Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2024/36/0637-9

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.02.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2025:LVwG.2024.36.0637.9

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Gstir über die Beschwerde der AA, geb xx.xx.xxxx, Adresse 1, ***** Z, Deutschland, vertreten durch BB, Adresse 2, **** Y, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom 07.02.2024, Zl ***, betreffend eine Übertretung nach dem Tiroler Raumordnungsgesetz 2022 (TROG 2022), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Die Beschwerdeführerin hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Euro 800,00 zu leisten.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Entscheidungswesentlicher Verfahrensgang und Sachverhalt:

Mit dem gegenständlich angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom 07.02.2024, Zl ***, wurde AA (in der Folge: Beschwerdeführerin) spruchgemäß nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt:

„1. Datum/Zeit: zumindest vom 01.07.2022 bis 29.12.2022

Ort: **** W, Adresse 3

Sie haben am angeführten Zeitpunkt bzw. im angeführten Zeitraum einen Wohnsitz, nämlich das Gebäude bzw. die Wohnung Top *1 unter der Adresse 3, **** W, als Freizeitwohnsitz verwendet, indem Sie das Top *1 benützt haben, ohne dass eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz im Sinne des § 13 Abs. 3 lit a TROG 2022, eine Baubewilligung im Sinne des § 13 Abs 6 erster Satz TROG 2022 oder eine Ausnahmebewilligung im Sinne des § 13 Abs 8 TROG 2022 erster Satz vorliegt.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 13a Abs. 1 lit. a erster Fall und Abs. 3 Tiroler Raumordnungsgesetz 2022 iVm § 13 Abs. 1 Tiroler Raumordnungsgesetz 2022“

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über die nunmehrige Beschwerdeführerin gemäß § 13a Abs 1 lit a erster Fall TROG 2022 eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 4.000,00 verhängt und im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag und 9 Stunden festgelegt.

Weiters wurde ein anteiliger Beitrag zu den Verfahrenskosten nach § 64 VStG in der Höhe von Euro 400,00 vorgeschrieben.

Dagegen erhob die nunmehrige Beschwerdeführerin vertreten durch die BB fristgerecht die Beschwerde vom 26.02.2024 und brachte darin jeweils mit nähren Ausführungen im Wesentlichen Folgendes vor:

Die gegenständliche Wohnung sei weder von der Beschwerdeführerin als Freizeitwohnsitz genutzt noch anderen zur Nutzung als solchen überlassen, sondern sei zu Anlagezwecken erworben worden und habe solle vermietet werden.

Zudem dürften Freizeitwohnsitzermittlungen lediglich aufgrund eines begründeten Verdachts eingeleitet werden, und sei dieser der zu Grunde liegenden Privatanzeige aus dem Jahr 2019 nicht zu entnehmen. Die Kontrollen seien mangels hinreichend begründetem Verdachts unrechtmäßig und erfolgten dabei nicht einmal über einen Zeitraum von einer Woche und fanden insgesamt lediglich drei Kontrollen durch die CC statt, wobei zwei davon am selben Tag. Allein aus dem Umstand, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin am 29.12.2022 vor Ort angetroffen werden konnte - der dort lediglich anwesend gewesen sei, um die Wohnung für die geplante Vermietung vorzubereiten - könne nicht darauf geschlossen werden, dass die Wohnung Top *1 in **** W, Wald 2, von der Beschwerdeführerin als Freizeitwohnsitz genutzt wird. Die vorliegenden Beweismittel würden nicht ausreichen, um eine angebliche Freizeitwohnsitznutzung durch die Beschwerdeführerin unter Beweis zu stellen. Aufgrund des Verhaltens der Behörden sei nunmehr jener Makler, der zuvor mit der Vermietung des Objektes beauftragt war, mit dem Verkauf des Objektes beauftragt worden. Der Makler habe auch einmal im Rahmen seiner Verkaufsbemühungen festgestellt, dass der Kühlschrank und das Gefrierfach einen unangenehmen Geruch aufwiesen, was darauf zurückzuführen gewesen sei, dass der Stromhauptschalter (Sicherungsschalter) über längere Zeit aus gewesen sei. Dies sei weiteres Indiz dafür, dass sich DD eben nicht wiederkehrend am gegenständlichem Objekt befinden, um dieses (im Sinne eines Freizeitwohnsitzes) zu nutzen. Die belangte Behörde habe nicht nur unzureichende und einseitige Ermittlungen vorgenommen, sondern setze sich auch mit den seitens der Beschwerdeführerin angebotenen Beweismitteln erst gar nicht auseinander. Hätte die belangte Behörde die von der Beschwerdeführerin beantragten Zeugen einvernommen, hätten diese bezeugen können, dass die Beschwerdeführerin über die Weihnachtsfeiertage und Silvester 2022 mit ihrem Ehemann und beiden Kindern bei der Mutter des Ehemanns der Beschwerdeführerin in V, zu Besuch gewesen sei und dort auch genächtigt habe sowie dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann die „kinderfreie" Zeit am Abend, also jene, als die Kinder schliefen und von der Mutter des Herrn DD beaufsichtigt wurden, genutzt hätten, um gegenständliche Wohnung einzurichten und den Garten zu pflegen, um die Wohnung für die geplante Vermietung vorzubereiten. Der durchschnittliche Stromverbrauch eines Haushalts mit vier Personen in Österreich liege laut E-Control bei etwa 4.725 kWh pro Jahr. Auch daraus ergebe sich, dass die verfahrensgegenständliche Wohnung bei einem Stromverbrauch von nur 808 kWh nicht einmal gelegentlich durch die Familie AA und DD und damit nicht einmal, wie von der belangten Behörde behauptet, zu Freizeitwohnsitzzwecken, genutzt werden habe können. Der Mülleimer sei aufgrund der Putz-, Garten- und Einrichtungsarbeiten zum Zeitpunkt der erfolgten Kontrollen gefüllt gewesen.

Dass das verfahrensgegenständliche Objekt der Beschwerdeführerin als Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen diene, wurde von dieser nie behauptet und sind die diesbezüglichen Ausführungen der belangten Behörde damit irrelevant. Zudem leide das Straferkenntnis an massiven Formmängeln. Zum Beweis sämtlicher Ausführungen wurde die Einvernahme der Beschwerdeführerin, ihres Ehemannes, sowie weiterer Familienangehöriger beantragt und der Beschwerde eine Bestätigung des Immobilienmakler Herrn EE vom 23.02.2024 angeschlossen.

Abschließend wurde beantragt eine mündliche Verhandlung durchführen und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben und das Verfahren einzustellen, sowie in eventu die Angelegenheiten zur neuerlichen Entscheidung an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen.

Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren wurde am 09.12.2024 eine öffentliche mündliche Verhandlung im Beisein der Beschwerdeführerin und ihres Ehemanns mit gemeinsamen Rechtsvertreter durchgeführt, und wurden dabei sowohl von der Beschwerdeführerin als auch ihrem Ehemann Aussagen gemacht.

II.Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen insbesondere durch die Einsichtnahme in den unbedenklichen Akt der belangten Behörde, sowie der erfolgten Internet-Recherchen und der Aussagen der Beschwerdeführerin und ihres Ehemanns im Rahmen der durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung am Landesverwaltungsgericht Tirol.

Aus dem Akt ergibt sich widerspruchsfrei, dass es sich bei der verfahrensgegenständlichen Wohnung um keinen zulässigen Freizeitwohnsitz handelt.

Der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen der Beschwerdeführerin ist in Deutschland, wo sie mit ihrem Mann und ihren zwischenzeitlich drei kleinen Kindern lebt. Ebenso leben ihre Eltern in Deutschland.

Bei den insgesamt durchgeführten 3 Kontrollen wurde nur bei einer ihr Ehemann angetroffen, die Beschwerdeführerin gab aber selbst an, dass sie ca 3 Mal in der verfahrensgegenständlichen Wohnung gewesen ist, dort übernachtet habe sie aber nie.

Dass sie und ihr Ehemann - wie vorgebracht - nur in der Wohnung gewesen seien, um diese für eine Vermietung vorzubereiten, ergibt sich - wie im Folgenden im Detail dargetan - aus dem weiteren Vorbringen und Akteninhalt jedoch nicht.

Dagegen sprechen insbesondere der Stromverbrauch, sowie die von der Beschwerdeführerin selbst vorgelegten Rechnungen und das von der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann als ihr Geschäftsfeld bereits erfolgte Investment-Konzept zB in U, auf das zum Vergleich auch ausdrücklich verwiesen wurde.

III.Rechtslage:

Gegenständlich sind insbesondere folgende Rechtsvorschriften entscheidungswesentlich:

Tiroler Raumordnungsgesetzes 2022 - TROG 2022, LGBl Nr 43/2022 in der hier maßgeblichen Fassung LGBl Nr 62/2022:

㤠13

Beschränkungen für Freizeitwohnsitze

(1) Freizeitwohnsitze sind Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden.

(…)

§ 13a

Strafbestimmungen bezüglich Freizeitwohnsitze

(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht, wie er

a) einen Wohnsitz als Freizeitwohnsitz verwendet oder anderen zur Verwendung als Freizeitwohnsitz überlässt, ohne dass eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz im Sinne des § 13 Abs. 3 lit. a, eine Baubewilligung im Sinn des § 13 Abs. 6 erster Satz oder eine Ausnahmebewilligung im Sinn des § 13 Abs. 8 erster Satz vorliegt; dies gilt nicht, wenn der betreffende Wohnsitz am 31. Dezember 1993 nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften rechtmäßig als Freizeitwohnsitz verwendet worden ist oder wenn sich der Verwendungszweck des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz aufgrund der Baubewilligung ergibt, sofern dieser entsprechend dem § 13 Abs. 3 lit. a als Freizeitwohnsitz angemeldet worden ist und das Verfahren darüber noch nicht abgeschlossen ist;

(…)

(3) Verwaltungsübertretungen nach Abs. 1 sind von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von bis zu 40.000,00 Euro Verwaltungsübertretungen nach Abs. 2 mit einer Geldstrafe bis zu 3000,00 Euro zu bestrafen.

(…)“

IV.Erwägungen:

1. Mit dem gegenständlich bekämpften Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführerin zusammengefasst zur Last gelegt, dass sie im angelasteten Tatzeitraum das verfahrensgegenständliche Gebäude unzulässigerweise als Freizeitwohnsitz genutzt hat.

Die gegenständliche Wohnung scheint nicht im Freizweitwohnsitzverzeichnis der Gemeinde W auf.

Das Bestehen einer in § 13 TROG 2022 normierten gesetzlichen Ausnahme liegt gegenständlich auch nicht vor. Dazu kann auch auf den Hinweis in Punkt D 2. des Baubewilligungsbescheides vom 27.01.2014, Zl ***, des verfahrensgegenständlichen Gebäudes verwiesen werden.

Zusammengefasst ergibt sich sohin, dass die gegenständliche Wohnung nicht als Freizeitwohnsitz genutzt werden darf.

Dies wurden von der Beschwerdeführerin auch gar nicht bestritten.

2. Gemäß der Legaldefinition in § 13 Abs 1 TROG 2022 sind Freizeitwohnsitze Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden.

3. Der Verwaltungsgerichtshof führt zu § 13 Abs 1 TROG 2022 und seinen inhaltsgleichen Vorgängerbestimmungen in ständiger Rechtsprechung aus, dass von einem anderen Wohnsitz als von einem Freizeitwohnsitz dann nicht gesprochen werden kann, wenn kein deutliches Übergewicht hinsichtlich der beruflichen und familiären Lebensbeziehungen des Beschwerdeführers am konkreten Ort feststellbar ist (vgl VwGH 28.06.2021, Ra 2021/06/0056).

In seiner jüngsten Rechtsprechung (vgl VwGH 16.06.2023, Ra 2023/06/0089) führt der Verwaltungsgerichtshof zu § 13 TROG 2022 aus, dass die Qualifikation eines Gebäudes, einer Wohnung oder eines sonstigen Teiles eines Gebäudes als Freizeitwohnsitz nicht daran anknüpft, dass sich eine Person nicht länger als eine bestimmte Anzahl von Tagen pro Jahr darin aufhält. Allein maßgeblich ist, ob die verfahrensgegenständliche Wohnung der Befriedigung eines ganzjährigen Wohnbedürfnisses dient und dort der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen der betreffenden Person(en) liegt.

Im gegenständlichen Fall hat sich aus den eigenen Ausführungen der Beschwerdeführerin und ihres Ehemanns im Rahmen der Verhandlung am Landesverwaltungsgericht Tirol ergeben, dass die Beschwerdeführer ganz eindeutig ihren Lebensmittelpunkt in Deutschland (Z) hat, wo sie mit ihrem Mann und ihren drei minderjährigen Kindern auch lebt. Auch ihre Eltern leben in Deutschland.

Dass die Beschwerdeführerin ihren Lebensmittelpunkt eindeutig in Deutschland in nicht in der verfahrensgegenständlichen Wohnung in W hat, wurde von ihr nicht bestritten, sodass darauf auch nicht weiter im Detail einzugehen war.

4. Soweit von der Beschwerdeführerin zusammengefasst geltend gemacht wurde, dass die verfahrensgegenständliche Wohnung als Investment für Vermietungszwecke erworben wurde, um daraus Einnahmen zu lukrieren, ist dazu Folgendes auszuführen:

Aufgrund des klaren Wortlauts des § 13a Abs 1 lit a erster Fall TROG 2022 (arg: “… als Freizeitwohnsitz verwendet …“) ergibt sich eindeutig, dass auf die Intention der Käufer beim Erwerb eines Objekts und auf die ursprünglich künftig beabsichtigte Nutzung nicht abzustellen ist, sondern die tatsächliche Nutzung im angelasteten Tatzeitpunkt bzw Tatzeitraum wesentlich ist.

Es waren daher aus diesem Grund die zur Intention des Erwerbs der gegenständlichen Wohnung beantragten Zeugen, nämlich die Schwiegermutter der Beschwerdeführerin und die weiteren Familienmitglieder sowie die Bankbeamtin nicht einzuvernehmen und war daher diesen Beweisanträgen keine Folge zu geben.

5. Soweit von den bei der verfahrensgegenständlichen Wohnung insgesamt durchgeführten 3 Kontrollen im angelasteten Tatzeitraum nur am 29.12.2022 der Ehemann der Beschwerdeführerin angetroffen wurde, nicht aber auch die Beschwerdeführerin, ist dazu zunächst auszuführen, dass die Beschwerdeführerin selbst angab ca 3 Mal in der verfahrensgegenständlichen Wohnung gewesen zu sein.

Wie der VwGH in ständiger Rechtsprechung zur Freizeitwohnsitznutzung ausführt, ist der Begriff der Verwendung eines Freizeitwohnsitzes in zeitlicher Hinsicht nicht punktuell, sondern durchgängig zu verstehen (vgl VwGH 26.11.2010, 2009/02/0345; VwGH 30.09.2015, Zl Ra 2014/06/0026; VwGH 26.11.2010, Zl 2009/02/0345; ua).

Es waren daher auch zur Beantwortung der Frage, ob bei der Kontrolle am 29.12.2022 die Beschwerdeführerin mit ihrem Mann und den gemeinsamen Kindern ebenfalls in der verfahrensgegenständlichen Wohnung waren oder aber während der Weihnachtstage und dem Jahreswechsel in der Wohnung ihrer Schwiegermutter in V, die beantragten weiteren Familienangehörigen (Eltern, Schwiegereltern, Schwägerin mit Partner) ebenfalls nicht als Zeugen einzuvernehmen, da es ja - wie von der Beschwerdeführerin selbst ausgeführt - darüber hinaus von ihr auch noch weitere Aufenthalte in der verfahrensgegenständlichen Wohnung gab.

6. Soweit vom Kontrollorgan im Aktenvermerk der Kontrolle am 29.12.2022 ua auch die Angabe des Ehemanns der Beschwerdeführerin aufgenommenen wurde „dass er jetzt mit seiner Familie über Weihnachten und Sylvester hier ist“, ist dazu noch der Vollständigkeit halber Folgendes ergänzend auszuführen:

Der Ehemann der Beschwerdeführerin gab dazu in der Verhandlung an, dass er damit gemeint hat, dass er hier in der Region ist, aber bei seiner Mutter in V und nicht in der verfahrensgegenständlichen Wohnung wohnt.

Demgegenüber gab das Kontrollorgan bei seiner Einvernahme bei der belangten Behörde ua an, dass er - insbesondere aufgrund des Eindruckes der Wohnung, soweit zu sehen, und der Müllbehälter, er dies so verstanden hat, dass die Familie der Beschwerdeführerin sich über mehrere Tage in der verfahrensgegenständlichen Wohnung aufhalten möchte.

Da aber, wie von der Beschwerdeführerin selbst zugestanden und bereits vorstehend ausgeführt, sie selbst nach eigenen Angaben ca 3 Mal in der verfahrensgegenständlichen Wohnung war, war daher auch nicht weiter zu ermitteln, ob die Äußerung des Ehemanns vom Kontrollorgans allenfalls falsch aufgefasst wurde oder nicht.

7. Soweit die Beschwerdeführerin mit näheren Ausführungen zusammengefasst vorbringt, dass die verfahrensgegenständliche Wohnung von ihr nicht als Freizeitwohnsitz genutzt worden sei, sondern sie sich in der Wohnung nur im Hinblick auf den Kauf zur Besichtigung sowie dann im Weiteren zur Vorbereitung auf eine geplante dauerhafte Vermietung aufgehalten habe - insbesondere für Gartenarbeiten, ist dazu Folgendes auszuführen:

Mit Kaufvertrag vom 15.06.2022 bzw 23.06.2022 wurde die verfahrensgegenständliche Wohnung samt dem Inventar lt Beilage zu diesem Kaufvertrag erworben.

Aus dieser Inventarliste ergibt sich, dass der überwiegende Teil einer voll möblierten Wohnung mit übernommen wurde (zB Einbauküche mit sämtlichen Elektrogeräten, zahlreiche Leuchten und Möbel, wie eingebautes Doppelbett samt Lattenrost und Matratzen, eingebautes Himmelbett, Badezimmermöbel, Gartenmöbel, Vorhangstange mit Vorhängen usw).

Zudem wurde von der Beschwerdeführerin im behördlichen Verfahren Rechnungen vom Spätsommer bzw Herbst 2022 - sohin unmittelbar nach Anschluss des Kaufvertrages - vorgelegt über den Kauf von Geschirr, Besteck, Bettwäsche und auch Elektrogeräten (zB Waschmaschine, Trockner, Toaster, Wasserkocher, Internet-Router usw) sowie eine Rechnung eines Elektrikers über durchgeführte Arbeiten, aus denen sich eine Vervollständigung der Einrichtung der verfahrensgegenständlichen Wohnung ergibt, wie sie nach den allgemeinen Verfahrenswerten für eine reine Raumvermietung keinesfalls üblich ist, sondern viel mehr für eine voll ausgestattete Ferienwohnung zur Vermietung an wechselnde Gäste bzw für eine Eigennutzung.

8. Zusammengefasst ergibt sich sohin in gebotener Zusammenschau, dass die verfahrensgegenständliche Wohnung bereits kurz nach deren Erwerb für eine Wohnnutzung voll ausgestattet war, wie dies für eine reine Raumvermietung grundsätzlich nicht der Fall ist.

9. Soweit von der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann in der Verhandlung zur beabsichtigten Vermietung insbesondere auch ausgeführt wurde, dass in der verfahrensgegenständlichen Wohnung ganz genau dasselbe Konzept angestrebt wurde, wie dies bereits von ihnen in U realisiert wurde, ist dazu auszuführen, dass sich aus der Internet-Recherche des erkennenden Gerichts ergab, dass die Wohnungen im Objekt der Beschwerdeführerin und ihres Ehemanns in U, nicht ausschließlich nur für dauerhafte Mietung zur Verfügung stehen, sondern dort auch eine wochenweise Anmietung für wechselnde Gäste möglich ist (vgl FF - ***).

Auch dies spricht sohin vielmehr dafür, dass wohl auch bei der verfahrensgegenständlichen Wohnung eine - hier aber unzulässige - Vermietung an wechselnde Gäste angestrebt wurde, dies insbesondere im Hinblick auf die höheren Einnahmen bei einem Investitionsobjekt.

Eine Anmeldung der verfahrensgegenständlichen Wohnung beim Tourismusverband für die touristische Vermietung ist nicht erfolgt, wie eine schriftliche Nachfrage seitens des Gerichts ergeben hat (vgl schriftliche Anfrage und Rückmeldung vom 06.12.2024).

10. Gegen das Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass die verfahrensgegenständliche Wohnung bis zur nunmehrigen Vermietung - trotz der nach dem Kauf durch die Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann sofort ergänzten Vollausstattung - dann fast 2 Jahre leer gestanden habe und daher auch von der Beschwerdeführerin nicht als Freizeitwohnsitz genutzt worden sei, spricht - wie auch von der belangten Behörde in der bekämpften Entscheidung ausgeführt - der Stromverbrauch.

Dieser Verbrauch entspricht - wie auch in der Beschwerde vorgebracht - zwar nicht dem durchschnittlichen Verbrauch für eine dauerhafte Wohnnutzung einer damals 4-köpfigen Familie der Beschwerdeführerin (zwei Erwachsene und zwei Kleinkinder) aber nach Ansicht des erkennenden Gerichts sehr wohl gegen einen gänzlichen Leerstand und lässt sich auch nicht mit bloßem Verbrauch für die Arbeiten zur Bereitmachung der Wohnung für eine künftige dauerhafte Vermietung erklären.

11. Soweit in der Verhandlung vorgebracht, dass aufgrund eines festgestellten Schimmelbefalls die Sauna in der Wohnung laufen gelassen und von der Schwiegermutter der Beschwerdeführerin betreut worden sei, kann auch dies den Stromverbrauch im angelasteten Tatzeitraum nicht erklären, da selbst ausgeführt wurde, dass der Schimmel wohl dadurch entstand sei, dass sie die Dusche im 2. Winter - sohin deutlich nach den angelasteten Tatzeitraum - nicht genutzt hätten.

Diese Form der Bekämpfung eines Schimmelbefalls erscheint zum einen nach allgemeinen Verfahrenswerten äußert unüblich und konnte im Übrigen den Stromverbrauch im angelasteten Zeitraum nicht erklären, da dieser Verbrauch nach eigenen Angaben (2. Winter) von der Stromabrechnung 01.07.2022 - 30.04.2023 nicht mehr umfasst war.

12. Dagegen, dass die verfahrensgegenständliche Wohnung von der Beschwerdeführerin nur ca 3 mal aufgesucht worden sei, um diese für einen Kauf zu besichtigten und für eine dauerhafte Vermietung Garten und Wohnung vorzubereiten, und sie dort nie übernachtet habe, spricht im Übrigen auch, das von der Beschwerdeführerin selbst im behördlichen Verfahren zur Nutzung der verfahrensgegenständlichen Wohnung ua auch eine Rechnung über eine Bestellung bei GG vom 08.08.2022 - sohin 1 Monat nach Übergabe der verfahrensgegenständlichen Wohnung - für ein Bettgitter für Kleinkinder (18 Monate bis 5 Jahre) vorgelegt wurde.

Wenn dazu die Beschwerdeführerin in der Verhandlung befragt angab, dass diese Rechnung nur dazwischen gerutscht, und für die Wohnung der Schwiegermutter der Beschwerdeführerin in V bestimmt gewesen sei, war dies nicht glaubhaft.

Gegen ein versehentlichen „Dazwischenrutschen“ spricht zum einen der von der Beschwerdeführerin und von ihrem Ehemann gewonnene sorgfältige Eindruck und zum anderen, dass auf dieser Rechnung sonst kein weiterer Einkauf ausscheint.

Zudem wurden die von der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann vorgelegten Rechnungen wohl ganz bewusst zum Nachweis der Ausstattung der verfahrensgegenständlichen Wohnung ausgewählt und vorgelegt. Bei den vorgelegten Rechnungen handelt es sich auch nicht um so eine große Anzahl, dass bei einer Durchsicht diese Einzelrechnung über das Bettgitter für Kleinkinder nicht sofort gesehen worden wäre. Diese Rechnung weist - wie die überwiegende Anzahl der Rechnungen - auch eine Lieferadresse in Deutschland, nämlich die damalige Wohnadresse der Beschwerdeführerin in Z auf, und konnte sohin auch nicht so versehentlich nach W gelangt sein.

13. Aufgrund des von der Beschwerdeführerin gewonnenen sorgfältigen Eindrucks und der so stilvoll eingerichteten Wohnungen in U (vgl ***) war auch das Vorbringen nicht glaubhaft, dass der Kühlschrank samt Gefrierfach bei einem so langen Leerstand und unsicherer Verwendung des Investitionsobjekts (Vermietung oder Verkauf) nicht ausgeschaltet und gänzlich ausgeräumt worden wäre, sodass der vom Makler erst im Frühjahr/Frühsommer 2023 wahrgenommene Geruch nicht von übersehenem Gemüse der Voreigentümerin im Tiefkühlfach stammen kann, das aufgrund des Ausfalls des Hauptsicherungsschalters dann erst aufgetaut ist, sondern von der Nutzung der Beschwerdeführerin und ihrer Familie stammen wird.

14. Zusammengefasst ergibt sich sohin aufgrund vorstehender Erwägungen, dass selbst dann, wenn dem Vorbringen der Beschwerdeführerin Glauben geschenkt werden könnte, dass sie aufgrund der nach dem Kauf erfolgten Änderung der Finanzsituation (zB steigende Zinsen) sie und ihr Mann einige Zeit geschwankt haben, ob ein Verkauf oder eine weitere Suche nach einem Mieter erfolgen soll, so kann aufgrund des von der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann gewonnen Eindrucks und des Umstandes, dass diese bereits mehrfach Geschäftsführer von Firmen über Vermögensverwaltung usw sind bzw waren, und Vermietungsobjekte bereits besitzen sowie aufgrund der weiteren Beweisergebnisse, ihrem weiteren Vorbringen, nämlich dass die von ihnen unmittelbar nach dem Kauf vervollständigte und dann vollausgestattete verfahrensgegenständliche Wohnung in einer der touristisch intensivst genutzten Regionen in Tirol leer gestanden haben solle und von ihnen bis zu einer Vermietung bzw einem Weiterverkauf im angelasteten Tatzeitraum nicht selbst als Freizeitwohnsitz genutzt worden sei, keinesfalls Glauben geschenkt werden.

Dies bestätigt sich - wie vorstehend bereits im Detail ausgeführt - insbesondere auch durch den Stromverbrauch.

Die verfahrensgegenständliche Wohnung in W liegt auch nur ca 1,5 Fahrstunden vom Wohnort der Beschwerdeführerin in Z entfernt.

Hinweise darauf, dass die Wohnung von Dritten genutzt worden wäre, haben sich nicht ergeben.

Das Ermittlungsverfahren hat sohin in gebotener Gesamtbetrachtung ergeben, dass die Beschwerdeführerin die objektive Tatseite der ihr angelasteten Übertretung verwirklicht hat.

15. Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist weiter auszuführen, dass gemäß § 5 Abs 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt.

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Im Fall eines „Ungehorsamsdeliktes“ – als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt – tritt somit im gegenständlichen Fall insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Diese Glaubhaftmachung ist der Beschwerdeführerin aber nicht gelungen und war daher bereits ex lege zumindest Fahrlässigkeit gegeben.

16. Von der belangten Behörde wurde hinsichtlich des Verschuldens Vorsatz angenommen.

Dazu ist auszuführen, dass aufgrund der eigenen Ausführungen der Beschwerdeführerin in der Verhandlung, ihr nicht nur die Freizeitwohnsitzthematik allgemein bekannt war, sondern ihr durch die Voreigentümerin auch bekannt war, dass die Nutzung der konkreten gegenständlichen Wohnung als Freizeitwohnsitz unzulässig ist und daher aus diesem Grund die Wohnung zum Kauf stand.

Es hat sich daher das von der belangten Behörde angenommene Verschulden in der Form des Vorsatzes im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auch bestätigt.

17. Zur Strafbemessung ergibt sich weiter Folgendes:

Gemäß § 13a TROG 2022 begeht eine Verwaltungsübertretung wer unzulässigerweise einen Wohnsitz als Freizeitwohnsitz verwendet und ist mit einer Geldstrafe bis zu Euro 40.000,- zu bestrafen.

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Überdies sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) gemäß § 19 Abs 2 VStG die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

18. Der Unrechtsgehalt der der Beschwerdeführerin angelasteten Verwaltungsübertretung ist nicht unerheblich.

Hinsichtlich des Verschuldensgrades war Vorsatz gegeben.

Die Beschwerdeführerin hat zu ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen und allfälliger Sorgepflichten keine Angaben gemacht. Es war daher nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine Schätzung vorzunehmen, wobei mangels gegenteiliger Anhaltspunkte jedenfalls von durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen ausgegangen werden konnte (vgl VwGH 21.10.1992, Zl 92/02/0145; ua).

Der Milderungsgrund der Unbescholtenheit war - wie auch von der belangten Behörde angenommen - gegeben.

Andere Milderungsgründe sind im Verfahren nicht geltend gemacht worden. In diesem Zusammenhang ist ergänzend anzumerken, dass nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung sowohl für die Strafbehörde als auch für das Landesverwaltungsgericht keine Verpflichtung besteht, Ermittlungen über das Vorliegen jedes nur denkmöglichen Milderungsgrundes anzustellen (vgl VwGH 28.2.1997, 95/02/0173). Vielmehr hätte den Beschwerdeführer diesbezüglich eine gewisse Mitwirkungspflicht getroffen (vgl VwGH 27.4.2000, 98/10/0003).

Erschwerend war die Länge des Tatzeitraumes zu werten.

19. Unter Zugrundelegung dieser Strafbemessungskriterien haben sich sohin gegen die durch die belangte Behörde verhängte Geldstrafe in der Höhe von Euro 4.000,- keine Bedenken ergeben.

Damit wurde der gesetzliche Strafrahmen des § 13a TROG 2022 von bis zu Euro 40.000,- im Ausmaß von 10 % ausgeschöpft. Diese Geldstrafe ließe sich im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung selbst mit allfälligen unterdurchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen in Einklang bringen.

Eine Geldstrafe in dieser Höhe war jedenfalls geboten, um dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung hinreichend Rechnung zu tragen. Eine Bestrafung in dieser Höhe war schon aus spezial- und generalpräventiven Gründen jedenfalls geboten, um die Beschwerdeführerin künftighin von gleichartigen Übertretungen abzuhalten und auch anderen Personen das besondere Gewicht der betreffenden Verwaltungsvorschriften aufzuzeigen.

Die Bestrafung war daher tat- und schuldangemessen.

20. Zusammengefasst ergibt sich sohin aufgrund vorstehender Feststellungen und Erwägungen, dass der gegenständlichen Beschwerde keine Berechtigung zugekommen ist und daher als unbegründet abzuweisen war.

21. Abschließend ist auszuführen, dass der Ausspruch über den von der Beschwerdeführerin weiters zu leistenden Kostenbeitrag für das gegenständliche verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren sich auf § 52 Abs 1 und 2 VwGVG stützt, wonach im Fall der Bestätigung eines Straferkenntnisses durch das Verwaltungsgericht ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20% der verhängten Strafen, mindestens jedoch Euro 10,- zu leisten ist.

Von der Beschwerdeführerin sind sohin Euro 800,- zusätzlich als Beitrag zu den Kosten des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren zu leisten.

V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Dazu kann insbesondere auf die in dieser Entscheidung angeführte höchstgerichtliche Rechtsprechung verwiesen werden.

Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Gstir

(Richterin)