Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2024/15/0242-4

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.03.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2024:LVwG.2024.15.0242.4

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Dünser über die Beschwerde von AA, vertreten durch RA BB, Adresse 1, Z, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 16.01.2024, ***, betreffend Entziehung einer Gewerbeberechtigung,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde spruchgemäß die dem Beschwerdeführer erteilte Gewerbeberechtigung „Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe“ im Standort Adresse 2, X, entzogen.

Dagegen richtet sich das fristgerecht erhobene Rechtsmittel, in dem auf das Wesentliche zusammengefasst ausgeführt wird, dass die vorliegende Entziehung des Gewerberechtes auf ein in Bulgarien geführtes Schnellverfahren zurückzuführen sei. So sei der Beschwerdeführer am 29.10.2021 zusammen mit seinen Eltern nach Istanbul gefahren. Die Eltern hätten sodann private Dinge verrichtet, der Beschwerdeführer selbst habe sich mit einem türkischen Geschäftspartner getroffen. Am 31.10.2021 habe die Mutter des Beschwerdeführers diesem mitgeteilt, dass sie einer Bekannten zugesagt habe, diese gemeinsam mit deren Tochter auf der Heimfahrt nach Österreich im PKW bis Bulgarien mitzunehmen. Offenbar seien diese beiden Passagiere aber mit zumindest nicht zulässigen Dokumenten in Form von Pässen gereist, auf jeden Fall wurden alle Fahrzeuginsassen in Bulgarien nicht nur angehalten und kontrolliert, sondern gleich auch inhaftiert. In einem der österreichischen Strafjurisdiktion nicht bekannten „Schnellverfahren“ sei der Beschwerdeführer und dessen Vater, nicht aber die Mutter, wegen „Schleusung und Beihilfe zur versuchten illegalen Einreise“ – beides dem österreichischen Strafrecht ebenfalls nicht geläufige Sachverhalte – zu einer bedingten Freiheitsstrafe verurteilt worden, wobei sowohl der Beschwerdeführer als auch dessen Vater den Ablauf des Verfahrens weder verstanden, noch entsprechend verfolgen hätten können. Nachdem der bulgarische Richter aber bedeutet habe, dass es damit erledigt sei und sie heimfahren könnten, hätten sie auf Rechtsmittel oder ähnliches verzichtet, natürlich froh darüber, Bulgarien sofort wieder in Richtung Österreich verlassen zu können.

Auch die Staatsanwaltschaft in W habe den Sachverhalt aufgegriffen und Erhebungen wegen Verdachts der Schlepperei nach § 114 Abs 1 FPG gepflogen, dieses Ermittlungsverfahren dann aber aufgrund der Aussagen der Beteiligten und den Ermittlungsergebnissen eingestellt. Dabei hätten die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft unter anderem ergeben, dass nicht nachweisbar sei, dass der Beschwerdeführer und dessen Eltern durch die Tat überhaupt unrechtsmäßig bereichert worden seien, was wiederum in Österreich eine Voraussetzung der Strafbarkeit der Schlepperei nach § 114 FPG sei. Insofern sei die Verurteilung des Beschwerdeführers auf keinen Fall einer Verurteilung einer Straftat in Österreich gleichzusetzen, habe doch selbst die Staatsanwaltschaft W das Ermittlungsverfahren gegen den Beschwerdeführer unter anderem deshalb eingestellt, weil kein Nachweis einer vom Gesetz aber geforderten unrechtmäßigen Bereicherung vorliege. Eine Strafbarkeit nach § 114 FPG schied somit aus. Insgesamt lägen somit die Voraussetzungen für die Einleitung eines Entzugsverfahrens nach § 87 GewO nicht vor.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat nach Vorlage der Beschwerde Einsicht in den Akt der Staatsanwaltschaft W zur Zl *** genommen.

Daraufhin wurde den Parteien des Verfahrens mit Schreiben vom 20.02.2024 mitgeteilt, dass sich aus den Erhebungen der Staatsanwaltschaft W ergibt, dass der Tatbestand der unrechtmäßigen Bereicherung im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden könne und daher auch keine vergleichbare Straftat im Sinne der anzuwendenden Bestimmungen der GewO vorliege, weshalb der angefochtene Bescheid zu beheben sei.

Daraufhin hat sowohl der Vertreter des Beschwerdeführers, als auch die belangte Behörde eine Stellungnahme abgegeben. In der Stellungnahme der belangten Behörde beruft sich diese auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.05.2007, 2005/04/0196, wonach es nicht darauf ankommt, dass sich die gesetzlichen Tatbestände oder Qualifikationen nach österreichischem und ausländischem Recht decken, sondern ist vielmehr darauf abzustellen, ob der einer ausländischen Verurteilung zugrundeliegende Sachverhalt im Inland zu einer Verurteilung, wenn auch wegen einer anderen strafbaren Handlung, hätte führen müssen. Es wurde dabei festgehalten, dass die Verurteilung in Bulgarien aufgrund der zugrundeliegenden Tat grundsätzlich auch nach österreichischem Recht gerichtlich strafbar sei, weshalb von einem vergleichbaren Delikt auszugehen sei.

II.Sachverhalt:

Die belangte Behörde bezieht sich bei der Begründung der ausgesprochenen Entziehung des Gewerbes auf eine Strafregisterabfrage vom 17.01.2023, nach der der Beschwerdeführer durch ein bulgarisches Bezirksgericht aufgrund von Menschenhandel zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr bedingt mit einer Probezeit von drei Jahren sowie einer Geldstrafe verurteilt wurde. Aus diesem Grund liege eine Verurteilung vor, die einen Ausschließungsgrund gemäß § 13 Abs 1 Z 1 GewO darstelle.

Festgestellt wird, dass dem Beschwerdeführer eine unrechtmäßige Bereicherung durch die rechtswidrige Mitnahme von Personen aus der Türkei nach Bulgarien nicht nachgewiesen werden kann. Insofern ist die Tat nicht nach österreichischem Recht gerichtlich strafbar.

III.Beweiswürdigung:

Die maßgeblichen Feststellungen ergeben sich aus dem vom Landesverwaltungsgericht eingeholten Akt der Staatsanwaltschaft W zur Zl ***.

IV.Rechtslage:

„GewO 1994

§13

(1) Natürliche Personen sind von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen, wenn sie

1. von einem Gericht verurteilt worden sind

a)wegen betrügerischen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen und Zuschlägen nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz (§ 153d StGB), organisierter Schwarzarbeit (§ 153e StGB), betrügerischer Krida, Schädigung fremder Gläubiger, Begünstigung eines Gläubigers oder grob fahrlässiger Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen (§§ 156 bis 159 StGB) oder

b)wegen einer sonstigen strafbaren Handlung zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen und

2. die Verurteilung nicht getilgt ist.

Von der Ausübung eines Gastgewerbes sind natürliche Personen ausgeschlossen, wenn gegen sie eine nicht getilgte gerichtliche Verurteilung wegen Übertretung der §§ 28 bis 31a des Suchtmittelgesetzes, BGBl. I Nr. 112/1997, in der jeweils geltenden Fassung, vorliegt. Bei Geldstrafen, die nicht in Tagessätzen bemessen sind, ist die Ersatzfreiheitsstrafe maßgebend. Bei Verhängung einer Freiheitsstrafe und einer Geldstrafe sind Freiheitsstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe zusammenzuzählen. Dabei ist ein Monat dreißig Tagen gleichzuhalten. Die Bestimmungen dieses Absatzes gelten auch, wenn mit den angeführten Ausschlussgründen vergleichbare Tatbestände im Ausland verwirklicht wurden.

…

§ 87

(1)Die Gewerbeberechtigung ist von der Behörde (§ 361) zu entziehen, wenn

1. auf den Gewerbeinhaber die Ausschlußgründe gemäß § 13 Abs. 1 oder 2 zutreffen und nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist oder

…“

Fremdenpolizeigesetz 2005

Schlepperei

§ 114

(1)Wer die rechtswidrige Einreise oder Durchreise eines Fremden in oder durch einen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder Nachbarstaat Österreichs mit dem Vorsatz fördert, sich oder einen Dritten durch ein dafür geleistetes Entgelt unrechtmäßig zu bereichern, ist vom Gericht mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren zu bestrafen.

…

(7)Die Abs. 1 bis 4 gelten für im Ausland begangene Straftaten, unabhängig von den Strafgesetzen des Tatorts, wenn durch die Tat österreichische Interessen verletzt worden sind.“

V.Erwägungen:

§ 13 Abs 1 GewO 1994 sieht als Gewerbeausschlussgrund unter anderem vor, dass eine Person dann von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen ist, wenn sie wegen einer sonstigen strafbaren Handlung zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagsätzen verurteilt wurde und diese Verurteilung nicht getilgt ist. Dies gilt auch dann, wenn mit den angeführten Ausschlussgründen vergleichbare Tatbestände im Ausland verwirklicht wurden.

Wie sich aus dem Strafregisterauszug ergibt, wurde der Beschwerdeführer von einem bulgarischen Bezirksgericht zu einer bedingten Freiheitsstrafe von einem Jahr aufgrund des Deliktes „Menschenhandel“ verurteilt.

In Bezug auf diese ausländische Strafbarkeit wird festgehalten, dass sich das vergleichbare Delikt in § 114 Fremdenpolizeigesetz 2005 findet. Voraussetzung für eine Strafbarkeit nach § 114 Abs 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 ist, dass eine Person mit dem Vorsatz befördert wird, sich oder einen Dritten durch ein dafür geleistetes Entgelt unrechtmäßig zu bereichern.

Festgehalten wird daher, dass der Vorsatz der unrechtmäßigen Bereicherung zwingende Voraussetzung für eine Strafbarkeit nach § 114 Abs 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 ist. Liegt diese unrechtmäßige Bereicherung nicht vor, besteht eine Strafbarkeit nach § 114 Abs 1 Fremdenpolizeigesetz nicht. Wie sich aus den oben wiedergegebenen Feststellungen ergibt, konnte im vorliegenden Fall eine unrechtmäßige Bereicherung des Beschwerdeführers durch die Mitnahme von Personen von der Türkei nach Bulgarien nicht festgestellt werden.

Vor diesem Hintergrund wird festgehalten, dass soweit sich die belangte Behörde auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.05.2007, 2005/04/0196 bezieht, diese Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes nichts daran ändert, dass eine vergleichbare Strafbarkeit nicht vorliegt. Der Verwaltungsgerichtshof hat in dieser Entscheidung ausgeführt, dass hinsichtlich der Vergleichbarkeit der im Ausland erfolgten Verurteilung im Hinblick auf die gerichtliche Strafbarkeit nach österreichischem Recht es nicht darauf ankommt, ob sich die gesetzlichen Tatbestände oder Qualifikationen nach österreichischem und ausländischem Recht decken; vielmehr ist darauf abzustellen, ob der der ausländischen Verurteilung zugrunde liegende Sachverhalt im Inland zu einer Verurteilung, wenn auch wegen einer anderen strafbaren Handlung hätte führen müssen. Diese Voraussetzung für eine Vergleichbarkeit liegt nicht vor: So kennt das Fremdenpolizeigesetz keine vergleichbare Strafbarkeit für den Transport von Personen von außerhalb der EU in einen Mitgliedstaat der Europäischen Union, bei dem das Tatbestandselement der unrechtmäßigen Bereicherung irrelevant wäre. Zwingendes Sachverhaltselement und damit Tatbestandsmerkmal einer Verurteilung nach § 114 FPG ist der Umstand, dass sich der Täter durch den Transport bereichert hat. Liegt keine Bereicherung vor, wird der Tatbestand der Schlepperei nach den in Österreich anzuwendenden Bestimmungen nicht realisiert.

Entscheidend ist im vorliegenden Fall somit, dass ohne das Tatbestandselement der unrechtmäßigen Bereicherung eine Strafbarkeit der rechtswidrigen Mitnahme von Personen von einem Staat außerhalb der EU in einen Staat der EU nicht gegeben ist. Insofern liegt ein im Sinne des § 13 Abs 1 letzter Satz GewO 1994 vergleichbarer Tatbestand nicht vor. Vor diesem Hintergrund waren weitere Feststellungen dazu, ob das in Bulgarien geführte Verfahren den Vorgaben des Art 6 EMRK entsprochen hat oder nicht sowie ob nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist, nicht erforderlich. Angemerkt wird dazu lediglich, dass sich aus dem Akt keinerlei Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die im Zuge einer Auslandsreise erfolgte Mitnahme von Personen aus der Türkei nach Bulgarien mit dem in Österreich ausgeübten Handelsgewerbe mit Kraftfahrzeugen in einem direkten Zusammenhang stehen würde.

Da sich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid ausschließlich auf die in Bulgarien erfolgte Verurteilung stützt und sonst keinerlei Gründe anführt, weshalb dem Beschwerdeführer die Gewerbeberechtigung zu entziehen wäre, war der angefochtene Bescheid ersatzlos zu beheben.

Vor diesem Hintergrund konnte gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Dass eine Entziehung des Gewerberechtes aufgrund einer ausländischen Verurteilung nur dann erfolgen kann, wenn sich die Tatbestände in den wesentlichen Aspekten gleichen, ergibt sich bereits hinlänglich klar aus dem Gesetz. So handelt es sich im vorliegenden Fall eben nicht nur um eine Qualifikation der Strafbarkeit im Sinne der Anwendbarkeit eines strengen Strafrahmens, sondern um eine Grundvoraussetzung der Strafbarkeit.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Dünser

(Richter)