaltungsgericht Tirol als Vergabekontrollbehörde wolle
1. eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführen;
2. die gegenständliche Zuschlagsentscheidung der CC bezüglich der Ausschreibung „Containeranlage, ***'' sohin zur Lieferung und Montage von Bürocontainern auf dem Areal der Universitätskliniken Y wegen Rechtswidrigkeit für nichtig erklären;
3. die Antragsgegnerin in den Kostenersatz verfallen.
III. ANTRAG AUF ERLASSUNG EINER EINSTWEILIGEN VERFÜGUNG
Da einem Nachprüfungsantrag keine aufschiebende Wirkung zukommt und die Stillhaltefrist am 24.02.2025, 24:00 Uhr, endet, hätte die Antragsgegnerin nachfolgend die Möglichkeit, In dieser Angelegenheit den Zuschlag zu erteilen.
Da eine bloße Feststellung (ex post) einer fehlerhaften Zuschlagsertellung und allenfalls zustehende Schadenersatzforderungen die Chance, den Auftrag zu erhalten, nicht aufzuwiegen vermögen, ist die Antragstellerin zur Stellung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der der Auftraggeberin die Fortsetzung des gegenständlichen Vergabeverfahrens bis zur Beendigung des zu Punkt II. dargestellten Nachprüfungsverfahrens untersagt wird und die Hemmung des Fortlaufes der Fristen im gegenständlichen Verfahren ausgesprochen wird, berechtigt.
Die Antragstellerin erklärt diesbezüglich ihr Vorbringen in Punkt II, der gegenständlichen
Eingabe hiermit ausdrücklich auch zum Vorbringen zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Ergänzend wird festgehalten, dass die Antragstellerin ohne Erlassung einer entsprechenden einstweiligen Verfügung um Ihre Chance auf den Zuschlag gebracht wird. Dies ist jedoch im Hinblick auf die umfangreich dargestellten Vergaberechtswidrigkeiten Im bisher abgeführten Vergabeverfahren unzumutbar,
Beweis:PV, für welche GF EE pA Antragstellerin namhaft gemacht wird
Einer allfälligen Aussetzung der Fortführung des Vergabeverfahrens / einer allfälligen Hemmung des Fortlaufes von Fristen steht kein allfälliges besonderes Interesse der Antragsgegnerin entgegen. Mit der Fortführung des gegenständlichen Vergabeverfahrens kann ohne weiteres bis zum Ende des Nachprüfungsverfahrens zugewartet werden, Eine einstweilige Aussetzung stellt daher für die Antragsgegnerin keine unverhältnismäßige Belastung dar.
Öffentliche Interessen, etwa die Gefahr für Leib und Leben oder Eigentum infolge einer möglichen Verzögerung der Auftragserteilung drohen Im gegenständlichen Fall tatsächlich nicht. Die mögliche, durch das Nachprüfungsverfahren bewirkte, Verzögerung der Durchführung ist so gering, dass die beantragte einstweilige Verfügung bei der Interessenabwägung zu erlassen ist.
Darüber hinaus ist eine allfällige Verzögerung des weiteren Vergabeverfahrens, die aus der Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens resultiert, vom jeweiligen Auftraggeber jeweils einzukalkulieren und zu tragen, sie stellt keinen tauglichen Hinderungsgrund dar, will man die Wirksamkeit dieses Rechtsinstituts der einstweiligen Verfügung nicht völlig aushöhlen.
Zu den Interessen der Antragstellerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung und zu den sonstigen Voraussetzungen des § 15ff TVNG 2018 wird auf die detaillierten Ausführungen in Punkt II. dieser Eingabe verwiesen, die auch ausdrücklich zum Vorbringen zu diesem Punkt III. erhoben werden; dies zur Vermeidung von Wiederholungen.
Da nur Interessen der Antragstellerin bei der Fortführung des Vergabeverfahrens bedroht sind, eine vorläufige Maßnahme aber keinerlei berücksichtigungswürdige Interessen der Antragsgegnerin schädigt und auch sonst kein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens besteht, hat die Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin auszufallen.
Beweis:wie bisher
Insb. PV, für welche GF EE pA Antragstellerin namhaft gemacht wird
Wegen der nachgewiesenen Erforderlichkeit dieser Maßnahme, deren Eignung sowie der Tatsache, dass es sich Im gegebenen Fall um das gelindeste Mittel handelt, sohin die gesetzlichen Voraussetzungen des BVergG 2018 sowie des TVNG 2018 vorliegen, werden gestellt die,
Anträge:
1. )Das LVwG Tirol möge das gegenständliche Verfahren für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens aber für die gesetzlich vorgesehene Höchstdauer, aussetzen;
2. )Das LVwG Tirol möge in diesem Zusammenhang der Antragsgegnerin nach Mitteilung über diesen Antrag mittels einstweiliger Verfügung bis zur Entscheidung Im Verfahren über die zu Punkt II. dargestellten Anträge die Fortsetzung des gegenständlichen Vergabeverfahrens, insbesondere die Zuschlagserteilung, untersagen und eine Hemmung des Fristenlaufs aussprechen.
3. )Die Antragsgegnerin In den Kostenersatz Verfällen.
IV. URKUNDENVORLAGE
Die Antragstellerin legt nachstehende Urkunden:
./1 Einzahlungsbeleg Pauschalgebühr
./2 Bekanntmachung der Antragsgegnerin vom 12.02.2025 (Screenshot)
Y, 24.02.2025 AA“
Unter einem hat die Antragstellerin folgende Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden:
Einzahlungsbeleg PauschalgebührBeilage./A
•Bekanntmachung der Antragsgegnerin vom 12.2.2025Beilage./B
Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 24.2.2025 wurde die Auftraggeberin vom Eingang des Nachprüfungsantrages samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung informiert und auf die Bestimmung des § 15 Abs 6 TVNG 2018 ausdrücklich hingewiesen.
Am 24.2.2025 wurde darüber hinaus die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens auf der Homepage des Landesverwaltungsgerichtes Tirol kundgemacht.
Mit Schriftsatz vom 3.3.2025, eingelangt an diesem Tag um 14:54 Uhr, hat die Auftraggeberin ausgeführt wie folgt:
„I. Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag:
Seitens der CC wird zum vorliegenden Nachprüfungsantrag innerhalb offener Frist nachstehende
Stellungnahme
erstattet und wie folgt ausgeführt:
1. Das Vorbringen der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag vom 24.2.2025 wird, soweit es nicht im Einzelnen ausdrücklich außer Streit gestellt wird, zur Gänze bestritten.
Seitens der Antragstellerin wird auf Seite 2 des Nachprüfungsantrages zum gegenständlichen Sachverhalt zusammengefasst vorgebracht, dass die Antragsgegnerin die Ausschreibung von Containeranlagen im November 2024 veröffentlichte, mit dem Ziel vorübergehende Büroräumlichkeiten zu schaffen und sich die Antragstellerin als Bieterin an diesem offenen Verfahren im Unterschwellenbereich beteiligt hat. Diesen Ausführungen kann zugestimmt werden. Die Behauptung der Antragstellerin, die in der Folge erteilte Zuschlagsentscheidung an den Bieter DD sei rechtswidrig ist jedoch eindeutig verfehlt und wird nachfolgend widerlegt werden.
Beweis:Ausschreibungsunterlagen
Weitere Beweise Vorbehalten
2. Seitens der Antragstellerin wird im Nachprüfungsantrag auf Seite 5ff die Verwendung der Brandschutzzertifizierung REI30 nach der ÖNORM EN 13501-2:2016 kritisiert.
Die Auftraggeberin hat im Rahmen Ihres Leistungsverzeichnisses zur Definition der Brandschutzvorgaben auf Seite 8, 6. Absatz folgende Formulierung verwendet.- “Brandschutzzertifizierung des Gesamtsystems REI30 (entsprechende Nachweise sind beizulegen)“. Inhaltlich bedeutet die getroffene Vorgabe, dass das Gesamtsystem hinsichtlich Tragfähigkeit und Raumabschluss einem 30-minütigen Feuerwiderstand standhalten muss, was allen bausachverständigen Personen auch bekannt ist.
Richtig ist, dass die Vorgabe der Brandschutzzertifizierung nach REI 30 generell für ein- und zweidimensionale Bauteile herangezogen wird.
Wie auch die Antragstellerin auf Seite 5, 3. Absatz angibt, handelt es sich bei den gegenständlichen Containern um modulare, sohin dreidimensionale Gebäude, was allen an der Ausschreibung Beteiligten ebenso wie jedem Interessierten Laien zweifelsfrei bekannt war bzw. aus der Funktion eines Containers ableitbar.
Im Rahmen der Bieterfrage 4 wurde von Seiten der Antragstellerin am 11.12.2024 (unter anderem) in Absatz 5 angefragt, wie der Nachweis über die Brandschutzqualifikation REI30 der Gesamtanlage zu erbringen sei, nachdem Klassifizierungsberichte nur für eindimensionale Einzelbauteile zulässig seien. Ergänzend wurde Im letzten Absatz der Bieterfrage von der Antragstellerin festgehalten, dass die geforderte Brandschutzqualifikation REI30 nach ENI 3501-2 bei adäquater Ausführung des modularen Gebäudes sehr wohl gleichwertig erzielt werden könne, nicht jedoch mit den dargestellten Ausführungen des angeführten Referenzfabrikates.
Im Zuge der Fragenbeantwortung hat die Antragsgegnerin am 12.12.2024 klargestellt, dass die Brandschutzqualifizierung für das Bauteil Container als Gesamtkonstruktion nachzuweisen sei und für die praktische Anwendung gültig sein müsse. Das Brandschutzsystem bestehe aus einzelnen Modulen (Container und Verkleidungsmaterial). Die Raummodule müssten nebeneinander, hintereinander oder übereinander zusammengestellt werden können. Die Kopplungen der einzelnen Raummodule sei zu berücksichtigen und die entsprechenden Klassifizierungsberichte und Berichte nachzuweisen. Die Prüfung der Nachweise obliege der Ausschreibenden Stelle.
Die Angebotsfrist endete am 19.12.2024 um 12:00 Uhr.
Gemäß den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes ist das Einbringen eines Nachprüfungsantrags beim zuständigen Landesverwaltungsgericht hinsichtlich der Ausschreibungsunterlagen und sonstiger Festlegungen des Auftraggebers während der Angebotsfrist nur zulässig, wenn die Antragstellung Innerhalb der dafür vorgesehenen Fristen erfolgt.
Demnach sind in einem einstufigen Verfahren gemäß § 343 Abs 3 BVergG Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungsunterlagen bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist einzubringen.
Weitere Anfragen des Antragstellers zu den Brandschutzvorgaben oder gar das Einbringen eines Nachprüfungsantrages hinsichtlich der Feststellungen in den Ausschreibungsunterlagen sind nicht erfolgt. Vielmehr hat die Antragstellerin zeitgerecht ein Angebot abgegeben, wodurch die Ausschreibungsunterlagen vollinhaltlich bestandsfest wurden.
Beweis:
Zeuge PV, für welche Dl FF pA Antragsgegnerin (= CC, Adresse 4 **** Y) namhaft gemacht wird
Zeuge GG, JJ (pA Adresse 5, **** Y) (Externer Berater)
Ausschreibungsunterlagen
Weitere Beweise Vorbehalten
3. Wenn seitens der Antragstellerin zu Unterpunkt a.) (Seite 6 letzter Absatz) und b.) (Seite 7f letzter-Absatz) behauptet wird, dass es über den vorgelegten Nachweis der Fa. DD nicht möglich sei, den Feuerwiderstand des Modulgebäudes nach REI 30 der ÖNORM EN 13501-2:2016 nachzuweisen wird diese Behauptung ausdrücklich zurückgewiesen. Vorab wird auf die Ausführungen zu Pkt. 2. Und die dort behandelte gleichwertige Erfüllung der Vorgabe REI 30 sowie die diesbezügliche Bieterfragenbeantwortung verwiesen.
Die Antragsgegnerin hat den zertifizierten Brandschutzexperten KK, von der LL, mit der Prüfung des Klassifizierungsberichtes beauftragt und dieser den Nachweis der Gleichwertigkeit von REI 30 durch den vorgelegten Klassifizierungsbericht der Fa. DD bestätigt. Die von der Antragstellerin im Hinblick auf die Brandschutzqualifikation der Fa. DD kritisierte Zuschlagsentscheidung ist somit zu Recht erfolgt und wurden die Vorgaben zur technischen Leistungsfähigkeit durch DD jedenfalls erfüllt.
Beweis:
Zeuge KK, von der LL (pA Grabenweg 68, **** Y)
Zeuge MM, JJ (pA Adresse 5, **** Y) (Externer Berater)
Ausschreibungsunterlagen
Weitere Beweise Vorbehalten
4. Seitens der Antragstellerin wird auf Seite 8 (zusammengefasst) folgende Behauptung aufgestellt:
Die Verwendung des Klassifizierungsberichtes der (Fa.) DD im Rahmen der Ausschreibung sei als diskriminierend, den Grundsatz der neutralen Leistungsbeschreibung verletzend und begünstigend anzusehen.
Entgegen diesem Vorbingen im Nachprüfungsantrag ist zunächst wie zu Pkt. 2. ausgeführt auf die Präklusion dieser Ausschreibungsformulierungen zu verweisen. Aus Gründen der Vollständigkeit wird ergänzend klargestellt, dass die gewählte Bezeichnung sehr wohl die Vorgaben einer neutralen Leistungsbeschreibung erfüllt, zumal das Referenzprodukt mit dem Zusatz “oder gleichwertig" bezeichnet, sowie die Kriterien der Gleichwertigkeit aufgezählt und dem Bieter eine Bieterlücke zur Verfügung gestellt wurde.
Beweis:
Zeuge MM, JJ (pA Adresse 5, **** Y)
Ausschreibungsunterlagen
Weitere Beweise Vorbehalten
II. Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung:
Seitens der CC wird zum vorliegenden Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung innerhalb offener Frist nachstehende
Stellungnahme
erstattet und wie folgt ausgeführt;
Vor Erlassung einer Einstweiligen Verfügung sind gemäß § 16 Abs 1 TVNG 2018 die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber und des Auftraggebers, sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens abzuwägen. Der Antrag auf Erlassung der Einstweiligen Verfügung ist abzuweisen, wenn diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt.
Im gegenständlichen Fall stehen Interessen der Auftraggeberin und besondere öffentliche Interessen der Erlassung einer Einstweiligen Verfügung entgegen, weshalb diese unzulässig ist.
Die Erlassung einer Einstweiligen Verfügung würde im vorliegenden Fall zu einer kostenintensiven Verfahrensverzögerung führen, die aufgrund der derzeitigen wirtschaftlichen Situation {steigende Materialkosten, steigende Personalkosten) die Gefahr eines massiven Kostenanstiegs mit sich brächte. Darüber hinaus dienen der Auftraggeberin die ausschreibungsgegenständlichen Container als Ausweichquartiere im Rahmen weitreichender anderer Bauprojekte (Großprojekte), welche ebenso einer empfindlichen Verzögerung und einem gestörten Planungs- und Durchführungsablauf ausgesetzt würden.
Zumal die Bauvorhaben mit öffentlichen Geldern realisiert werden, liegt die rasche Fortführung des Verfahrens somit auch im Interesse der Allgemeinheit.
In Anbetracht der vorigen Ausführungen ist somit von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen einer Einstweiligen Verfügung auszugehen, weshalb der Antrag auf Erlassung der Einstweiligen Verfügung abzuweisen ist.
Beweis: PV, für welche Dl FF pA Antragsgegnerin (= CC, Adresse 4, **** Y) namhaft gemacht wird
III. Anträge
Unter Hinweis auf die Ausführungen unter Punkt I, und II. werden die
Anträge
gestellt, das Landesverwaltungsgericht Tirol möge
-den Antrag der Antragstellerin auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung als unzulässig zurückweisen, in eventu abweisen
-den Nachprüfungsantrag mangels Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung als unzulässig zurückweisen, in eventu abweisen
-den Antrag auf Ersatz der Kosten der Antragstellerin zurückweisen, in eventu abweisen
Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass sämtliche Unterlagen zum Vergabeverfahren fristgerecht mit einem gesonderten Schriftsatz eingebracht werden“
Am 5.3.2025 erließ das Landesverwaltungsgericht Tirol die einstweilige Verfügung und wurde darin der Auftraggeberin für die Dauer des gerichtlichen Nachprüfungsverfahrens untersagt, im Verhandlungsverfahren fortzufahren und den Zuschlag zu erteilen.
Mit Schriftsatz vom 5.3.2025, eingelangt an diesem Tag um 15:04 Uhr, brachte die präsumtive Zuschlagsempfängerin, vertreten durch NN, OO Rechtsanwälte, begründete Einwendungen ein und führte in diesem aus, wie folgt:
„l. VOLLMACHTSBEKANNTGABE
In umseits bezeichneter Rechtssache gibt die Zuschlagsempfängerin bekannt, NN, OO Rechtsanwälte mit ihrer Vertretung beauftragt und bevollmächtigt zu haben. Die ausgewiesenen Vertreter berufen sich auf die ihnen erteilte Vollmacht gemäß S 10 AVG und S 8 RAO.
II.BEGRÜNDETE EINWENDUNGEN
Das Tiroler Landesverwaltungsgericht hat DD. als in Aussicht genommene Bieterin („DD") am 24.02.2025 einen Nachprüfungsantrag der Antragstellerin AA zugestellt. Gemäß S 13 Abs 3 TVNG 2018 kann der in der Zuschlagsentscheidung in Aussicht genommene Bieter/in binnen zehn Tagen zu diesem Antrag begründete Einwendungen erheben.
DD erstattet nunmehr fristgerecht nachstehende
EINWENDUNGEN.
1 . Gegenstand des Nachprüfungsantrages
Die Antragstellerin, deren Geschäftsführer ein ehemaliger Mitarbeiter der DD ist, versucht nunmehr bereits zu wiederholten Mal Zuschlagsentscheidungen zugunsten der DD zu bekämpfen.
Die Antragstellerin behauptet in diesem Verfahren zusammengefasst, die Zuschlagsentscheidung sei rechtswidrig, weil DD als in Aussicht genommene Bieterin wegen fehlender technischer Leistungsfähigkeit auszuscheiden gewesen wäre. Dies begründet die Antragstellerin damit, dass DD die geforderten Brandschutzbestimmungen nicht erfüllen würde.
Die Antragstellerin ist gemäß S 3 Abs 3 Z 1 TVNG auf die in ihrem Antrag genannten Beschwerdepunkte beschränkt.
3. Kein Schaden der Antragstellerin gem S 9 Abs 1 TVNG 2018
Die Antragslegitimation der Antragstellerin für den Nachprüfungsantrag ist nicht gegeben.
Die Antragstellerin hat als Nachprüfungswerberin - will sie mit ihrem Nachprüfungsantrag Aussicht auf Erfolg haben - darzulegen, welcher Schaden ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstanden ist oder zu entstehen droht (S 9 Abs 1 Z 2 TVNG 2018).
Die Antragstellerin behauptet in diesem Verfahren, die Zuschlagsentscheidung sei rechtswidrig, weil DD als in Aussicht genommene Bieterin wegen fehlender technischer Leistungsfähigkeit auszuscheiden gewesen wäre. Wie im Folgenden ausgeführt wird, ist diese Behauptung unrichtig.
Selbst wenn das Angebot der DD auszuscheiden gewesen wäre, die behauptete Rechtswidrigkeit also vorliegt, dann wäre für die Antragstellerin nichts gewonnen. Sie würde sie den Zuschlag dennoch nicht erhalten. Durch die behauptete Rechtswidrigkeit ist ihr daher gar kein Schaden entstanden und droht ihr auch kein Schaden. Zwischen dem behaupteten Rechtsverstoß und der Schadensmöglichkeit besteht keine Kausalität.
Sofern selbst bei Vermeidung der behaupteten Rechtswidrigkeit die Situation des Antragstellers nicht verbessert würde, fehlt die Antragslegitimation (Thienel, Ausgewählte Probleme der Antragstellung im Nachprüfungsverfahren nach dem Bundesvergabegesetz 2002, RPA 2003, 7 ff; VwGH 19.5.2020, Ra 2018/04/0164, Rn 13f, VwGH 23.5.2007, 2007/04/0010 um).
In einem solchen Fall ist der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Beweis:Vergabeakt
4. Bestandfeste Ausschreibungsunterlagen - Präklusion
Soweit die Antragstellerin „der Vollständigkeit halber darauf verweist", dass die Verwendung des Klassifizierungsberichtes der DD im Rahmen der Ausschreibung diskriminierend sei, ist ihr Antrag verfristet. Die Antragstellerin hätte eine Verletzung des Grundsatzes der neutralen Leistungsbeschreibung durch Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen geltend machen müssen.
Die Ausschreibungsunterlagen wurden von der Antragstellerin nicht bekämpft. Sie sind daher bestandfest geworden. Eine Rechtswidrigkeit, die sich auf die Fehlerhaftigkeit der Ausschreibungsunterlagen bezieht, kann daher mit Nachprüfungsantrag nach Bekanntgabe der beabsichtigten Zuschlagserteilung nicht mehr geltend gemacht werden und ist präkludiert.
Die Antragstellerin kann ihren Nachprüfungsantrag daher nicht auf das Argument stützen, dass die beispielhaft angeführte Containerausführung DD die Brandschutzqualifikation REI30 gar nicht erfüllt und auch nicht darauf, dass ein Klassifizierungsbericht nicht dazu geeignet ist, die Einhaltung der geforderten Brandschutzqualifikation nachzuweisen.
In den Ausschreibungsunterlagen sind gerade Klassifizierungsberichte als tauglicher Nachweis für technische Spezifikationen (Punkt 1.13. „Technische Spezifikationen" der Ausschreibungsordnung) genannt. Auch in den Fragebeantwortungen, die Teil der Ausschreibungsunterlagen sind, nennt die ausschreibende Stelle ausdrücklich „entsprechende Klassifikationsberichte" als taugliche Nachweise der geforderten Feuerwiderstandsklasse (Beantwortung am 12.12.2024 um 16:50 Uhr).
Die Ausschreibungsunterlagen samt Fragebeantwortungen wurden bestandfest. Der Nachprüfungsantrag kann daher nicht darauf gestützt werden, dass der Klassifizierungsbericht zum Nachweis der geforderten Feuerwiderstandsklasse nicht geeignet ist oder das beispielhaft angeführte Produkt DD die ausgeschriebene Leistung für die Containerausführung nicht erfüllt.
Beweis:ZV PP, p.A. der DD ZV QQ, p.A. der DD Vergabeakt
5. Keine Rechtswidrigkeit der Vergabeentscheidung
Die Entscheidung der Antragsgegnerin, der DD nach Verstreichen der Stillhaltefrist den
Auftrag zu erteilen, erfolgte rechtmäßig.
a. Ausschreibungsinhalt zu Containerausführung und Brandschutz
In den Ausschreibungsunterlagen ist die anzubietende Containerausführung (***) folgendermaßen angegeben:
Containerausführung:
Beispielhaftes Produkt Firma DD, Fabrikat/Ausführungsvariante DD } oder Gleichwertiges,
Kriterien der Gleichwertigkeit:
-Wärmeleitfähigkeit der Bauelemente (Boden. Wand, Decke, Fenster, Türen) lt. untenstehender Bauteilbeschreibung
-Brandschutzzertifizierung des Gesamtsystems REE 30 (entsprechende Nachweise sind beizulegen)
Zur Ausführung der Containeranlage führen die Ausschreibungsunterlagen also aus, dass das Produkt DD , das in den Ausschreibungsunterlagen beispielhaft angeführt ist, die ausgeschriebene Leistung jedenfalls erfüllt.
Die Brandschutzzertifizierung der Gesamtanlage mit RE130 ist als Kriterium für die Gleichwertigkeit angebotener Leistungen mit dem Beispielprodukt DD angegeben. Daraus ergibt sich schon im Rückschluss zwingend, dass das Produkt CONTAINES die Brandschutzqualifikation RE130 nach den Ausschreibungsunterlagen jedenfalls erfüllt.
b. Angebotenes System
Das von DD angebotene System entspricht der Containerausführung, die von der ausschreibenden Stelle ausdrücklich als Beispiel genannt wird. DD erfüllt die Kriterien für die technische Leistungsfähigkeit daher jedenfalls.
Das von DD angebotene System verfügt auch über eine Brandschutzzertifizierung nach RE130, die DD auch durch Vorlage eines Klassifizierungsberichtes nachgewiesen hat.
In Punkt 1.13. „Technische Spezifikationen" der Ausschreibungsordnung ist als geeignete Nachweismitteln für die Leistungs- und Funktionsanforderungen angebotener Leistungen ausdrücklich der Prüfbericht einer anerkannten Stelle genannt. Anerkannte Stellen sollen jene Prüf- und Eichlaboratorien und Inspektions- und Zertifizierungsstellen sein, die einschlägigen europäischen Normen entsprechen.
Das von DD angebotene System ist durch eine akkreditierte Stelle, nämlich dem RR — Institut für SS geprüft, was DD im Vergabeverfahren durch Vorlage eines entsprechenden Klassifizierungs-Berichtes nachgewiesen hat. Dieser Klassifizierungs-Bericht Nr. XXX vom 18.03.2020 „DD Brandschutzsysteme," wurde, wie auf Seite 1 des Berichtes angeführt, entsprechend der ÖNORM EN 13501-2/2016 vom akkreditierten RR erstellt.
In diesem Klassifizierungsbericht ist bestätigt, dass das angebotene System die Brandschutzanforderung REI 30 erfüllt. Der Klassifizierungsbericht dient gerade dazu, dass eine unabhängige akkreditierte Stelle, hier die RR, prüft und bestätigt, dass das System REI 30 nach den Kriterien der ÖNORM EN 13501-2 (2016) erfüllt ist.
Die Auftraggeberin hat in Ihrer Ausschreibung auch klar zum Ausdruck gebracht, dass gerade ein solcher Klassifizierungsbericht dem Nachweis des Feuerwiderstandes dienen kann, indem sie in ihren Antworten auf Bieteranfragen auf den Nachweis „durch entsprechende Klassifizierungsberichte" verwiesen hat.
DD hat die in der Ausschreibung geforderte Containerausführung einschließlich Leistungsparameter für den Feuerwiderstand des Bauvorhabens daher erfüllt und auch nachgewiesen.
c. Falsche Interpretation der Ausschreibungskriterien durch die Antragstellerin
Wenn die Antragsgegnerin der Ansicht ist, dass bauliche Zusatzmaßnahmen zur Erfüllung der geforderten Brandschutzanforderungen unabdingbar sind, dann ist dies lediglich ihre persönliche Ansicht. Sie entfernt sich aber von den von der ausschreibenden Stelle aufgestellten Ausschreibungskriterien.
In der Bieteranfrage vom 11.12.2024 um 06:43 wird die Frage gestellt, wie der Nachweis über die Brandschutzqualifikation REI30 der Gesamtanlage zu erbringen ist, nachdem Klassifizierungsberichtes nur für eindimensionale Einzelbauteile zulässig sind.
Die Annahme des Fragestellers, wonach Klassifizierungsberichte nur für eindimensionale Einzelbauteile zulässig sind, hat die Auftraggeberin im Verfahren nie bestätigt. Sie hat am 12.12.2024 um 16:50 Uhr geantwortet, dass die Brandschutzqualifizierung für das Bauteil Container als Gesamtkonstruktion nachzuweisen ist und das Brandschutzsystem aus einzelnen Modulen besteht. Die entsprechenden Klassifizierungsberichte sind nachzuweisen. Deren Prüfung obliegt der ausschreibenden Stelle.
Die Antragstellerin hat ihren eigenen Ausführungen im Antrag zufolge ein Angebot gelegt, das die Voraussetzungen an die Brandschutzqualifikationen in der Ausschreibung (in Form von baulichen Zusatzmaßnahmen) übererfüllt.
Beweis: ZV PP, p.A. der DD
ZV QQ, p.A. der DD Vergabeakt
6. Antrag auf einstweilige Verfügung
Eine Verzögerung des Vergabeverfahrens würde öffentliche Interessen massiv beeinträchtigen. Die mobile Raumlösung soll ab Herbst 2025 in Verwendung sein. Um eine rechtzeitige Fertigstellung zu ermöglichen, müsste mit der Leistungserbringung zeitnah begonnen werden.
Das Interesse der Antragstellerin am Erlass einer einstweiligen Verfügung ist hingegen gering, schon deshalb, weil diese selbst bei einem Ausscheiden der DD selbst keine Aussicht auf Zuschlagserteilung gehabt hätte.
Beweis:ZV PP, p.A. der DD
ZV QQ, p.A. der DD Vergabeakt
/Dokumente/Lvwg/LVWGT_TI_20250620_LVwG_2025_S2_0430_15_00/image002.jpg
Das von DD angebotene Produkt ist jedenfalls ausschreibungskonform und die Zuschlagsentscheidung vergaberechtskonform. Der Antrag der Antragstellerin ist sohin mangels Aktivlegitimation zurückzuweisen, jedenfalls jedoch mangels Richtigkeit der Behauptungen abzuweisen.
DD stellt daher nachstehende
ANTRÄGE:
Das Landesverwaltungsgericht Tirol möge
1 . den Nachprüfungsantrag zurückweisen, in eventu zur Gänze abweisen;
2. den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abweisen,
3. sowie die Antragstellerin zu Kostenersatz verurteilen.
DD .“
Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 14.3.2025, eingelangt am 17.3.2025 um 10:36 Uhr, wurde der Vergabeakt in Papierform übergeben, die Urkunden wurden wie folgt bezeichnet:
AusschreibungsvorbereitungBeilage./1
Ersuchen um Bekanntmachung der Ausschreibung´Beilage./2
Ausschreibungsordnung samt AnlagenBeilage./3
Ausschreibungs-LV vom 12.12.2024Beilage./4
Planunterlagen ArchitekturBeilage./5
Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan der
TT vom 5.11.2024Beilage./6
Diverse physikalische UntersuchungenBeilage./7
Ausschreibungsordnung Verfahrensbestimmungen
und VertragsbestimmungenBeilage./8
•Angebotsunterlagen der UU GmbH vom 18.12.2024Beilage./9
Angebotsunterlagen der AA vom 19.12.2024Beilage./10
Angebotsunterlagen der VV vom 18.12.2024Beilage./11
Angebotsunterlagen der DD
vom 19.12.2024Beilage./12
AngebotsprüfungBeilage./13
Bestbieterermittlung Container der JJ
Stand 30.1.2025Beilage./14
Bekanntgabe Zuschlagsentscheidung vom 12.2.2025Beilage./15
Mail der Auftraggeberin an KK/LL vom
28.2. 2025 samt ReplikBeilage./16
Zusammenfassung Brandschutzqualifikation durch DI FF
vom 14.3.2025 Beilage./17
Mailanfrage des WW/ JJ
an KK/LL vom 11.12.2024Beilage./18
Mailanfrage des WW/ JJ
an KK/LL vom 8.1.2025Beilage./19
Mit Schriftsatz vom 26.5.2025, eingelangt an diesem Tag um 9:41 Uhr, brachte die Antragstellerin folgendes ergänzendes Vorbringen vor:
„In umseitig bezeichneter Vergaberechtssache erstattet die Antragstellerin zu den Einwendungen und Stellungnahmen der Antragsgegnerin und Zuschlagsempfängerin, nachstehendes
ERGÄNZENDES VORBRINGEN
A)
Vorweg - auch wenn es für das gegenständliche Verfahren nicht von Bedeutung ist – stellt die Antragstellerin klar, dass es richtig ist, dass ihr GF bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin beschäftigt war. Dies ist jedoch mehr als 20 Jahre her.
In der Zwischenzeit hat der GF der Antragstellerin ein Unternehmen aufgebaut, welches auf dem deutschsprachigen europäischen Markt im Bereich des Container Modulbaus höchst erfolgreich agiert und aufgrund seines technischen Knowhows in weiten Teilen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin überlegen ist. Dies betrifft vor allem den Bereich des Brandschutzes. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin versucht daher seit geraumer Zeit, die technische Überlegenheit der Antragstellerin durch unlautere Geschäftspraktiken zu untergraben und sich Wettbewerbsvorteile zu verschaffen. Dies vor allem im Bereich der öffentlichen Auftraggeber.
Soweit die präsumtive Zuschlagsempfängerin hier darzustellen versucht, dass die Antragstellerin die ihr in Vergabeverfahren zustehenden Rechte ausnützt, um der präsumtiven
Zuschlagsempfängerin zu schaden, wird darauf verwiesen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin am Markt mit fragwürdigen Methoden agiert, welche einen fairen Wettbewerb nicht mehr zulassen. Aus diesem Grund ist die Antragstellerin zum gegenständlichen Handeln gezwungen.
Konkret legt die präsumtive Zuschlagsempfängerin den öffentlichen Auftraggebern stets den bereits zitierten Klassifizierungsbericht vor und versucht den Eindruck zu vermitteln, als würden die von ihr angebotenen Container die Brandschutzqualifikation REI3O erfüllen, obwohl die Container der präsumtiven Zuschlagsempfängerin diese Qualifikation eben gerade nicht erfüllen. In den näheren Angebotsunterlagen wird in weiterer Folge im „Kleingedruckten" darauf hingewiesen, dass die Container REI3O nicht erfüllen. Dies ist für die öffentlichen Auftraggeber im Grunde nicht erkennbar, zumal sie sich bezüglich der Brandschutzqualifikation auf den stets prominent präsentierten Klassifizierungsbericht konzentrieren.
Nicht ohne Grund konnte die Antragstellerin bereits mehrere Vergabeverfahren durch die Ergreifung der ihr zustehenden Rechtsbehelfe noch vor Zuschlagserteilung erfolgreich in die richtigen Bahnen lenken. Wenngleich die Antragstellerin dadurch nicht immer auch den Zuschlag erhalten hat, wurden die betroffenen Vergabeverfahren schließlich rechtskonform abgewickelt. Dies Im Interesse der Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit, welche die eigentliche Nutznießerin von konformen Vergabeverfahren sind.
Hingewiesen wird, dass vor dem LVwG OÖ zu *** und ***im Jahr 2024 ein Nachprüfungsverfahren zugunsten der nunmehrigen Antragstellerin entschieden wurde, welchem ein nahezu identer Sachverhalt wie im gegenständlichen Verfahren vorliegend zugrunde lag.
Beweis; PV
Akt des LVwG OÖ zu *** und ***
B)
Aus den Im Akt erliegenden und von der Antragsgegnerin vorgelegten Unterlagen ergibt sich, dass die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Container, entgegen deren Behauptung, die geforderte Brandschutzqualifikation REI30 nicht erfüllen.
I.Als Beilage zum Angebot hat die präsumtive Zuschlagsempfängerin eine technische Beschreibung des angebotenes Produktes beigelegt. In dieser Beschreibung wird unter Punkt 8 auf Seite 19 die Brandschutzqualifikation REI30 ausschließlich auf die Dachkonstruktion bzw. das Dachelement des Containermoduls eingeschränkt.
Die Qualifikation REI30 wurde hingegen für das Gesamtsystem bzw. Gesamtgebäude gefordert. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin bestätigt somit die Nichterfüllung der Anforderung laut Vergabeverfahren bzw. der vorgegebenen Normengrundlagen und Richtlinien in ihrer eigenen technischen Beschreibung.
II.Im Begleitschreiben der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vom 19.12.2024, 11.51 Uhr, zur Ausschreibung findet sich unter den Hinweisen auf Seite 5 folgende Aussage hinsichtlich Feuerwiderstandsklassifizierung:
Die Feuerwiderstandsklassifizierung bezieht sich ausschließlich auf die oben definierten Ausführungen der gelieferten Container / Containeranlage in neuwertigem Zustand und auf den Brand von innen nach außen.
Diese Einschränkung entspricht nicht den Anforderungen der Brandschutzklassifikation REI30 nach EN13501-2, welche auch den Nachweis über die Standsicherheit bei einem äußeren Brandfall beinhaltet bzw. vorgibt.
Die präsumtive Zuschlagsempfängerin bestätigt somit wiederum die Nichterfüllung der Anforderung laut Ausschreibung bzw. der vorgegebenen Normengrundlagen und Richtlinien in ihrem eigenen Begleitschreiben.
III.In den beigelegten Skizzenunterlagen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wird unter Allgemein (in der Legende rechts) uneingeschränkt die Klassifikation REI30 angeführt. Dies steht wiederum im Widerspruch zu den vorgenannten Einschränkungen in den sonstigen Angebotsbeilagen.
IV.In der Stellungnahme von KK, LL, vom 28.02.2025, 06,49 Uhr, welche in gemeinsamer Abstimmung mit der akkreditierten Prüfstelle LL - Institut für SS erfolgte, wird festgestellt, dass alle seitens der Antragstellerin erhobenen vorwürfe zutreffend sind und eine Klassifizierung eines Gesamtgebäudes gem. EN13501-2 nicht zulässig Ist. Ebenso wird bestätigt, dass zum derzeitigen Zeitpunkt eine Neuausstellung eines Klassifizierungsberichts gemäß EN 13501-2 für die Dachgruppen der Produktlinie geprüft wird und eine darauf basierende gutachterliche Stellungahme derzeit noch in Bearbeitung ist. Daraus ist abzuleiten, dass zum Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung die präsumtive Zuschlagsempfängerin das geforderte Kriterium bzw. die geforderte Brandschutzqualifikation REI30 für das Gesamtsystem/-gebäude nicht nachweisen konnte und die Zuschlagsentscheidung somit rechtswidrig ist.
V.V. In den nachfolgenden Mails vom 28.02.2025 wurde offensichtlich versucht, diese Tatsachenerkenntnis noch zu Gunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu heilen, indem man sich entgegen der Anforderung laut LV auf eine "Gleichwertigkeit" beruft, wobei zu betonen ist, dass auch diese behauptete "Gleichwertigkeit" mit der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Ausführung keinesfalls erfüllt bzw. nachgewiesen ist.
Aus den obigen Ausführungen ergibt sich sohin, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin die geforderte technische Leistungsfähigkeit (REI30) nicht erfüllt und diese sohin zwingend auszuscheiden Ist.
Beweis;PV
vorgelegter Vergabeakt
C)
Insgesamt erscheint es fragwürdig, weshalb bis zum Treffen der Zuschlagsentscheidung offensichtlich wesentliche Abklärungen hinsichtlich der zu erfüllenden Brandschutzqualifikation auf telefonischem Wege stattgefunden haben und dies auch nicht protokolliert wurde, wie dies aus dem Mail von DI FF vom 14.03.2025 hervorgeht. .,
Bereits durch die seitens der Antragstellerin gestellten Bleterfragen und das aufklärende Begleitschreiben im Zuge der Angebotslegung hätte eine erhöhte Aufmerksamkeit auf die fachliche Prüfung hinsichtlich der zu erfüllenden Brandschutzqualifikation gelegt werden müssen. .
Irritierend ist auch, weshalb die Antragstellerin nicht ebenfalls zu einem Aufklärungsgespräch geladen wurde, obwohl deren Angebot in der Kernleistung (ohne Bewertung der nicht
verpflichtenden Rückkaufoption) innerhalb des ursprünglich von DINA4 ermittelten Projektbudgets lag.
Beweis:PV
vorgelegter Vergabeakt
D)
Der Preisunterschied im Angebotspreis zwischen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und der Antragstellerin ist im Wesentlichen auf POS *** Rückkaufoption zurückzuführen.
Im Zusammenhang mit der regulären Abschreibdauer (max. 10 Jahre) und der marktüblichen Wertminderung von mobilen Raumeinheiten erscheint der angebotene (optionale) Rückkaufpreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin außergewöhnlich hoch angesetzt und wäre nach Auffassung der Antragstellerin vergaberechtlich aufzuklären gewesen.
Inwieweit es sich hierbei um Risikobereitschaft seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin handelt oder ob es ggf. dahingehend einen Wissensvorsprung gab, dass der Rückkauf unter Umständen nicht abgerufen werden könnte, kann seitens der Antragstellerin nicht beurteilt werden.
Beweis:PV
vorgelegter Vergabeakt
Y, 26.05.2025AA“
Festgehalten wird, dass die Auftraggeberin in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 28.5.2025 eine Urkunde gelegt hat, welche zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurde:
•Entbindung DI FF von der Amtsverschwiegenheit vom 28.3.2025Beilage./20
II.Sachverhalt:
Die Auftraggeberin hat ab 27.11.2024 ein offenes Bauauftragsverfahren im Unterschwellenbereich zur Errichtung einer zweigeschoßigen Containeranlage für Büronutzung und diverse Nebenräume, wie Besprechungsräume und Sanitär, auf der bestehenden Tiefgaragendecke im Innenhof der Frauenkopfklinik ausgeschrieben. Das Ende der Angebotsfrist wurde mit 19.12.2024 festgelegt, ebenso wurde bestimmt, dass Angebote ausschließlich in elektronischer Form beim *** der CC zu übermitteln sind.
Die Vergabe erfolgt laut Position 00.11.00A der Ausschreibung nach dem Bestbieterprinzip.
Neben dem Angebotspreis, welcher mit 80% gewichtet wird, wurden als qualitative Zuschlagskriterien die Unterkriterien „Berufserfahrung des Schlüsselpersonals in der konkreten Funktion“ (8%), „Firmenzugehörigkeit des Schlüsselpersonals“ (2%) und „Gewährleistungsverlängerung“ (10%)“ festgelegt.
Aus Punkt 3.2.2 der Ausschreibungsordnung ergibt sich weiters, dass im Rahmen der Angebotsbewertung die in den oben angeführten Zuschlagskriterien vergebenen Punkte summiert werden. Als das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot erhält jenes Angebot den Zuschlag, das dabei in Summe die höchste Punktezahl erhält. Im Falle des Punktegeleichstands erhält jenes Angebot den Zuschlag, das im Zuschlagskriterium Preis die höchste Punktezahl erreicht hat.
Festgelegt wurde in der Ausschreibung unter Position *** weiters, dass eine Rückkaufsoption in Form eines Rückkaufswertes der vom Auftragnehmer gelieferten Containeranlage nach 7-jährigem gewöhnlichen Gebrauch bei der Kalkulation als Minusbetrag anzugeben ist.
Hinsichtlich der Ausführung der Container wurde ein Referenzprodukt der DD mit der Ausführungsvariante DD verwendet und für die Gleichwertigkeit anderer angebotener Produkte diverse Kriterien festgelegt. Konkret wurde in Position *** Leistungsumfang des Bieters ua ausgeführt wie folgt:
„…
Containerausführung:
Beispielhaftes Produkt Firma DD, Fabrikat/Ausführungsvariante DD , oder
Gleichwertiges.
Kriterien der Gleichwertigkeit:
Paneeloberfläche mit feiner Sickenstruktur und aussen bündigem Einbau mit der Rahmenkonstruktion und Paneelfarbe RAL 7016 lt. unten stehender Bauteilbeschreibung
Wärmeleitfähigkeit der Bauelemente {Boden, Wand, Decke, Fenster, Türen) lt. Untenstehender Bauteilbeschreibung
Brandschutzzertifizierung des Gesamtsystems REI 30 {entsprechende Nachweise sind beizulegen)
Containerabmessungen, es muss sichergestellt sein, dass die verbleibende Raumgröße der bauseitig durch eine 10 cm starke Trockenbauwand getrennten Doppelcontainer 2x13 m2 beträgt. (inkl. Vorsatzwandkonstruktion)
…“
Am 11.12.2024 um 6:43 Uhr ging beim *** folgende Bieteranfrage der nunmehrigen Antragstellerin ein:
Laut Ausschreibungsgrundlagen muss die Gesamtanlage sowohl bei innerem und äußerem Brandfall die Brandschutzqualifikation REl30 unabhängig von der Seite der zu erwartenden Brandeinwirkung erfüllen.
Unserer Auffassung nach erfüllen die dargestellten Ausführungen laut Beilage 23516_DINA4_EW_85_01_SCHNITT_DOPPELCONTAINER_ANSCHLUSS_GK_WAND_241119. pdf diese Anforderung nicht.
Klassifizierungen feuerwiderstandsfähiger Bauteile werden nach EN 13501-2 erbracht, d.h. Wände und Decken unter einseitiger Brandeinwirkung. Die Klassifizierung der Kopplung von Raummodulen bzw. von dreidimensionalen tragenden Bauteilen für eine innere und äußere Brandeinwirkung ist daher auf Grundlage der EN 13501-2 nicht möglich bzw. wäre nicht zulässig.
Unter diesen Voraussetzungen ist die Ausführungssicherheit für den interessierten Bieter zum derzeitigen Zeitpunkt nicht gewährleistet und besteht dadurch eine vergaberechtliche Unsicherheit.
Wie ist der Nachweis über die Brandschutzqualifikation REl30 der Gesamtanlage zu erbringen, nachdem Klassifizierungsberichte nur für eindimensionale Einzelbauteile zulässig sind?
Welche Lasteinwirkungen (Verkehrslasten, Punktlasten, Dachlast, Windlast, Schneelast, etc.) sind dem Nachweis für die Standsicherheit im inneren und äußeren Brandfalle zugrunde zu legen?
Der Ordnung halber weisen wir darauf hin, dass die geforderte Brandschutzqualifikation REI 30 nach EN 13501-2 bei adäquater Ausführung des modularen Gebäudes sehr wohl gleichwertig erzielt werden kann, nicht jedoch mit den dargestellten Ausführungen des angeführten Referenzfabrikates.“
Dazu erging am 12.12.2024 um 16:50 Uhr folgende Replik des WW als Vertreter der ausschreibenden Stelle:
„Fragenbeantwortung: Die Brandschutzqualifizierung ist für das Bauteil Container als Gesamtkonstruktion nachzuweisen und muss für die praktische Anwendung gültig sein. Das Brandschutzsystem besteht aus einzelnen Modulen. (Container und Verkleidungsmaterial). Die Raummodule müssen nebeneinander, hintereinander oder übereinander zusammengestellt werden können. Die Kopplungen der einzelnen Raummodule sind zu berücksichtigen. Die entsprechenden Klassifizierungsberichte und Berichte sind nachzuweisen.
Die Prüfung der Nachweise obliegt der Ausschreibenden Stelle.“
Diese Beantwortung wurde über das Vergabeportal vemap an sämtliche Bieter und Bewerber, darunter ua auch an die Antragstellerin und an die präsumtive Zuschlagsempfängerin, übermittelt.
Mit Mail der Auftraggeberin an die präsumtive Zuschlagsempfängerin vom 10.1.2025 wurde letztere aufgefordert, eine Bestätigung der Brandschutzzertifizierung des Gesamtsystems REI30 gemäß Ausschreibung POS *** mittels Nachweis/Prüfzertifikat zu erbringen.
Seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurde daraufhin eine technische Beschreibung des Referenzproduktes DD vom 30.10.2023 übermittelt. Aus Punkt „8 Feuerwiderstand“ dieses Dokuments ergibt sich, dass lediglich die Dachkonstruktion des Containers die Brandschutzzertifizierung REI30 aufweist, nicht jedoch die tragende Konstruktion (R30) und die Wandelemente (EI30). Eine ausschreibungskonforme Brandschutzzertifizierung des Gesamtsystems mit REI30 wurde damit weder dargetan noch glaubhaft gemacht.
Die Antragstellerin, die präsumtive Zuschlagsempfängerin und zwei weitere Mitbewerber haben fristgerechte Angebote mit entsprechenden Leistungsverzeichnissen abgegeben. Dabei legte die präsumtive Zuschlagsempfängerin das preisgünstigste Angebot, sodass diese sowie sämtliche Mitbewerber nach Sichtung, Prüfung und Evaluierung der Angebote hinsichtlich der weiteren Zuschlagskriterien mit Schreiben der Auftraggeberin vom 12.2.2025 von der Erzielung der höchstmöglichen Punkteanzahl sowie der Zuschlagsentscheidung zugunsten der DD. in Kenntnis gesetzt wurden.
Im fristgerecht dagegen erhobenen Nachprüfungsantrag bringt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, dass durch das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eingereichte Projekt die in der Ausschreibung festgelegte Brandschutzzertifizierung des Gesamtsystems REI 30 nicht erfüllt werde und dieses Angebot daher seitens der Auftraggeberin zwingend auszuscheiden gewesen wäre.
III.Beweiswürdigung:
Die Feststellungen zur gegenständlichen Ausschreibung ergeben sich aus dem Akt des Landesverwaltungsgerichtes Tirol zu Zahl LVwG-2025/S2/0430, sowie hinsichtlich des Anfangs- und Endzeitpunktes der Ausschreibung aus den vorgelegten Urkunden Beilage./2, hinsichtlich der Festlegungen der Ausschreibung bezüglich Ausführung, Rückkaufoption und Auswahlkriterien aus Beilage./4.
Die Feststellung, dass sämtliche Angebote ausschließlich in elektronischer Form beim *** der CC einzureichen sind, ergibt sich aus Beilage./4, Position ***.
Die Feststellung, dass auch die präsumtive Zuschlagsempfängerin als Vertreiberin des Referenzproduktes zur Glaubhaftmachung der Brandschutzzertifizierung REI 30 des Gesamtsystems verhalten wurde, ergibt sich aus der Zusammenschau von Ausschreibungstext Beilage./4, der Weiterleitung der Bieteranfrage der Antragstellerin samt Beantwortung vom 12.12.2024 (Beilage./12) und der Nachforderung der Brandschutzzertifizierung bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin durch die Auftraggeberin mit Mail vom 10.1.2025.
Die Anzahl, die Höhe und die Bewertung der abgegebenen Angebote mit Leistungsverzeichnissen resultiert aus den Angeboten Beilagen./9 bis /12 sowie der Angebotsprüfung der DIN A4 Architektur (Stand: 30.1.2025) samt Vergabebericht der Auftraggeberin vom 11.2.2025 und Niederschriften der Auftraggeberin über sämtliche Anbieter in Beilage./14.
Dass eine Brandschutzzertifizierung des Gesamtsystems von REI 30 seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zuletzt nicht glaubhaft gemacht werden konnte, resultiert aus der übermittelten technischen Beschreibung des Referenzproduktes DD vom 30.10.2023, Beilage./12).
Inhalt und Adressaten der Zuschlagsentscheidung vom 12.2.2025, deren Stillhaltefrist am 24.2.2025 um 24:00 Uhr endet, sind in Beilage./15 ersichtlich.
IV.Rechtslage:
Die wesentlichen Bestimmungen des Tiroler Vergabenachprüfungsgesetzes 2018 – TVNG 2018, LGBl Nr 94/2018 idF LGBl Nr 161/2021, lauten wie folgt:
§ 1
Geltungsbereich
(…)
(2) Dieses Gesetz regelt weiters die Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen und von Bau- und Dienstleistungskonzessionen durch Einrichtungen und Verbände im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 2 und 3 BVergG 2018 sowie des § 4 Abs. 2 Z 2 und 3 BVergGKonz 2018, sofern es sich hierbei um folgende Rechtsträger handelt:
1. Stiftungen, Fonds und Anstalten, die von Organen des Landes Tirol oder von Organen der Gemeinden oder Gemeindeverbände in Tirol oder von Personen (Personengemeinschaften) verwaltet werden, die hierzu von Organen des Landes Tirol oder von Organen der Gemeinden oder Gemeindeverbände in Tirol bestellt werden,
2. Unternehmen, an denen das Land Tirol allein oder gemeinsam mit anderen Rechtsträgern, die der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegen, mit mindestens 50 v. H. des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist, sofern im Fall der Beteiligung des Bundes die finanzielle Beteiligung oder der durch andere finanzielle oder sonstige wirtschaftliche oder organisatorische Maßnahmen vermittelte Einfluss (Abs. 4) der Länder größer ist als die finanzielle Beteiligung oder der Einfluss des Bundes und dem Land Tirol von allen beteiligten Ländern die größte finanzielle Beteiligung oder der größte Einfluss zukommt,
3. Unternehmen, an denen eine Gemeinde oder ein Gemeindeverband in Tirol allein oder gemeinsam mit anderen Rechtsträgern, die der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegen, mit mindestens 50 v. H. des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist oder die die Gemeinde oder der Gemeindeverband allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt,
4. Rechtsträger, die nicht im Art. 14b Abs. 2 Z 1 lit. a bis d B-VG oder im Abs. 1 oder in den Z 1 bis 3 dieses Absatzes genannt sind und die
a)vom Land Tirol allein oder gemeinsam mit dem Bund oder anderen Ländern finanziert werden, sofern im Fall der Mitfinanzierung durch den Bund der Finanzierungsanteil der Länder größer ist als jener des Bundes und im Fall der Mitfinanzierung durch andere Länder dem Land Tirol der größte Landesanteil zukommt,
b)hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht des Landes Tirol unterliegen, sofern
aa)der Rechtsträger nicht vom Bund mitfinanziert wird oder der Finanzierungsanteil des Bundes mindestens gleich groß ist wie jener der Länder und
bb)hinsichtlich der Leitung neben dem Aufsichtsrecht des Landes Tirol kein Aufsichtsrecht des Bundes besteht und
cc)der Rechtsträger nicht unter lit. a fällt oder
c)Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane aufweisen, deren Mitglieder vom Land Tirol ernannt worden sind, sofern
aa)der Rechtsträger nicht vom Bund mitfinanziert wird oder der Finanzierungsanteil des Bundes mindestens gleich groß ist wie jener der Länder und
bb)die Einrichtung hinsichtlich ihrer Leitung nicht der Aufsicht des Bundes unterliegt und
cc)die Anzahl der vom Bund ernannten Mitglieder der Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane kleiner ist als die Anzahl der von den Ländern ernannten Mitglieder und im Fall der Ernennung von Mitgliedern durch mehrere Länder das Land Tirol die größte Anzahl ernennt und
dd)der Rechtsträger nicht unter lit. a oder b fällt.
(…)
§ 2
Rechtsschutz durch das Landesverwaltungsgericht, Verfahren
(1) Dem Landesverwaltungsgericht obliegt die Nachprüfung der Vergabe von Aufträgen und von Bau- und Dienstleistungskonzessionen nach den vergaberechtlichen Vorschriften des Bundes durch die im § 1 genannten Auftraggeber einschließlich der Erhebung von Gebühren nach § 24.
(2) Im Verfahren nach diesem Gesetz entscheidet das Landesverwaltungsgericht in Senaten. Dies gilt nicht für Verfahren über Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe.
(…)
§ 3
Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts
(…)
(2) Bis zur Erteilung des Zuschlages bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens bzw. eines Konzessionsvergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG 2018 sowie das BVergGKonz 2018 und die zu diesen Gesetzen erlassenen Verordnungen oder gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig
1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.
(…)
§ 5
Auskunftspflicht
(1) Die dem Geltungsbereich dieses Gesetzes unterliegenden Auftraggeber bzw. vergebenden Stellen haben dem Landesverwaltungsgericht alle für die Erfüllung seiner Aufgaben nach diesem Gesetz notwendigen Auskünfte zu erteilen und alle hierfür erforderlichen Unterlagen in geordneter Weise vorzulegen. Gleiches gilt für die an einem Vergabeverfahren bzw. Konzessionsvergabeverfahren beteiligten Unternehmer.
(2) Hat ein Auftraggeber, eine vergebende Stelle oder ein Unternehmer Unterlagen nicht vorgelegt, eine Auskunft nicht erteilt oder eine Auskunft zwar erteilt, die Unterlagen des Vergabeverfahrens bzw. Konzessionsvergabeverfahrens aber nicht vorgelegt, so kann das Landesverwaltungsgericht, wenn der Auftraggeber oder der Unternehmer auf diese Säumnisfolge vorher ausdrücklich hingewiesen wurde, aufgrund der Behauptungen des nicht säumigen Beteiligten entscheiden.
§ 14
Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers
(1) Das Landesverwaltungsgericht hat eine im Zug eines Vergabeverfahrens bzw. Konzessionsvergabeverfahrens ergangene, gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn
1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und
2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens bzw. Konzessionsvergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.
(2) Als Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen kommt insbesondere auch die Streichung von für Unternehmer diskriminierenden Anforderungen hinsichtlich technischer Leistungsmerkmale in einem Vergabeverfahren bzw. hinsichtlich der technischen und funktionellen Anforderungen in einem Konzessionsvergabeverfahren sowie hinsichtlich der wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit in der Ausschreibung in Betracht.
(3) Erklärt das Landesverwaltungsgericht eine gesondert anfechtbare Entscheidung für nichtig, so ist der Auftraggeber verpflichtet, in dem betreffenden Vergabeverfahren bzw. Konzessionsvergabeverfahren mit den ihm zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Landesverwaltungsgerichts entsprechenden Rechtszustand herzustellen.
§ 24
Gebühren, Gebührenersatz
(…)
(5) Der vor dem Landesverwaltungsgericht gänzlich oder zumindest teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz der von ihm nach Abs. 1 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber (Gebührenersatz). Der Antragsteller hat auch Anspruch auf Gebührenersatz, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Das Landesverwaltungsgericht hat über den Gebührenersatz in seiner Entscheidung abzusprechen.
(6) Ein Anspruch auf Gebührenersatz nach Abs. 5 besteht für einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann, wenn
1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben oder der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird und
2. dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben oder dieser Antrag nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde bzw. dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Fall der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder dieser Antrag im Fall der Klaglosstellung nur wegen einer Interessenabwägung abzuweisen gewesen wäre.“
Die wesentlichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 – BVergG 2018, BGBl I Nr 165/2018 idF BGBl I Nr 100/2018 (BVergG), lauten wie folgt:
„Begriffsbestimmungen
§ 2. […]
49. Zuschlagsentscheidung ist die an Bieter übermittelte bzw. für diese bereitgestellte nicht verbindliche Absichtserklärung, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll.
[…]
Elektronische Kommunikation
§ 48. (1) Der öffentliche Auftraggeber kann, sofern in den nachfolgenden Absätzen nicht anderes bestimmt wird, zwischen der elektronischen Kommunikation, der Kommunikation über den Postweg oder über einen anderen geeigneten Weg oder einer Kombination dieser Kommunikationswege wählen. Soweit die Kommunikation zwischen öffentlichem Auftraggeber und Unternehmer in einem Vergabeverfahren nicht elektronisch erfolgt, gilt Abs. 7 für minder bedeutsame Kommunikation.
(2) Im Oberschwellenbereich hat die Kommunikation zwischen öffentlichem Auftraggeber und Unternehmer nach Maßgabe der folgenden Absätze elektronisch zu erfolgen. Soweit die Kommunikation zwischen öffentlichem Auftraggeber und Unternehmer in einem Vergabeverfahren elektronisch erfolgt oder zu erfolgen hat, gelten die folgenden Absätze.
(Anm.: Abs. 2a aufgehoben durch Art. 2 Z 4, BGBl. I Nr. 65/2018)
(3) Der öffentliche Auftraggeber hat unter Beachtung der folgenden Absätze in der Ausschreibung nähere Festlegungen hinsichtlich der zu beachtenden Anforderungen an die elektronische Kommunikation zu treffen.
(4) Der Unternehmer hat Informationen elektronisch zu übermitteln. Der öffentliche Auftraggeber kann Informationen elektronisch übermitteln oder elektronisch bereitstellen; der Unternehmer ist von der Bereitstellung unverzüglich zu verständigen. Informationen gelten als übermittelt, sobald die Daten in den elektronischen Verfügungsbereich des Empfängers gelangt sind. Informationen gelten als bereitgestellt, sobald die Daten für den Empfänger abrufbar sind.
(5) Die für die elektronische Kommunikation zu verwendenden Kommunikationsmittel sowie deren technische Merkmale dürfen keinen diskriminierenden Charakter haben, müssen allgemein verfügbar sowie mit den allgemein verbreiteten Erzeugnissen der Informations und Kommunikationstechnologie kompatibel sein und dürfen den Zugang des Unternehmers zum Vergabeverfahren nicht beschränken.
(6) Die Kommunikation muss insoweit nicht elektronisch erfolgen, als
1. die Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel aufgrund der besonderen Art des Auftrages bzw. des Wettbewerbes spezifische Instrumente, Vorrichtungen oder Dateiformate erfordern würde, die nicht allgemein verfügbar sind oder nicht von allgemein verfügbaren Anwendungen unterstützt werden, oder
2. die für die Kommunikation verwendete Anwendung Dateiformate unterstützt, die sich für die Beschreibung des Angebotes bzw. der Wettbewerbsarbeit eignen, jedoch selbst Dateiformate verwendet, die
a)nicht mittels anderer allgemein verfügbarer Anwendungen verarbeitet werden können oder
b)durch Lizenzen geschützt sind und nicht vom öffentlichen Auftraggeber übermittelt bzw. bereitgestellt werden können, oder
3. die Nutzung der elektronischen Kommunikationsmittel spezielle Bürogeräte erfordern würde, die für öffentliche Auftraggeber nicht allgemein verfügbar sind, oder
4. in den Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen die Einreichung von physischen oder maßstabsgetreuen Modellen verlangt wird, die nicht elektronisch übermittelt werden können, oder
5. dies aufgrund einer Verletzung der Sicherheit der elektronischen Kommunikation erforderlich ist oder
6. dies zum Schutz besonders sensibler Informationen erforderlich ist. Diese Informationen müssen ein so hohes Schutzniveau erfordern, dass dies durch elektronische Instrumente und Vorrichtungen, die für den Unternehmer allgemein verfügbar sind oder diesem gemäß Abs. 10 bereitgestellt werden können, nicht angemessen gewährleistet werden kann.
Die Gründe für die Verwendung anderer Kommunikationsmittel sind im Vergabevermerk anzugeben.
(7) Die Kommunikation kann mündlich erfolgen, soweit diese keine wesentlichen Bestandteile des Vergabeverfahrens betrifft und ihr Inhalt ausreichend dokumentiert wird. Als wesentliche Bestandteile gelten jedenfalls die Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen, der Teilnahmeantrag, die Interessensbestätigung, das Angebot und die Wettbewerbsarbeit.
(8) Sofern bei fristgebundenen Kommunikationen der vom öffentlichen Auftraggeber für die Durchführung des Vergabeverfahrens verwendete Server bis zum Zeitpunkt des Ablaufes der jeweiligen Frist nicht durchgehend empfangsbereit ist, hat der öffentliche Auftraggeber die betreffende Frist erforderlichenfalls entsprechend zu verlängern. Jedenfalls ist allen Bewerbern oder Bietern eine Verlängerung der Teilnahmeantrags- oder Angebotsfrist mitzuteilen. Ist dies nicht möglich, so ist die Verlängerung in geeigneter Form bekannt zu machen.
(9) Der öffentliche Auftraggeber hat bei der gesamten elektronischen Kommunikation sicherzustellen, dass die Integrität der Daten in seinem elektronischen Verfügungsbereich gewährleistet ist.
(10) Der öffentliche Auftraggeber kann die Verwendung von Instrumenten und Vorrichtungen vorschreiben, die nicht allgemein verfügbar sind, sofern er dem Unternehmer einen alternativen Zugang anbietet. Ein solcher liegt jedenfalls vor, wenn der öffentliche Auftraggeber
1. ab dem Tag der Veröffentlichung der Bekanntmachung oder dem Tag der Absendung der Aufforderung zur Interessensbestätigung einen kostenlosen, direkten, uneingeschränkten und vollständigen elektronischen Zugang zu diesen Instrumenten und Vorrichtungen anbietet, oder
2. gewährleistet, dass ein Unternehmer, der aus von ihm nicht zu verantwortenden Gründen keinen Zugang zu den Instrumenten und Vorrichtungen und keine Möglichkeit hat, diese fristgerecht zu besorgen, Zugang zum Vergabeverfahren mittels provisorischer, unentgeltlicher und online verfügbarer Token erhält, oder
3. einen alternativen Kanal für die elektronische Kommunikation unterstützt oder anbietet.
Die Bekanntmachung oder die Aufforderung zur Interessensbestätigung muss die Internet Adresse, über die die Instrumente und Vorrichtungen gemäß Z 1 zugänglich sind, angeben.
(11) Für die Instrumente und Vorrichtungen zur elektronischen Übermittlung und den Empfang von Angeboten, Wettbewerbsarbeiten und Teilnahmeanträgen gilt:
1. die Instrumente und Vorrichtungen müssen den Anforderungen des Anhanges V entsprechen und
2. die Informationen über die Spezifikationen für die elektronische Übermittlung der Angebote, Wettbewerbsarbeiten und Teilnahmeanträge, einschließlich Informationen über Verschlüsselung und Zeitstempel, müssen dem Unternehmer zugänglich sein.
(12) Bei Übermittlung von Ausschreibungs- und Wettbewerbsunterlagen, Teilnahmeanträgen, Angeboten, Wettbewerbsarbeiten sowie Auftragsbestätigungen sind diese mit einer qualifizierten elektronischen Signatur, einem qualifizierten elektronischen Siegel oder einer Amtssignatur gemäß § 19 Abs. 1 des E Government-Gesetzes – E-GovG, BGBl. I Nr. 10/2004, zu versehen bzw. hat die Übermittlung so zu erfolgen, dass die Vollständigkeit, Echtheit und Unverfälschtheit der Datensätze mit einer Qualität gewährleistet ist, die mit der Qualität einer qualifizierten elektronischen Signatur bzw. eines qualifizierten elektronischen Siegels vergleichbar ist.
(13) Der Bundesminister für Verfassung, Reformen, Deregulierung und Justiz im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen und die Landesregierungen können, sofern dies einer homogeneren Abwicklung von Vergabeverfahren dient, für den jeweiligen Vollziehungsbereich bzw. Teile des jeweiligen Vollziehungsbereiches durch Verordnung jeweils eine bestimmte elektronische Kommunikationsplattform festlegen, welche die öffentlichen Auftraggeber im jeweiligen Vollziehungsbereich bei der elektronischen Kommunikation zu nutzen haben. In dieser Verordnung sind nähere Festlegungen hinsichtlich des Umfanges der Verpflichtung zur Nutzung einschließlich einer etwaigen Verpflichtung, auch die Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen gemäß § 89 auf der Kommunikationsplattform zur Verfügung zu stellen, zu treffen sowie nähere Modalitäten zur Nutzung vorzuschreiben. Der Bundesminister für Verfassung, Reformen, Deregulierung und Justiz im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen und die Landesregierungen können, sofern dies einer homogeneren Abwicklung von Vergabeverfahren dient, für den jeweiligen Vollziehungsbereich bzw. Teile des jeweiligen Vollziehungsbereiches durch Verordnung technische Anforderungen zur Sicherstellung des Datenaustausches zwischen elektronischen Kommunikationsplattformen festlegen.
Ausscheiden von Angeboten
§ 141. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:
1. Angebote von Bietern, die von der Teilnahme am Vergabeverfahren gemäß § 25 auszuschließen sind, oder
2. Angebote von Bietern, deren Eignung nicht gegeben ist, oder
3. Angebote, die eine – durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen, oder
4. Angebote, bei denen der Bieter keine Preise angibt, sondern nur erklärt, das billigste Angebot um einen bestimmten Prozentsatz oder Wert zu unterbieten, oder
5. Angebote, bei denen ein Vadium verlangt wurde, dessen Nachweis bei Angebotsöffnung jedoch fehlt, oder
6. verspätet eingelangte Angebote, oder
7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder
8. rechnerisch fehlerhafte Angebote, die gemäß den Festlegungen in der Ausschreibung nicht weiter zu berücksichtigen sind, oder
9. Angebote von nicht aufgeforderten Bietern, oder
10. Angebote von Bietern, die nachweislich Interessen haben, die die Ausführung des Auftrages beeinträchtigen können, oder
11. Angebote von Bietern, bei denen dem öffentlichen Auftraggeber im Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung bzw. des Ablaufes der gemäß § 131 Abs. 3 gesetzten Nachfrist
a) keine für die Zulässigkeit der Ausübung einer Tätigkeit in Österreich erforderliche behördliche Entscheidung, oder
b) kein Nachweis darüber, dass die gemäß einer Entscheidung nach lit. a notwendige Berufsqualifikation erworben wurde, oder
c) kein Nachweis darüber, dass vor Ablauf der Angebotsfrist ein auf Einholung einer Entscheidung nach lit. a gerichtetes Verfahren eingeleitet worden ist, oder
d) eine behördliche Entscheidung, die die Zulässigkeit der Ausübung einer Tätigkeit in Österreich ausschließt,
vorliegt.
(2) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung kann der öffentliche Auftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärungen einer nachvollziehbaren Begründung entbehren. Von einem Bieter, der im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz ansässig ist, können auch Aufklärungen über die Zulässigkeit der Ausübung der Tätigkeit in Österreich verlangt werden.
(3) Der öffentliche Auftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes zu verständigen.
Mitteilung der Zuschlagsentscheidung
§ 143. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.
(2) Eine Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung besteht nicht, wenn
1. der Zuschlag dem einzigen bzw. dem einzigen im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter erteilt werden soll, oder
2. ein Verhandlungsverfahren gemäß den §§ 35 Abs. 1 Z 4, 36 Abs. 1 Z 4, 7 oder 8, 37 Abs. 1 Z 4 oder 5 oder 44 Abs. 2 Z 2 durchgeführt wurde, oder
3. eine Leistung aufgrund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems vergeben werden soll.“
V.Erwägungen:
Die Auftraggeberin ist ein öffentlicher Auftraggeber im Sinn des § 1 Abs 2 TVNG 2018.
Die Auftraggeberin hat mit dem Vergabeverfahren „***“ ein offenes Bauauftragsverfahren im Unterschwellenbereich zur Errichtung einer zweigeschoßigen Containeranlage für Büronutzung und diverse Nebenräume auf der bestehenden Tiefgaragendecke im Innenhof der Frauenkopfklinik durchgeführt.
Aus den Feststellungen ergibt sich, dass seitens der Auftraggeberin nicht hinreichend geprüft wurde, ob durch das Projekt der präsumtiven Zuschlagsempfängerin die in der Ausschreibung festgelegte Brandschutzzertifizierung REI 30 des Gesamtsystems eingehalten wird.
Eine diesbezügliche Sensibilisierung der Auftraggeberin hätte bereits mit der Bieteranfrage der AA vom 11.12.2024 erfolgen müssen, zumal bereits dort schlüssig und letztlich vom seitens der Auftraggeberin beigezogenen brandschutztechnischen Sachverständigen KK mit Mail vom 28.2.2025 bestätigt, behauptet wurde, dass eine Klassifizierung feuerwiderstandsfähiger Bauteile auf der Grundlage der ÖNORM EN 13501-2 bei Kopplung von Raummodulen bzw. bei dreidimensionalen tragenden Bauteilen nicht möglich bzw. zulässig sei.
Zwar könnte der Ausschreibungstext zunächst suggerieren, dass das Referenzprodukt der DD die festgelegte Brandschutzzertifizierung REI 30 selbst nicht aufweisen muss, zumal die Brandschutzzertifizierung REI 30 lediglich als ein Kriterium für die Gleichwertigkeit zum Referenzprodukt festgelegt wurde; eine solche Interpretation würde sich jedoch mit den Grundsätzen des Vergaberechts der Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung der Bieter und der Ermöglichung eines fairen und transparenten Wettbewerbs kaum in Einklang bringen lassen, zumal damit sämtlichen Anbietern außer der präsumtiven Zuschlagsempfängerin selbst erhebliche Zugangsbeschränkungen für die Teilnahme am Vergabeverfahren auferlegt werden, ohne dass letztlich evident ist, dass das Referenzprodukt selbst den in der Ausschreibung festgelegten brandschutztechnischen Erfordernissen zu genügen vermag.
Darüber hinaus gilt im gegenständlichen Vergabeverfahren zu vergegenwärtigen, dass sowohl mit der (an alle Anbieter ergehenden) Anfragebeantwortung der ausschreibenden Stelle vom 12.12.2024, wonach die Brandschutzqualifizierung für das Bauteil Container als Gesamtkonstruktion zu gelten hat und Kopplungen der einzelnen Raummodule zu berücksichtigen sind, als auch mit dem Verbesserungsauftrag an die präsumtive Zuschlagsempfängerin mittels Mail der Auftraggeberin vom 10.1.2025, eine Bestätigung der Brandschutzzertifizierung REI 30 des Gesamtsystems gemäß Ausschreibung POS *** mittels Nachweis/Prüfzertikat in Vorlage zu bringen, auftraggeberseits unmissverständlich zum Ausdruck gebracht wurde, dass auch der Anbieter des Referenzproduktes selbst dem festgelegten Brandschutzregime REI 30 zu unterwerfen ist.
Bereits mit Bieteranfrage der nunmehrigen Antragstellerin vom 11.12.2024 wurde darauf hingewiesen, dass eine Klassifizierung der Kopplung von Raummodulen bzw. von dreidimensionalen tragenden Bauteilen für eine innere und äußere Brandeinwirkung auf Grundlage der EN 13501-2 nicht möglich bzw. nicht zulässig sei. Darüber hinaus wurde darauf hingewiesen, dass die geforderte Brandschutzqualifikation REI 30 nach EN 13501-2 bei adäquater Ausführung des modularen Gebäudes sehr wohl gleichwertig erzielt werden kann, nicht jedoch mit den dargestellten Ausführungen des angeführten Referenzfabrikates.
Dazu erging am 12.12.2024 um 16:50 Uhr seitens des Vertreters der ausschreibenden Stelle eine Replik, wonach die Brandschutzqualifizierung für das Bauteil Container als Gesamtkonstruktion nachzuweisen sei und Kopplungen der einzelnen Raummodule zu berücksichtigen und durch entsprechenden Klassifizierungsberichte und Berichte nachzuweisen seien.
Dieser Vorgabe folgend wurde die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit Mail der Auftraggeberin vom 10.1.2025 aufgefordert, eine Bestätigung der Brandschutzzertifizierung des Gesamtsystems REI 30 gemäß Ausschreibung POS *** mittels Nachweis/Prüfzertifikat zu erbringen. Offenbar ist die Auftraggeberin somit davon ausgegangen, dass der seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorgelegte Klassifizierungsbericht des Instituts für Brandschutztechnik und Sicherheitsforschung vom 18.3.2020 nicht hinreicht, um die Konformität der baulichen Anlage zur Brandschutzzertifizierung REI 30 darzulegen.
Seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurde daraufhin eine technische Beschreibung des Referenzproduktes DD vom 30.10.2023 übermittelt. Aus Punkt „8 Feuerwiderstand“ dieses Dokuments ergibt sich, dass lediglich die Dachkonstruktion des Containers die Brandschutzzertifizierung REI30 aufweist, nicht jedoch die tragende Konstruktion (R30) und die Wandelemente (EI30).
Es ist daher geradezu evident, dass sich aus der Zusammenschau des Klassifizierungsberichtes des Instituts für Brandschutztechnik und Sicherheitsforschung vom 18.3.2020 mit der technischen Beschreibung des Referenzproduktes DD vom 30.10.2023 ergibt, dass das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Gesamtsystem die Brandschutzzertifizierung REI 30 eben nicht erfüllt.
Wie in den Feststellungen angeführt, haben die Antragstellerin, die präsumtive Zuschlagsempfängerin und zwei weitere Mitbewerber im gegenständlichen Vergabeverfahren fristgerechte Angebote mit entsprechenden Leistungsverzeichnissen abgegeben.
Dabei ging die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit großem Abstand als preisgünstigste Anbieterin hervor, sodass diese nach Prüfung sämtlicher Zuschlagskriterien mit Schreiben der Auftraggeberin vom 12.2.2025 von der Zuschlagsentscheidung in Kenntnis gesetzt wurden.
Aus welchen Gründen heraus seitens der Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung vom 12.2.2025 trotz Kenntnis der Umstände erging, wonach der hinsichtlich der Brandschutzzertifizierung seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorgelegte Klassifizierungsbericht des Instituts für Brandschutztechnik und Sicherheitsforschung vom 18.3.2020 bei der gegenständlichen Kopplung von Bauteilen zu einem dreidimensionalen Gesamtsystem keine verlässlichen Rückschlüsse auf die Brandwiderstandsfähigkeit des Bauteils zulässt, sowie, dass auch durch die übermittelte technische Beschreibung vom 30.10.2023 lediglich die Dachkonstruktion als REI 30-konform qualifiziert wurde, nicht jedoch die tragende Konstruktion und die Wandelemente, die lediglich einen Feuerwiderstand von R30 bzw. EI 30 aufweisen, bleibt unerfindlich.
Diesbezüglich wurde vom Zeugen GG, der die Zuschlagsentscheidung vorbereitete, im Rahmen der mündlichen Verhandlung zu Protokoll gegeben, dass er erst nach der Zuschlagsentscheidung im Feber 2025 Kenntnis davon erlangt habe, dass der Klassifizierungsbericht des LL überarbeitet und zurückgezogen worden sei (Verhandlungsprotokoll, Seite 16, erster Absatz). Die Brandschutzqualifikationen habe der Zeuge aus dem Prospekt und dem Internetauftritt der DD entnommen. Aus seiner Sicht sei aus dem Prospekt ersichtlich gewesen, dass eine Brandschutzqualifikation von REI 30 ab Werk gegeben sei (Verhandlungsprotokoll, Seite 16, dritter Absatz). Auf Nachfrage, um welches Dokument es sich dabei handle, wurde auf Punkt 8. der technischen Beschreibung vom 30.10.2023 verwiesen (Verhandlungsprotokoll, Seite 16, erster Absatz), die allerdings – wie oben bereits angeführt - lediglich die Dachkonstruktion als REI 30-konform qualifiziert, nicht jedoch die tragende Konstruktion und die Wandelemente, die lediglich einen Feuerwiderstand von R30 bzw. EI 30 aufweisen.
Auch seitens des weiteren Zeugen WW, der die Bieteranfrage vom 11.12.2024 in Bezug auf die brandschutztechnischen Qualifikationen nach Rücksprache mit KK beantwortete, wurde im Rahmen der Verhandlung ausgeführt, dass er erst nach der Zuschlagsentscheidung im Feber 2025 Kenntnis davon erlangt habe, dass der Klassifizierungsbericht des LL überarbeitet und zurückgezogen worden sei (Verhandlungsprotokoll, Seite 14, zweiter Absatz). Auch er sei aufgrund des Produktdatenblattes des gegenständlichen Produktes – gemeint die technische Beschreibung vom 30.10.2023 - davon ausgegangen, dass das Referenzprodukt die Brandwiderstandsfähigkeit REI 30 aufweise (Verhandlungsprotokoll, Seite 14, letzter Absatz).
Seitens des informierten Vertreters KK, der nach Einlangen der Bieteranfrage vom 11.12.2024 mit der Abklärung der brandschutztechnischen Belange beauftragt wurde, wurde im Rahmen der mündlichen Verhandlung zu Protokoll gegeben, dass er erfahren habe, dass eine Prüfung nach dem Klassifizierungsbericht des LL vom 18.3.2020 nach Rücksprache mit Mitarbeitern der Prüf- und Zertifizierungsstelle nicht möglich sei (Verhandlungsprotokoll, Seite 7, fünfter, sechster und letzter Absatz). Ab März 2025 wurde seitens des LL ein aus zwei Teilen bestehender neuer Prüfbericht ausgearbeitet, der einen allgemeinen Teil und einen weiteren, in dem die Gleichwertigkeit zu REI 30 herausgearbeitet wird, beinhalte. Damit sei gegenwärtig nunmehr von der REI 30-Äquivalenz der baulichen Anlage auszugehen (Verhandlungsprotokoll, Seite 8, dritter Absatz). Ein Datum und ein näherer Inhalt dieses Prüfberichtes waren dem Zeugen hingegen nicht bekannt.
Selbst wenn man ab ca. März 2025 von der nunmehrigen Existenz eines solchen aktualisierten Klassifizierungsberichtes des LL ausgehen würde, der das Vorliegen eines REI 30Äquivalentes der baulichen Anlage bescheinigt, wäre – ungeachtet der Problematik, ob die Erzielung eines REI 30-Äquivalentes ausschreibungskonform wäre - für den Zeitpunkt der gegenständlichen Zuschlagsentscheidung vom 12.2.2025, bei der diese Grundlagen noch nicht vorgelegen sind, nichts gewonnen.
Vielmehr wurde durch Übermittlung der technischen Beschreibung des Referenzproduktes DD vom 30.10.2023 dem „Verbesserungsauftrag“ der Auftraggeberin vom 10.1.2025 aus oben dargelegten Gründen nicht entsprochen.
Vielmehr wäre es der Auftraggeberin oblegen, im Vorfeld der Zuschlagsentscheidung vom 12.2.2025 weitere brandschutztechnische Untersuchungen und Überlegungen anzustellen, dies umso mehr, als die brandschutztechnische Problematik bereits zwei Monate zuvor von der Antragstellerin aufgezeigt wurde.
Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin widersprach daher zum Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung den Ausschreibungsbestimmungen, zumal die von der Auftraggeberin selbst postulierte Brandschutzzertifizierung REI 30 für das Gesamtsystem evidenter Maßen nicht gegeben war und folglich das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG auszuscheiden gewesen wäre.
Gemäß § 24 Abs 5 TVNG 2018 hat der gänzlich oder zumindest teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz der von ihm nach Abs 1 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber (Gebührenersatz). Insofern war auszusprechen, dass die Auftraggeberin zum Gebührenersatz verpflichtet ist.
VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.
Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.
Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.
Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.
Landesverwaltungsgericht Tirol
Mag.a Weißgatterer
(Richterin)
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