Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2023/49/2040-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.09.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2023.49.2040.1

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Außerlechner über die Beschwerde der AA, Adresse 1, **** Z, vertreten durch Rechtsanwalt BB, Adresse 2, **** Y, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X (belangte Behörde) vom 20.6.2023, ***, betreffend eine Übertretung nach dem Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG),

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis legte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin folgenden Sachverhalt zur Last:

„Datum/Zeit: 07.11.2022, 13:32 Uhr

Ort: **** X, Adresse 3

Sie haben als gemäß § 9 Abs. 2 VStG Verantwortliche der CC GmbH, mit Sitz in **** Y, Adresse 4, berechtigt zur Ausübung des Gewerbes “Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe, zu welchen insbesondere der Handel mit Medizinprodukten, Waffen und pyrotechnischen Artikeln zählen" mit Hauptstandort in **** Y, Adresse 4, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Unternehmerin im Sinne des § 21 LMSVG, das Produkt “Quetschball“ (Probenzeichen: ***), welches der Verordnung des Bundesministers für Gesundheit über die Sicherheit von Spielzeug (Spielzeugverordnung 2011), BGBl. II Nr. 203/2011 idgF unterliegt, am 07.11.2022 entgegen den Bestimmungen des § 3 der Spielzeugverordnung 2011, durch Bereithalten zum Verkauf in ihrer weiteren Betriebsstätte in **** X, Adresse 3 in Verkehr gebracht hat, obwohl dieses nicht den Anforderungen der Spielzeugverordnung 2011 entsprach, da folgende Mängel festgestellt wurden:

Die vorliegende Probe mit der Bezeichnung gemäß der Angabe am amtlichen Probenbegleitschreiben "Quetschball“ unterliegt der Spielzeugverordnung 2011, BGBl. II Nr. 203/2011 idgF. Gemäß § 3 Absatz 1 darf Spielzeug nur in Verkehr gebracht werden, wenn es die allgemeinen Sicherheitsanforderungen erfüllt, wonach es bei bestimmungsgemäßen oder vorauszusehenden Gebrauch entsprechend dem Verhalten von Kindern die Sicherheit oder Gesundheit der Benutzer oder Dritter nicht gefährden darf. Die Sicherheitsanforderungen gelten als erfüllt, wenn das Spielzeug entsprechend den als ÖNORMEN veröffentlichten harmonisierten Europäischen Normen (insbesondere EN 71 "Sicherheit von Spielzeug") hergestellt ist.

Gemäß EN 71 Teil 1 Ziffer 6 müssen Kunststofffolien und Beutel aus flexiblem Kunststoff, die nicht inneren Verpackung von Spielzeug verwendet werden, eine mittlere Foliendicke von mindestens 0,038 mm haben.

Gemäß A 56 aus Anhang A "Hintergründe und Erläuterungen zu dieser Europäischen Norm" berücksichtigt diese Anforderung die Erstickungsgefahr durch äußeren Verschluss der Atemwege, die mit Kunststofffolien und -beuteln verbunden ist, sollten diese über Mund, Nase oder Kopf gezogen werden. Wie aus dem Prüfbericht ersichtlich ist, beträgt die mittlere Foliendicke des Verpackungsbeutels der vorliegenden Probe (äußere Verpackung, Folie nicht perforiert, Fläche größer 100 x 100 mm) nur 0,027 ± 0,003 mm. Der Mindestwert für die mittlere Foliendicke ist somit - auch unter Berücksichtigung der Messunsicherheit - eindeutig unterschritten.

Die vorliegende Probe erfüllt daher in diesem Punkt nicht die Anforderungen der EN 71 Teil 1.“

Dadurch habe die Beschwerdeführerin eine Verwaltungsübertretung gemäß § 9 Abs 1 VStG 1991 iVm § 90 Abs 3 Z 2 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG), BGBl I Nr.13/2006, zuletzt geändert durch BGBl I Nr 256/2021 iVm § 21 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG), BGBl I Nr 13/2006, zuletzt geändert durch BGBl I Nr 136/2006 iVm Spielzeugverordnung 2011, BGBl II Nr 203/2011 idF vom 7.11.2022, begangen und wurde über sie gemäß § § 90 Abs 3 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG), BGBl I Nr 13/2006, zuletzt geändert durch BGBl I Nr 256/2021, eine Geldstrafe von € 700,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 20 Stunden) verhängt. Weiters wurde der Beschwerdeführerin gemäß § 64 VStG ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens von € 70,00 vorgeschrieben und wurde sie zum Ersatz der Untersuchungskosten der EE von € 214,00 verpflichtet.

In der dagegen fristgerecht erhobenen Beschwerde brachte die rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführerin insbesondere vor, im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses fehle das wesentliche Tatbestandsmerkmal der Eigenschaft der Beschwerdeführerin und der CC GmbH und werde nicht konkretisiert, welche konkrete Handlungspflicht die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit den allgemeinen Anforderungen des § 3 Spielzeugverordnung 2011 treffe. Es sei daher § 44a Z 1 VStG nicht entsprochen worden, weshalb das Straferkenntnis bereits aus diesem Grund wegen Rechtwidrigkeit aufzuheben sei. Darüber hinaus wurde mangelndes Verschulden unter anderem unter Verweis auf die Organisation des CC Konzerns, des konzerninternen Kontrollsystems, der vorhandenen CE-Kennzeichnung und vorliegenden EG-Konformitätserklärung und der Händlereigenschaft der CC GmbH und den damit einhergehenden Verpflichtungen vorgebracht. Abschließend wurde die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung und die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses sowie Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Zurückverweisung an die belangte Behörde, beantragt.

Mit Schriftsatz vom 14.8.2023, ***, legte die belangte Behörde dem Landesverwaltungsgericht Tirol den Akt zur Entscheidung vor.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde.

II.Sachverhalt

Die Beschwerdeführerin ist seitens der CC GmbH (CC Österreich) mit Sitz der Unternehmensleitung in **** Y, Adresse 4, gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) hinsichtlich der Einhaltung aller Verwaltungsvorschriften, insbesondere des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes (LMSVG), in deren Filiale in **** X, Adresse 3 (Filiale X), bestellte verantwortlich Beauftragte und somit für diese Filiale in Bezug auf die Einhaltung der Bestimmungen des LMSVG strafrechtlich verantwortlich.

Am 7.11.2022 um 13:32 Uhr wurde in der Filiale X das der Spielzeugverordnung 2011 unterliegende Spielzeug „Quetschball“ durch Bereithalten zum Verkauf in Verkehr gebracht. Bei diesem Spielzeug für Kinder handelt es sich um eine ca 7 cm hohe, braune und rundliche Quetschfigur mit Augen aus weichem Kunststoff (Produkt).

Das Produkt wurde in China hergestellt und von der Firma DD GmbH in ***** W, Adresse 5, in die Europäische Union importiert. Die Konzernmutter CC GmbH Co KG mit Sitz in ***** V, Adresse 6 (CC Deutschland) kauft das Produkt von der Firma DD GmbH an und verkauft es über eine weitere zwischengeschaltete Tochtergesellschaft (CC Betriebs GmbH, Sitz in Deutschland) durch ihre Tochtergesellschaft CC in deren Filialen in Österreich.

Das Produkt entspricht der Spielzeugkennzeichnungsverordnung. Auf der Verpackung (Folienbeutel) des Produkts befindet sich ein CE-Kennzeichen.

Für das Produkt liegt eine EG-Konformitätserklärung vom 20.1.2022 der Firma DD GmbH als Importeurin vor, mit welcher diese die Erfüllung der einschlägigen Harmonisierungsvorschriften der Gemeinschaft, insbesondere der Richtlinie 2009/48/EG vom 18.6.2009 über die Sicherheit von Spielzeug und der harmonisierten europäischen Norm EN 71 (Teil 1, 2, 3 und 9), attestiert.

Das Produkt ist in einem Folienbeutel verpackt (äußere Verpackung). Die Folie ist nicht perforiert, größer als 100 x 100 mm und weist eine mittlere Foliendicke von 0,027 +/- 0,003 mm auf.

Gemäß EN 71 Teil 1 Z 6 müssen Kunststofffolien und –beutel aus flexiblem Kunststoff, die nicht perforiert sind und eine Fläche von mehr als 100 x 100 mmm aufweisen und die zur äußeren oder inneren Verpackung von Spielzeug verwendet werden, eine mittlere Foliendicke von mindestens 0,038 mm aufweisen.

Auf der Verpackung des Produkts befinden sich eine entsprechende Gebrauchsanleitung und Sicherheitsinformationen in deutscher Sprache.

CC Deutschland entscheidet, welche Produkte in Österreich in den Verkauf gelangen, und verfügt für den Import und Ankauf von Waren sowie für deren Qualität eine eigene Qualitätssicherungsabteilung (zentrales Qualitätsmanagement, konzerninternes mehrstufiges Kontrollsystem). CC verfügt diesbezüglich über keine Eingriffs- und Entscheidungsbefugnis und fungiert als Tochtergesellschaft als weitere Händlerin nach ihrer Muttergesellschaft und einer weiteren Tochtergesellschaft.

III.Beweiswürdigung

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde, insbesondere aber aus dem Gutachten der EE vom 1.12,2922 und den beiliegenden Lichtbildern und den Ausführungen in der Beschwerde.

Die Bestellung der Beschwerdeführerin als verantwortlich Beauftragte für die Filiale in **** X ergibt sich aus der im Akt einliegenden Bestellungsurkunde vom 1.9.2022.

Im Übrigen wird der festgestellte Sachverhalt von der Beschwerdeführerin, insbesondere die mittlere Foliendicke des Produkts von 0,027 +/- 0,003 mm, dem Grunde nach nicht bestritten.

Der Sachverhalt steht damit zweifelsfrei und unbestritten fest.

IV.Rechtslage

Spielzeugverordnung 2011, BGBl II Nr 203/2011 idF BGBl II Nr 239/2022:

„Geltungsbereich

§ 1.

(1) Gegenstand dieser Verordnung sind Produkte, die – ausschließlich oder nicht ausschließlich – dazu bestimmt oder gestaltet sind, von Kindern unter 14 Jahren für den Gebrauch beim Spielen verwendet zu werden (Spielzeug gemäß § 3 Z 7 lit. e LMSVG).

(…)

„Allgemeine Grundsätze

§ 3.

(1) Spielzeug darf nur in Verkehr gebracht werden, wenn es

1. die allgemeinen Sicherheitsanforderungen erfüllt, wonach es bei bestimmungsgemäßem oder vorauszusehendem Gebrauch entsprechend dem Verhalten von Kindern die Sicherheit oder Gesundheit der Benutzer oder Dritter nicht gefährden darf.

Die Fähigkeiten der Benutzer sowie gegebenenfalls der sie beaufsichtigenden Personen sind insbesondere bei solchen Spielzeugen zu berücksichtigen, die zum Gebrauch durch Kinder im Alter von weniger als 36 Monaten bzw. andere genau bestimmte Altersgruppen bestimmt sind.

2. die in Anlage 2 angeführten besonderen Sicherheitsanforderungen erfüllt,

3. mit den in Anlage 5 angeführten Warnhinweisen und Gebrauchsvorschriften versehen ist und

4. die CE-Kennzeichnung gemäß der Spielzeugkennzeichnungsverordnung, BGBl. Nr. 1029/1994, trägt.

(2) Spielzeug, das keine CE-Kennzeichnung trägt oder auch sonst dieser Verordnung nicht entspricht, darf auf Handelsmessen und Ausstellungen ausgestellt und verwendet werden, sofern ein ihm beigefügtes Schild eindeutig anzeigt, dass es dieser Verordnung nicht entspricht und dass es erst dann in der Europäischen Union in Verkehr gebracht wird, wenn es mit den Anforderungen dieser Verordnung in Einklang gebracht wurde.

EG-Konformitätserklärung

§ 4.

(1) Der Hersteller hat vor dem erstmaligen Inverkehrbringen durch eine EG-Konformitätserklärung zu bestätigen, dass die Anforderungen gemäß § 3 Abs. 1 Z 1und 2 erfüllt sind.

(2) Die EG-Konformitätserklärung enthält mindestens die in Anlage 3 dieser Verordnung und den Modulen A, B oder C des Anhangs II des Beschlusses Nr. 768/2008/EG über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für die Vermarktung von Produkten und zur Aufhebung des Beschlusses 93/465/EWG, ABl. Nr. L 218 vom 13. August 2008, angegebenen Elemente und wird auf dem neuesten Stand gehalten. Die EG-Konformitätserklärung entspricht in ihrem Aufbau dem Muster in Anlage 3. Sie ist in deutscher Sprache abzufassen.

(…)

Pflichten des Händlers

§ 8.

(1) Der Händler hat die geltenden Anforderungen mit der gebührenden Sorgfalt zu berücksichtigen, wenn er ein Spielzeug in Verkehr bringt.

(2) Bevor er ein Spielzeug in Verkehr bringt, hat der Händler zu überprüfen, ob das Spielzeug mit der erforderlichen CE-Kennzeichnung versehen ist, ob ihm die erforderlichen Unterlagen sowie die Gebrauchsanleitung und Sicherheitsinformationen in deutscher Sprache beigefügt sind, und ob der Hersteller oder Importeur die Anforderungen gemäß § 5 Abs. 6 und der sonstigen Kennzeichnungselemente gemäß der Spielzeugkennzeichnungsverordnung erfüllt hat. Ist ein Händler der Auffassung oder hat er Grund zu der Annahme, dass ein Spielzeug nicht mit den Anforderungen gemäß § 3 Abs. 1 Z 1 oder 2 übereinstimmt, bringt er dieses Spielzeug erst in Verkehr, nachdem er es mit diesen Anforderungen in Übereinstimmung gebracht hat. Wenn mit dem Spielzeug ein Risiko verbunden ist, hat der Händler außerdem den Hersteller oder den Importeur sowie die zuständige Behörde darüber zu unterrichten.

(3) Solange sich ein Spielzeug in seiner Verantwortung befindet, hat der Händler zu gewährleisten, dass die Lagerungs- oder Transportbedingungen die Übereinstimmung des Produkts mit den Anforderungen gemäß § 3 Abs. 1 Z 1 und 2 nicht beeinträchtigen.

(4) Der Händler hat der zuständigen Behörde auf deren begründetes Verlangen alle Informationen und Unterlagen auszuhändigen, die für den Nachweis der Konformität des Spielzeugs erforderlich sind. Er hat mit der zuständigen Behörde auf deren Verlangen bei allen Maßnahmen zur Abwendung von Risiko, die mit einem Spielzeug verbunden sind, das er in Verkehr gebracht hat, zu kooperieren.“

V.Erwägungen

Gemäß § 9 Abs 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Die Beschwerdeführerin war zum Tatzeitpunkt seitens CC gemäß § 9 Abs 2 und 4 VStG hinsichtlich der Einhaltung aller Verwaltungsvorschriften, insbesondere des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes (LMSVG), in deren Filiale in **** X, bestellte verantwortlich Beauftragte und somit strafrechtlich verantwortlich.

Gesetzliche Grundlage für einheitliche Anforderungen an Spielzeug ist die Richtlinie 2009/48/EG vom 18.9.2009 über die Sicherheit von Spielzeug. Die Umsetzung dieser Richtlinie erfolgte in Österreich im Rahmen der Spielzeugverordnung 2011, BGBl II Nr 203/2013 und der Spielzeugkennzeichnungsverordnung, BGBl Nr 1029/1994, idgF.

Als Spielzeug gelten gemäß Spielzeugverordnung 2011 Produkte, die, ausschließlich oder nicht ausschließlich, dazu bestimmt oder gestaltet sind, von Kindern unter 14 Jahren für den Gebrauch beim Spielen verwendet zu werden (§ 3 Z 7 lit e LMSVG). Kinder stellen prinzipiell eine sehr schützenswerte Verbrauchergruppe dar, besonders Kinder unter drei Jahren. Regelmäßige Untersuchungen von Spielzeug durch die EE zeigen, der Großteil der Spielzeuge ist sicher, aber auch immer wieder werden Produkte am Markt vorgefunden, die die Gesundheit der Kinder gefährden können.

Spielzeug zählt zu den Gebrauchsgegenständen und unterliegt dem LMSVG. Gemäß LMSVG ist es verboten, Gebrauchsgegenstände, die gesundheitsschädlich oder für den bestimmungsgemäßen Gebrauch ungeeignet sind oder den speziellen Verordnungen nicht entsprechen, in Verkehr zu bringen.

Gemäß der Spielzeugverordnung 2011 darf Spielzeug nur in Verkehr gebracht werden, wenn es die allgemeinen Sicherheitsanforderungen erfüllt, wonach es bei bestimmungsgemäßem oder vorauszusehendem Gebrauch entsprechend dem Verhalten von Kindern die Sicherheit oder Gesundheit der Benutzer oder Dritter nicht gefährden darf. Weiters muss Spielzeug mit den entsprechenden Warnhinweisen und Gebrauchsvorschriften versehen sein und es muss das „CE-Zeichen“ tragen. Während die Spielzeugverordnung 2011 sozusagen den Rahmen vorgibt, sind viele detaillierte Anforderungen in den harmonisierten Europäischen Normen enthalten. Bei Spielzeug ist dies insbesondere die EN 71 „Sicherheit von Spielzeug“. Diese besteht derzeit aus den Teilen 1 bis 14. Für alle Spielzeuge relevant sind die Teile 1 bis 3. Teil 1 befasst sich mit den physikalischen und mechanischen Eigenschaften, Teil 2 mit der Entflammbarkeit, Teil 3 mit der Migration bestimmter Elemente. Andere Teile befassen sich zB mit bestimmten Spielzeugen, wie Teil 7, der für Fingermalfarben gilt.

Als äußeres Zeichen der Übereinstimmung mit den gesetzlichen Anforderungen muss jedes Spielzeug vor dem erstmaligen Inverkehrbringen mit der CE-Kennzeichnung gemäß der Spielzeugkennzeichnungsverordnung, BGBl Nr 1029/1994, idgF, versehen sein. Damit versichert der Hersteller oder Inverkehrbringer, die grundlegenden Anforderungen der Spielzeugrichtlinie sind erfüllt und entweder das Produkt entspricht in vollem Umfang den Europäischen Normen oder eine Baumusterprüfung mit positivem Ergebnis wurde durchgeführt. Der Hersteller bzw sein in der Gemeinschaft niedergelassener Bevollmächtigter bringt die CE-Kennzeichnung auf der Grundlage der EG-Konformitätserklärung an. Laut der Richtlinie 2009/48/EG übernimmt der Hersteller mit dem Anbringen der CE-Kennzeichnung an einem Spielzeug die volle Verantwortung für dessen Übereinstimmung mit allen geltenden Vorschriften. Dennoch sind von den Anforderungen der Spielzeugrichtlinie bzw der Spielzeugverordnung 2011 der Hersteller oder der Bevollmächtigte des Herstellers in der EU, der Importeur oder auch der Händler betroffen. Die Richtlinie bzw die Spielzeugverordnung 2011 regelt die Verpflichtungen aller Personen in der Lieferkette.

Während Hersteller dem Verbraucher einschlägige Informationen und Warnhinweise erteilen und Maßnahmen treffen müssen, welche die Überwachung des Produkts mit dem Ziel ermöglichen, Gefahren zu erkennen und zu vermeiden, haben Händler die geltenden Anforderungen mit der gebührenden Sorgfalt zu berücksichtigen, wenn sie ein Spielzeug in Verkehr bringen. Auch der Händler sollte über ein gewisses Grundwissen verfügen, um erkennen zu können, welche Produkte eindeutig nicht den Harmonisierungsrechtsvorschriften entsprechen (zB wegen fehlender Begleitinformationen).

Gemäß § 8 Abs 2 der Spielzeugverordnung 2011 hat der Händler, bevor er ein Spielzeug in Verkehr bringt, zu überprüfen, ob das Spielzeug mit der erforderlichen CE-Kennzeichnung versehen ist, ob ihm die erforderlichen Unterlagen sowie die Gebrauchsanleitung und Sicherheitsinformationen in deutscher Sprache beigefügt sind, und ob der Hersteller oder Importeur die Anforderungen gemäß § 5 Abs 6 und der sonstigen Kennzeichnungselemente gemäß der Spielzeugkennzeichnungsverordnung erfüllt hat. Ist ein Händler der Auffassung oder hat er Grund zu der Annahme, ein Spielzeug stimmt nicht mit den Anforderungen gemäß § 3 Abs 1 Z 1 oder 2 überein, bringt er dieses Spielzeug erst in Verkehr, nachdem er es mit diesen Anforderungen in Übereinstimmung gebracht hat. Wenn mit dem Spielzeug ein Risiko verbunden ist, hat der Händler außerdem den Hersteller oder den Importeur sowie die zuständige Behörde darüber zu unterrichten.

Die Beschwerdeführerin ist verfahrensgegenständlich für CC als Händlerin gemäß der Spielzeugverordnung 2011 anzusehen, die das als Spielzeug zu qualifizierende Produkt in der Filiale in **** X durch Bereithalten zum Verkauf in Verkehr brachte. Für die Beschwerdeführerin gelten daher in ihrer Eigenschaft als Händlerin die diesbezüglichen Pflichten gemäß § 8 Spielzeugverordnung 2011 und gilt für sie damit eine gegenüber dem Hersteller bzw Importeur des Produkts abgestufte Verantwortlichkeit.

Gemäß § 44a VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Nach § 44 a Z 1 VStG ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass 1. die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und 2. die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht. Das heißt, jene Tat muss im Spruch so eindeutig umschrieben sein, dass kein Zweifel darüber besteht, wofür der Täter bestraft worden ist (VwSlg 11.894 A/1985). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 44 Z 1 VStG muss der Spruch eines Straferkenntnisses so gefasst sein, dass die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die verletzte Verwaltungsvorschrift eindeutig und vollständig erfolgt, also aus der Tathandlung sogleich auf das Vorliegen der bestimmten Verwaltungsübertretung geschlossen werden kann. Der Beschuldigte hat ein subjektives Recht, dass ihm einerseits die als erwiesen angenommene Tat, andererseits die verletzte Verwaltungsvorschrift richtig und vollständig vorgehalten wird (VwGH 26.1.1998. 97/10/0156).

Für die Beurteilung des gegenständlichen Sachverhaltes ist es wesentlich, in welcher Eigenschaft der Täter auftritt, ob als Hersteller, als Importeur oder, wie die Beschwerdeführerin, als Händler. In weiterer Folge ändert sich je nach Eigenschaft auch der Tatvorwurf, da die Spielzeugverordnung 2011 jedem an der Lieferkette Beteiligten andere Pflichten auferlegt. Dem Händler kann dabei nur der Vorwurf gemacht werden, dass er gemäß § 8 Abs 1 Spielzeugverordnung 2011 die geltenden Anforderungen mit der gebührenden Sorgfalt nicht berücksichtigte, bevor er das gegenständliche Spielzeug in Verkehr brachte oder das gegenständliche Spielzeug zum Verkauf feilhielt und somit in Verkehr gebracht worden sei, obwohl die notwendige Überprüfung des Spielzeuges vor dem In-Verkehr-Bringen gemäß § 8 Abs 2 Spielzeugverordnung 2011 unterlassen worden sei (vgl dazu VwGH 25.5.2018, Ra 2018/10/0075).

Indem im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses das wesentliche Tatbestandsmerkmal der Eigenschaft der zutreffenden Funktion der Beschwerdeführerin (Händler) und damit einhergehend ein konkreter Sorgfaltsverstoß unter Verweis auf § 8 Spielzeugverordnung 2011 fehlt, wurde in dieser Hinsicht dem § 44a Z 1 VStG nicht entsprochen (vgl LVwG Tirol 14.11.2018, LVwG-; LVwG Niederösterreich 9.12.2021, LVwG-).

Eine Korrektur bzw Sanierung des Bescheidspruches ist jedoch nur dann zulässig und geboten, wenn nach der Lage des Falles auch eine taugliche, den Eintritt der Verfolgungsverjährung unterbrechende Verfolgungshandlung, welche sich auf alle der Bestrafung zugrunde liegenden Sachverhaltselemente bezieht, gegeben ist. Die belangte Behörde setzte diesbezüglich jedoch keine taugliche Verfolgungshandlung.

Dem Landesverwaltungsgericht Tirol ist es im Ergebnis daher verwehrt, hier eine Änderung des Bescheidspruches vorzunehmen, käme dies doch einer Auswechslung der Tat gleich.

Vor dem Hintergrund des vorstehenden Ergebnisses erübrigt sich auch die weitere Prüfung der subjektiven Tatseite, insbesondere dahingehend, inwieweit ein Verschulden bei Vorliegen einer an sich unbedenklichen CE-Kennzeichnung und EG-Konformitätserklärung durch den Importeur, einer Gebrauchsanleitung und von Sicherheitsinformationen in deutscher Sprache, eines internes Kontrollsystems, einer nicht vorhandenen Einflussmöglichkeit auf das Warensortiment und eines fehlenden Grundes zur Annahme einer nicht der EN 71 Teil 1 entsprechenden Verpackung durch eine nur im einstelligen Tausendstell-Bereich abweichenden Foliendicke, überhaupt vorwerfbar ist.

Aufgrund der Einstellung des Verfahrens gegen die Beschwerdeführerin hat diese keine Kosten gemäß § 71 LMSVG zu ersetzen.

Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte unter Verweis auf § 44 Abs 2 VwGVG entfallen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision

Die ordentliche Revision ist jeweils unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen ist, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu € 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu € 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von € 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Außerlechner

(Richter)