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LVwG-2024/24/1665-1Tribunale amministrativo regionale26 nov 2024
Verbringen von Arznei
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Voppichler-Thöni über die Beschwerde der AA, vertreten durch RA BB, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis der CC vom 02.05.2024, Zl ***, betreffend eine Übertretung nach dem Arzneiwareneinfuhrgesetz 2010 (AWEG 2010),
zu Recht:
1. Der Beschwerde wird insofern Folge gegeben, als von der Verhängung einer Geldstrafe abgesehen und eine Ermahnung erteilt wird.
2. Im Hinblick darauf, dass der Beschwerde teilweise Erfolg beschieden war, fällt kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens an.
3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.Verfahrensgang:
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der CC vom 02.05.2024, Zl ***, wurde der Beschwerdeführerin Folgendes vorgeworfen:
„Datum/Zeit:21.02.2024, 02:00 Uhr
Ort: **** Y, Adresse 2
Sie haben es als auf der Postsendung vermerkte Empfängerin, welche die unten angeführten Arzneiwaren enthielt und welche am 21.02.2024 um 02:00 Uhr im Postverteilerzentrum **** Y, durch Organe des Zollamtes Österreich, Zollstelle Flughafen Z entdeckt wurden, zu verantworten, dass über die Empfängeradresse „AA, Adresse 3, **** X“ dem Anwendungsbereich des Arzneiwareneinfuhrgesetzes BGBl. I Nr. 79/2010 (im Folgenden kurz AWEG) idF BGBl. I Nr. 194/2023 unterliegende Arzneiwaren, nämlich
1 Stück Flucon 5 ml (KN-Code ***)
aus W, DD, Adresse 4, **** V, ohne Meldung an das Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen in das österreichische Bundesgebiet eingeführt wurden, obwohl gem § 3 Abs. 1 AWEG die Einfuhr oder das Verbringen von Waren der Position 3004 der Verordnung (EWG) Nr. 2658/87 über die zolltarifliche und statistische Nomenklatur sowie den gemeinsamen Zolltarif, Abs. Nr. L 256 vom 07.09.1987 S1, dosiert oder in Aufmachung für den Kleinverkauf in das Bundesgebiet nur zulässig ist, wenn dafür im Fall der Einfuhr in das österreichische Bundesgebiet aus Staaten, die nicht Vertragsparteien des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) sind, eine Einfuhrbewilligung vom Bundesamtes für Sicherheit im Gesundheitswesen (BASG) ausgestellt wurde oder im Fall des Verbringens aus einer Vertragspartei des EWR eine Meldung an das BASG erfolgt ist.
Die Beschuldigte habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 21 Abs 1 Z 2 iVm § 3 Abs 1 Arzneiwareneinfuhrgesetz 2010 - AWEG 2010, BGBl I Nr 79/2010 idF BGBl I Nr 194/2023 begangen und wurde über sie eine Geldstrafe in Höhe von Euro 150,00 (EFS 14 Stunden) verhängt.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde durch ihren ausgewiesenen Rechtsvertreter und führte aus wie folgt:
„[…]
Hätte die Behörde die Angaben im Einspruch nicht übergangen, hätte sie festgestellt, dass es sich bei der Versenderin um ihre Schwester DD handelt, die Beschwerdeführerin Flucon nicht in W bestellt hat, die 1*5ml Flasche nicht zum Verkauf in Österreich bestimmt ist, sondern ihr von ihrer Schwester mit Kinderzeichnungen nach ihrem Aufenthalt in W zum persönlichen Bedarf nachgesendet wurde.
Anhand dieser Feststellungen wäre sie zu der für die Beschwerdeführerin günstigeren Ansicht gelangt, dass gern § 11 (1) z8 die persönliche Reiseapotheke nicht der Meldeverpflichtung des AWEG 2010 unterliegt, und gern § 11 (1) Z9 Arzneispezialitäten, die dem üblichen persönlichen Bedarf dienen ebenfalls aus einem EWR Vertragsstaat bezogen werden darf.
Die Beschwerdeführerin hat die Arzneimittel nicht von ihrer Schwester bestellt, sondern wurden ihr diese kostenfrei mit Kinderzeichnungen nachgesendet. Sollte das Gericht zur Ansicht gelangen, dass es sich bei gegenständlichem Sachverhalt nicht um eine Ausnahme des AWEG 2010 handeln sollte, wäre eine Ermahnung auch ausreichend gewesen, da immerhin durch die behördliche Sicherstellung des ärztlich verschriebenen und von ihrer Schwester nachgesendeten Medikaments die medizinische Nachversorgung gefährdet war.
Die Beschwerdeführerin beantragte abschließend, das Straferkenntnis nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
Zur Klärung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes wurde Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den verwaltungsbehördlichen Akt, insbesondere in die Anzeige des Zollamtes Österreich, Zollstelle Wien vom 22.02.2024, GZ ***, in die Niederschrift über die Beschlagnahme und das Vorbringen der Beschwerdeführerin in der eingebrachten Beschwerde.
Absehen von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung:
Mit Blick auf den festgestellten Sachverhalt waren keine Beweisaufnahmen in der gegenständlichen Angelegenheit mehr notwendig. Es war nurmehr Rechtsfragen zu klären. Da im Straferkenntnis zudem lediglich eine Euro 500,00 nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 44 Abs 3 Z 3 VwGVG abgesehen werden. Beweisanträge wurden von der Beschwerdeführerin nicht eingebracht. Im Übrigen wäre das Landesverwaltungsgericht bei Abhaltung einer mündlichen Verhandlung ausgehend von dem Vorgebrachten zu keinem anderem Ergebnis gekommen.
II.Sachverhalt:
Aufgrund der vorliegenden Beweisergebnisse steht nachfolgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt als erwiesen fest:
Aufgrund einer Kontrolle durch das Zollamt Österreich, Zollstelle Wien, am 21.2.2024 wurde in der Postsendung an AA, Adresse 3, **** X, nachfolgende Arzneiwaren mit dem KN-Code ***, entdeckt:
1 Stück Flucon 5ml
Die kontrollierte Sendung wurde laut Absender DD, Adresse 4 in W aufgegeben und war für die Beschwerdeführerin mit Wohnsitz in U bestimmt. Damit ist die Arzneiware in das Bundesgebiet U verbracht worden. Eine Meldung an das Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen erfolgte nicht.
III.Beweiswürdigung:
Was die Beweiswürdigung anlangt, so wurde zur Sachverhaltsfeststellung der Inhalt der Anzeige des Zollamtes Österreich Wien vom 22.2.2024 GZ ***, herangezogen. Die getroffenen Feststellungen betreffend die Person des Absenders und der des Empfängers stützen sich ebenso auf die Anzeigen, wie auch die Feststellungen über den Inhalt der Postsendungen. Daraus ist auch zu entnehmen, dass die Sendung von Zollbeamten kontrolliert und die im Spruch angeführten Arzneiwaren entdeckt wurden.
Die Feststellungen zu der Qualifikation des bestellten Produktes als Arzneiwaren der Position 3004 beruhen auf der Anzeige des Zollamtes Österreich, Zollstelle Wien. Auf die fehlende Einfuhrbescheinigung wird ebenfalls in der Anzeige hingewiesen.
Die Feststellungen zur Rezept- und Apothekenpflichtigkeit des Wirkstoffs beruhen auf einer Abfrage in der Gebrauchsinformation. Es enthält Fluorometholon (1mg/ml).
Die Angaben in der Anzeige sind unbedenklich, widerspruchsfrei und schlüssig. Bei der gegenständlichen Arzneiware handelt es sich um eine solche mit der Warenposition 3004 (§ 2 Zif 1 lit c AWEG 2010) und handelt es sich um ein rezeptpflichtiges Medikament.
IV.Rechtslage:
Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen des Arzneiwareneinfuhrgesetzes 2010 (AWEG 2010), BGBl I Nr 79/2010 (§§ 2, 3, 17 und 21) sowie in der Fassung BGBl I Nr 163/2015 (§ 19), lauten samt Überschriften auszugsweise wie folgt:
1. AbschnittGeltungsbereich und Begriffsbestimmungen
Geltungsbereich
§ 1.
(1) Dieses Bundesgesetz gilt für die Einfuhr und das Verbringen von Arzneiwaren und Blutprodukten. Dieses Bundesgesetz gilt weiters für die Einfuhr von Produkten natürlicher Heilvorkommen.
(2) Dieses Bundesgesetz gilt nicht für die Einfuhr und das Verbringen von Waren, die als Medizinprodukte gemäß Medizinproduktegesetz, BGBl Nr 657/1996, einzustufen sind.
Begriffsbestimmungen
§ 2.
Im Sinne dieses Bundesgesetzes bedeutet:
1. Arzneiwaren: nachstehende Waren im Sinne der Verordnung (EWG) Nr. 2658/87 über die zolltarifliche und statistische Nomenklatur sowie den Gemeinsamen Zolltarif, ABl. Nr. L 256 vom 07. 09. 1987, S 1:
a)Waren der Unterposition 3002 20,
b) Waren der Unterposition 3002 30,
c) Waren der Position 3004,
d) Röntgenkontrastmittel und diagnostische Reagenzien zur innerlichen Anwendung am Patienten aus der Unterposition 3006 30,
e) Waren der Unterposition 3006 60, und
f) Netzflüssigkeiten für harte Kontaktlinsen und Pflegeprodukte für weiche Kontaktlinsen aus der Unterposition 3307 90;
[…]
Arzneiwaren
Einfuhr, Verbringen, Behördenzuständigkeit
§ 3.
(1) Die Einfuhr oder das Verbringen von Arzneiwaren dosiert oder in Aufmachung für den Kleinverkauf, ist, soweit dieses Bundesgesetz nichts anderes bestimmt, nur zulässig, wenn im Fall der Einfuhr eine Einfuhrbescheinigung ausgestellt wurde oder im Falle des Verbringens eine Meldung erfolgt ist.
(2) Für die Ausstellung von Einfuhrbescheinigungen und die Entgegennahme von Meldungen ist das Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen zuständig.
Bezug von Arzneiwaren und Blutprodukten im Fernabsatz
§ 17.
(1) Der Bezug von Arzneiwaren und Blutprodukten, die im Fernabsatz bestellt wurden, durch Personen, die nicht zur Antragstellung auf Ausstellung einer Einfuhrbescheinigung oder einer Verkehrsfähigkeitsbescheinigung oder zur Meldung berechtigt sind, ist verboten.
(2) Arzneiwaren und Blutprodukte, die entgegen Abs. 1 eingeführt oder verbracht werden, sind dem Absender zurück zu übermitteln, oder sofern dies nicht möglich ist, zu vernichten. Die Kosten dafür trägt jeweils der Besteller.
(3) Abs. 1 gilt nicht für in Österreich zugelassene nicht rezeptpflichtige Arzneispezialitäten, die in einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge aus einer Vertragspartei des EWR von einer dort zum Versand befugten Apotheke bezogen werden.
Strafbestimmungen
§ 21.
(1) Wer
1. Arzneiwaren entgegen § 3 ohne Einfuhrbescheinigung einführt, oder
2. bei Arzneiwaren die nachträgliche Meldung des Verbringens gemäß § 6 unterlässt oder Arzneiwaren ohne Meldung entgegen §§ 7, 8 oder 9 verbringt, oder
[…],
begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 3 600 Euro, im Wiederholungsfall mit einer Geldstrafe bis zu 7 260 Euro zu bestrafen.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) Die dem Täter oder Mitschuldigen gehörigen Waren, die den Gegenstand der strafbaren Handlung bilden, können für verfallen erklärt werden, wenn die Tat vorsätzlich begangen worden ist. Auf den Verfall dieser Waren kann auch selbständig erkannt werden, wenn keine bestimmte Person verfolgt oder bestraft werden kann.
V.Erwägungen:
Gemäß § 3 Abs 1 Arzneiwareneinfuhrgesetz ist die Einfuhr oder das Verbringen von Arzneiwaren dosiert oder in Aufmachung für den Kleinverkauf, soweit dieses Bundesgesetz nichts anderes bestimmt, nur zulässig, wenn im Fall der Einfuhr eine Einfuhrbescheinigung ausgestellt wurde oder im Falle des Verbringens eine Meldung erfolgt ist.
Im gegenständlichen Fall handelt es sich um ein Arzneimittel aus dem Ausland, die im Postweg ins Bundesgebiet gelangt sind und im Zuge einer Kontrolle durch Organe des Zollamtes Z, Zollstelle Wien, entdeckt wurden. Damit hat die Beschwerdeführerin die Arzneiware ohne die erforderliche Meldung in das Bundesgebiet – auch wenn diese ihr von ihrer Schwester nachgeschickt wurde- verbracht. Die objektiven Tatbestandsmerkmale einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs 1 AWEG 2010 sind daher allenfalls erfüllt.
Da die Erstbehörde zu Recht von der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes der in Rede stehenden Verwaltungsübertretungen ausgegangen ist, wäre es Sache der Beschwerdeführerin gewesen, glaubhaft zu machen, dass ihr die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften ohne ihr Verschulden unmöglich war. Dabei hätte sie initiativ alles darzutun gehabt, was für ihr Entlastung spricht (vgl ua das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 02.04.1990, GZ 90/19/0078). Dies ist ihr nicht gelungen. Auch wenn sie die Arznei in W vergessen und diese ihr nachgeschickt wurde, macht sie damit keinen Rechtfertigungsgrund für sich geltend und handelt tatbildmäßig.
Die Bestrafung erfolgte im gegenständlichen Fall dem Grunde nach zu Recht.
§ 11 Abs 1 Ziff 17 AWEG kommt der Beschwerdeführerin nicht zugute, da diese Ausnahmebestimmungen nur für Personen gilt, die ihren gewöhnlichen Wohnsitz nicht in Österreich haben. Auch die von der Beschwerdeführerin vermeinte Bestimmungen § 11 Abs 1 Zif 8 und 9 AWEG kommen nicht zur Anwendung. Diese lauten:
„8. Arzneiwaren, die eingeführt oder verbracht werden und die für den Eigenbedarf von wissenschaftlichen Instituten oder Untersuchungsanstalten der Gebietskörperschaften und der Universitäten oder von der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit benötigt werden, jedoch nicht zur Anwendung an Mensch oder Tier bestimmt sind,
9. Arzneiwaren, die eingeführt oder verbracht werden und von einem Antragsberechtigten im Sinne des § 9 des Arzneimittelgesetzes in geringen Mengen als Muster einer Arzneispezialität oder einer Substanzprobe im Sinne des § 9a Abs. 1 Z 14 des Arzneimittelgesetzes, für die Qualitätskontrolle von im Ausland unter Lizenz österreichischer Unternehmen hergestellten Arzneispezialitäten, für die Analyse im Rahmen von Reklamationen oder im Zusammenhang mit der Wahrung wohlerworbener Rechte benötigt werden,
…“
Zur Strafbemessung:
Nach § 19 Abs 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Der Milderungsgrund der absoluten Unbescholtenheit kommt der Beschuldigten zugute. Erschwerend war nichts zu werten.
Im Zusammenhang mit der Strafbemessung waren im gegenständlichen Fall allerdings die Voraussetzungen des § 45 Abs 1 2. Satz VStG zu prüfen. Demnach kann die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens absehen und die Einstellung verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Weiters kann die Behörde, anstatt die Einstellung zu verfügen, dem Beschuldigten unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlung gleicher Art abzuhalten. Trotz der Verwendung des Wortes „kann“ ermächtigt diese Vorschrift die Behörde nicht zu Ermessensübung. Es ist viel mehr als eine Anordnung zu verstehen, die die Behörde im Rahmen gesetzlicher Gebundenheit ermächtigt, bei Zutreffen des im ersten Satz angeführten weiteren Kriteriums mit einer Ermahnung vorzugehen.
Im konkreten Fall steht fest, dass die Beschwerdeführer die Arznei nach Österreich verbracht hat. Dass sie sich erkundigt hat, ob das Verbringen der Arzneimittel nach Österreich zulässig war, hat sie nicht vorgebracht. Ihr Verhalten ist als fahrlässig und damit schuldhaft.
Zur berücksichtigen war jedoch das Vorbringen der Beschwerdeführerin. Sie erklärte für das Landesverwaltungsgericht nachvollziehbar, dass sie nach einer Augenoperation am 16.12.2023 in W zur Nachbehandlung Flucon verschrieben bekommen habe und legte auch hierfür ein Rezept vor. Bei der Versenderin handle es sich um die Schwester der Beschwerdeführerin. Auch wenn das Verbringen einer Arzneiware ins Bundesgebiet nicht zulässig war, war das Landesverwaltungsgericht, in der Gesamtschau der Auffassung, dass im gegenständlichen Fall (gerade noch) eine Ermahnung ausgesprochen werden konnte. Der Ausspruch einer Ermahnung ist geeignet und geboten, um der unbescholtenen Beschwerdeführerin das Unrecht ihrer Handlung zu verdeutlichen und sie in Zukunft von weiteren derartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.
Insgesamt war daher spruchgemäß zu entscheiden.
VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.
Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.
Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.
Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrens-hilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.
Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.
Hinweis:
Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).
Landesverwaltungsgericht Tirol
Dr.in Voppichler-Thöni
(Richterin)
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