Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/19/2465-6

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.08.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2022.19.2465.6

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a E. Lechner, LL.M. über die Beschwerde des AA, Adresse 1, **** Z, vertreten durch RA BB, Adresse 2, **** Y, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 11.08.2022, Zl ***, betreffend eine Übertretung nach der 4. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung iVm dem COVID-19-Maßnahmengesetz, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 16.08.2023,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass im Spruch bei der Umschreibung der Tathandlung (§ 44a Z 1 VStG) die Wortfolge „Betreiber und“ entfällt.

2. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 72 Euro zu leisten.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Im Spruch des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Y vom 11.08.2022, Zl ***, wird dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, er habe § 7 Abs 1 iVm Abs 7 der 4. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung iVm §§ 1 Abs 1, 3 Abs 1 Z 1, 8 Abs 4 des COVID-19-Maßnahmengesetz verletzt, indem er als Betreiber und Inhaber der Betriebsstätte „CC“ in **** Z, Adresse 3, welche eine Betriebsstätte der Betriebsart des Gastgewerbe darstellt, am 11.04.2021 um 13:15 Uhr nicht dafür Sorge getragen, dass die Konsumation von Speisen und Getränken nicht im Umkreis von 50 Metern um die angeführte Betriebsstätte erfolgt und dass im Rahmen des Betretens des Gastgewerbebetriebes zur zulässigen Abholung von Speisen und Getränken gegenüber Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, ein Abstand von mindestens zwei Metern eingehalten, sowie eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) getragen wird, obwohl in der Zeit vom 28.02.2021 bis 18.05.2021 das Betreten und Befahren von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe nur unter der Voraussetzung zulässig war, wenn der Betreiber das Betreten und Befahren der Betriebsstätte für die Abholung von Speisen und Getränken durch Kunden nur zwischen 06:00 Uhr und 19:00 Uhr zulässt, sofern diese nicht im Umkreis von 50 Metern um die Betriebsstätte konsumiert werden und gegenüber Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, ein Abstand von mindestens zwei Metern eingehalten sowie eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormten Standard getragen wird. So habe der Beschwerdeführer zumindest am 11.04.2021 um 13:15 Uhr Personen bedient und die Konsumation von Speisen und Getränken in unmittelbarer Nähe (innerhalb von 50 Metern) der angeführten Betriebsstätte zugelassen und somit das Betreten und Befahren von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes nicht verhindert.

Der Beschwerdeführer habe dadurch „§ 7 Abs. 1 4. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung (4. C0VID-19-SchuMaV), BGBl. II Nr. 58/2021 in der Fassung BGBl. II Nr. 162/2021 in Verbindung mit § 7 Abs. 7 4. COVID-19- Schutzmaßnahmenverordnung (4. COVID-19-SchuMaV), BGBl. II Nr. 58/2021 in der Fassung BGBl. II Nr. 162/2021 in Verbindung mit §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 1 Z. 1, 8 Abs. 4 COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID- 19-MG), BGBl. I Nr. 12/2020 in der Fassung BGBl. I Nr. 33/2021“ verletzt.

Daher wurde gegen den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von 360,- Euro (bei einer Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden) gemäß „§ 8 Abs. 4 COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG), BGBl. I Nr. 12/2020 in der Fassung BGBl. I Nr. 33/2021“ verhängt.

Zudem wurden die Verfahrenskosten in Höhe von 36,- Euro vorgeschrieben.

Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer im Wege seines Rechtsanwaltes rechtszeitig Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol, in welcher Folgendes vorgebracht wird: Im Spruch werde der Beschwerdeführer als „Betreiber und Inhaber“ der Betriebsstätte für schuldig erkannt. Die Behörde lasse dabei offen, ob der Beschwerdeführer auch verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich für die Betriebsstätte sei. Dass der Beschwerdeführer auch Betreiber der Betriebsstätte ist, werde erstmals im Straferkenntnis angeführt. Insofern sei schon Verfolgungsverjährung eingetreten. Dass der Beschwerdeführer Inhaber der Betriebsstätte sei, sei nicht begründet und auch nicht zutreffend. Eigentümer des Gebäudes sei der Bauer bzw Grundeigentümer selbst. Es sei evident, dass Betreiber der CC eine KG sei. Warum der Beschwerdeführer als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher heranzuziehen sei, sei nicht nachvollziehbar. Darüber hinaus wird ein mangelhaftes Verfahren geltende gemacht. Es sei die zeugenschaftliche Einvernahme der Anzeigenlegerin [K.] sowie der erhebenden Beamten [A.R.] und [N.H.] beantragt worden. Die belangte Behörde habe unzulässiger Weise von dieser beantragten Beweisaufnahme Abstand genommen. Unabhängig davon sei wohl davon auszugehen, dass die angebotene Zeugin [L.] sehr wohl – entgegen der Annahme der Behörde – anwesender Gast gewesen sein muss. Zudem verletze der Spruch § 44a Z 1 VStG. Er sei in sich widersprüchlich und beschreibe das Tatverhalten verfehlt, wenn dem Beschwerdeführer vorgeworfen werde, „nicht dafür Sorge getragen zu haben, dass die Konsumation von Speisen und Getränke nicht im Umkreis von 50 m um die angeführte Betriebsstätte erfolgt ist“. Auch die Tatzeit werde verfehlt angenommen. Es werde nur der Zeitpunkt, zu dem die Polizei an Ort und Stelle eingetroffen sei angegeben, keine Zeitspanne. Zudem sei die Beweiswürdigung unschlüssig. Ob auf den Tischen offene Getränkebehältnisse „wahrgenommen“ wurden und die Sanitäranlagen in Betrieb waren, sage nichts darüber aus, ob nun der Ausschank innerhalb von 50 m oder außerhalb des 50 m Bereiches der Betriebsstätte erfolgt sei. Auch die herangezogene Rechtsgrundlage sei verfehlt. Darüber hinaus seien die herangezogenen Verordnungen gesetzwidrig bzw teilweise bereits außer Kraft getreten. Die in Rede stehende „CC“ stelle auch keinen Gastwirtschaftsbetrieb im Sinn der angeführten COVID-Verordnungen dar. Auch die Höhe der Geldstrafe werde bekämpft.

Am 16.08.2023 fand am Landesverwaltungsgericht Tirol in Anwesenheit des Rechtsanwaltes des Beschwerdeführers eine mündliche Verhandlung statt. E.L., AbtInsp A.R., RevInsp. S.H. und J.H. wurden als Zeuginnen und Zeuge einvernommen. Der Beschwerdeführer selbst hat nicht an der Verhandlung teilgenommen.

II.Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist seit dem Jahr 2000 Inhaber einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart Almwirtschaft für den Standort Adresse 3, **** Z. An diesem Standort befindet sich die „CC“. Dabei handelt es sich um die Betriebsstätte eines Gastgewerbebetriebes, welche der Beschwerdeführer betreibt. Konkret handelt es sich dabei um ein Gebäude in Form einer Almhütte, einem (unbefestigtem) Gastgarten vor der Hütte mit Biertischgarnituren, einer kleinen Holz-Pergola mit Sitzgelegenheiten, einem Schaukel- und Klettergerüst für Kinder sowie einer WC-Anlage. Der Beschwerdeführer ist dort selbst tätig und hat für die Sommersaison 2021 die Zeugin J.H. als Kellnerin angestellt. Es werden dort (überwiegend) kalte Speisen und Getränke angeboten. Die Betriebsabläufe bestimmt der Beschwerdeführer. Im Inneren der Almhütte werden die Speisen und Getränke zubereitet bzw vorbereitet. Die Almhütte verfügt im Innenbereich über wenige Sitzplätze, welche jedoch nicht den Gästen als Sitzgelegenheit angeboten werden; der einzige große Tisch dient als Anrichte zum Vorbreiten von Kuchen und Speisen. Im Wesentlichen sitzen die Gäste an den Biertischgarnituren, welche draußen vor der Hütte aufgestellt sind. Im Regelbetrieb serviert eine Kellnerin die bestellten Speisen und Getränke an die Verabreichungsplätze.

Am 11.04.2021 öffnete der Beschwerdeführer die „CC“ ab 11:00 Uhr. Den Betrieb organisierte der Beschwerdeführer – der auch zur Tatzeit selbst vor Ort war – in der Form, dass die Gäste vom Beschwerdeführer und seiner Frau bei der Tür der Almhütte empfangen worden sind, diese dort die Getränke und Speisen bestellten, in weiterer Folge dann auch dort vom Beschwerdeführer oder seiner Ehefrau entgegennahmen und selbst zu den Tischen trugen, um sie dort konsumieren zu können. Auf den Tischen standen Tischgedecke (Salz/Pfeffer), die WC-Anlagen waren geöffnet und die Speisen und Getränke waren bei der Ausgabe nicht zum Transport verpackt, sondern wurden mit Gläsern und auf Tellern und „Brettln“ ausgegeben.

Um 13:15 Uhr saßen insgesamt vier Gäste auf den vom Beschwerdeführer angebotenen Sitzgelegenheiten (Bierbankgarnituren), welche weniger als 50 Meter von der Almhütte, wo die Speisen und Getränke ausgegeben worden sind, entfernt waren, und konsumierten (teils alkoholische) Getränke, welche sie dort zuvor erworben haben und welche zumindest teilweise nur in Gläsern ausgegeben worden sind. Drei – zueinander haushaltsfremde – Gäste, welche gemeinsam zur „CC“ kamen, saßen zusammen an einem Tisch, wobei ein Abstand von zwei Metern nicht eingehalten worden ist und keiner eine (FFP2-)Maske trug.

III.Beweiswürdigung:

Dass der Beschwerdeführer Inhaber einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart Almwirtschaft für den Standort Adresse 3, **** Z, ist und dies auch zur gegenständlichen Tatzeit war, wurde bereits von der belangten Behörde festgestellt, blieb vom Beschwerdeführer unbestritten und stimmt mit den im Verwaltungsakt einliegenden Auszügen aus dem Gewerbeinformationssystem Austria überein. Dies lässt den bereits von der belangten Behörde gezogenen Schluss zu, dass der Beschwerdeführer an diesem Standort als Einzelunternehmer sein Gewerbe ausübt und die dort befindliche Betriebsstätte, die „CC“, betreibt und auch zur Tatzeit betrieben hat. Wenn dazu in der Beschwerde – ohne weiteres – vorgebracht wird, dass nicht der Beschwerdeführer selbst Betreiber der „CC“ ist, sondern die „AA KG“, so ist dem entgegenzuhalten, dass die AA KG (deren unbeschränkt haftender Gesellschafter laut Firmenbuchauszug der Beschwerdeführer ist, von diesem selbständig vertreten wird und ihre Geschäftsanschrift an der Hauptwohnsitzadresse des Beschwerdeführers hat) – im Unterschied zum Beschwerdeführer – über keine Gewerbeberechtigung verfügt, zumal eine entsprechende Abfrage im Gewerbeinformationssystem Austria ergebnislos verläuft, und damit offenkundig auch keinen gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellt hat. In einer Gesamtschau besteht somit kein Zweifel, dass der Beschwerdeführer selbst in Ausübung seiner Gewerbeberechtigung die „CC“ betreibt und zur gegenständlichen Tatzeit betrieben hat.

Die Feststellungen betreffend die Betriebsstätte und die Organisation des Betriebes – im Allgemeinen sowie am 11.04.2021 im Speziellen – folgen aus den von AbtInsp. A.R. (welcher gemeinsam mit seiner Kollegin BezInsp. S.H. zur Tatzeit am Tatort in Folge eines Anrufs von Frau E.L. bei der PI Z die Einhaltung der COVID-19-Bestimmungen überprüften und im Anschluss einen Bericht der belangten Behörde übermittelte) angefertigten, im Verwaltungsakt einliegenden Lichtbildern und den glaubhaften Angaben in der mündlichen Verhandlung der Zeugin J.H., welche in der Tatzeit am Tatort für einen „Schnuppertag“ anwesend war und nach ihren glaubhaften Angaben dann auch in der Sommersaison 2021 für den Beschwerdeführer als Kellnerin dort gearbeitet hat. Ihre Angaben stimmen in Bezug auf die getroffenen Feststellungen im Wesentlichen mit den Angaben im Bericht des AbtInsp. A.R. an die belangte Behörde überein.

Die Feststellungen betreffend die zur Tatzeit anwesenden Gäste, die Nichteinhaltung eines Abstandes von zwei Metern durch drei, zueinander haushaltsfremde Gäste sowie das Nichttragen von (FFP2-)Masken seitens dieser Gäste folgen aus dem Bericht des AbtInsp. A.R., welcher in der mündlichen Verhandlung angab, diesen wie gewohnt, in unmittelbarer zeitlicher Nähe zur Vor-Ort-Kontrolle verfasst zu haben, sodass die Erinnerungen im Zeitpunkt der Berichterstellung noch möglichst „frisch“ waren. Im Lichte dessen ist davon auszugehen, dass der Bericht wahrheitsgetreu das Geschehen zur Tatzeit am Tatort widerspiegelt. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer diese, bereits von der belangten Behörde im Straferkenntnis getroffenen Feststellungen, nicht (konkret) bestritten.

Ebenfalls aus dem Bericht des AbtInsp. A.R. in Verbindung mit den Lichtbildern vom Tatort, sowie den dazu ergänzenden Angaben des AbtInsp. A.R. in der mündlichen Verhandlung folgt ohne Zweifel, dass am 11.04.2021 um 13:15 Uhr vier Gäste ihre zuvor bei der „CC“ erworbenen Getränke auf Bänken und Tischen, welche weniger weit als 50 m von der Almhütte entfernt standen, konsumierten. Dies blieb in der mündlichen Verhandlung auch unwidersprochen.

IV.Rechtslage:

1. Die Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, mit der besondere Schutzmaßnahmen gegen die Verbreitung von COVID-19 getroffen werden (4. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung – 4. COVID-19-SchuMaV), BGBl II Nr 58/2021, in der zur Tatzeit geltenden Fassung BGBl II Nr 162/2021, lautete auszugsweise:

„Gastgewerbe

§ 7. (1) Das Betreten und Befahren von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes ist untersagt.

(2) Abs. 1 gilt nicht für Gastgewerbebetriebe, die innerhalb folgender Einrichtungen betrieben werden:

1. Krankenanstalten und Kuranstalten,

2. Alten- und Pflegeheime sowie stationäre Wohneinrichtungen der Behindertenhilfe,

3. Einrichtungen zur Betreuung und Unterbringung von Kindern und Jugendlichen einschließlich Schulen und Kindergärten,

4. Betriebe, wenn diese ausschließlich durch die dort betreuten, untergebrachten oder nicht zum bloßen Besuch aufhältigen Personen oder durch Betriebsangehörige genutzt werden.

(3) Abs. 1 gilt nicht für Beherbergungsbetriebe, wenn in der Betriebsstätte Speisen und Getränke ausschließlich an Beherbergungsgäste verabreicht bzw. ausgeschenkt werden. Die Verabreichung und Konsumation hat tunlichst in der Wohneinheit zu erfolgen.

(4) Abs. 1 gilt nicht für öffentliche Verkehrsmittel, wenn dort Speisen und Getränke ausschließlich an Benutzer des öffentlichen Verkehrsmittels verabreicht bzw. ausgeschenkt werden.

(5) Hinsichtlich der Ausnahmen gemäß Abs. 2 bis 4 und hinsichtlich Abs. 7 gilt:

1. Gegenüber Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, ist ein Abstand von mindestens zwei Metern einzuhalten und – ausgenommen während des Verweilens am Verabreichungsplatz – eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard zu tragen.

2. Der Betreiber hat sicherzustellen, dass die Konsumation von Speisen und Getränken nicht in unmittelbarer Nähe der Ausgabestelle erfolgt.

3. Speisen und Getränke dürfen in der Betriebsstätte nur im Sitzen an Verabreichungsplätzen konsumiert werden. Der Betreiber hat die Verabreichungsplätze so einzurichten, dass zwischen den Personengruppen ein Abstand von mindestens zwei Metern besteht. Dies gilt nicht, wenn durch geeignete Schutzmaßnahmen zur räumlichen Trennung das Infektionsrisiko minimiert werden kann.

4. Für den Betreiber und seine Mitarbeiter gilt bei unmittelbarem Kundenkontakt § 6 Abs. 4.

5. Selbstbedienung ist zulässig, sofern durch besondere hygienische Vorkehrungen das Infektionsrisiko minimiert werden kann.

(6) Hinsichtlich der Ausnahmen gemäß Abs. 2 bis 4 darf der Betreiber das Betreten und das Befahren der Betriebsstätte nur im Zeitraum zwischen 06.00 und 19.00 Uhr zulassen. In Betrieben ist das Betreten durch Betriebsangehörige im Schichtbetrieb durchgehend zulässig. Restriktivere Sperrstunden und Aufsperrstunden aufgrund anderer Rechtsvorschriften bleiben unberührt.

(7) Abweichend von Abs. 1 ist die Abholung von Speisen und alkoholfreien sowie in handelsüblich verschlossenen Gefäßen abgefüllten alkoholischen Getränken zwischen 06.00 und 19.00 Uhr zulässig. Die Speisen und Getränke dürfen nicht im Umkreis von 50 Metern um die Betriebsstätte konsumiert werden. Bei der Abholung ist gegenüber Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, ein Abstand von mindestens zwei Metern einzuhalten sowie eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard zu tragen.

(8) Abs. 1 gilt nicht für Lieferservices. § 6 Abs. 4 gilt.“

2. Das Bundesgesetz betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-Maßnahmengesetz – COVID-19-MG), BGBl I Nr 12/2020, in der im Tatzeitpunkt geltenden Fassung, BGBl I Nr 33/2021, lautete auszugsweise:

„Anwendungsbereich und allgemeine Bestimmungen

§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz ermächtigt zur Regelung des Betretens und des Befahrens von Betriebsstätten, Arbeitsorten, bestimmten Orten und öffentlichen Orten in ihrer Gesamtheit, zur Regelung des Benutzens von Verkehrsmitteln sowie zu Ausgangsregelungen als gesundheitspolizeiliche Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19.

…

Betreten und Befahren von Betriebsstätten und Arbeitsorten sowie Benutzen von Verkehrsmitteln

§ 3. (1) Beim Auftreten von COVID-19 kann durch Verordnung

1. das Betreten und das Befahren von Betriebsstätten oder nur bestimmten Betriebsstätten zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen,

2. das Betreten und das Befahren von Arbeitsorten oder nur bestimmten Arbeitsorten gemäß § 2 Abs. 3 des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes (ASchG) und

3. das Benutzen von Verkehrsmitteln oder nur bestimmten Verkehrsmitteln

geregelt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist.

(2) In einer Verordnung gemäß Abs. 1 kann entsprechend der epidemiologischen Situation festgelegt werden, in welcher Zahl und zu welcher Zeit oder unter welchen Voraussetzungen und Auflagen Betriebsstätten oder Arbeitsorte betreten und befahren oder Verkehrsmittel benutzt werden dürfen. Weiters kann das Betreten und Befahren von Betriebsstätten oder Arbeitsorten sowie das Benutzen von Verkehrsmitteln untersagt werden, sofern gelindere Maßnahmen nicht ausreichen.

…

Strafbestimmungen

§ 8. (1) Wer

1. eine Betriebsstätte oder einen Arbeitsort betritt oder befährt oder ein Verkehrsmittel benutzt, deren/dessen Betreten, Befahren oder Benutzen gemäß § 3 untersagt ist, oder

2. einen Ort betritt oder befährt, dessen Betreten oder Befahren gemäß § 4 untersagt ist,

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu 1 450 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu vier Wochen, zu bestrafen.

(2) Wer

1. eine Betriebsstätte oder einen Arbeitsort entgegen den in einer Verordnung gemäß § 3 festgelegten Voraussetzungen oder an ihn gerichteten Auflagen betritt oder befährt oder ein Verkehrsmittel entgegen den in einer Verordnung gemäß § 3 festgelegten Voraussetzungen oder an ihn gerichteten Auflagen benutzt oder

2. die in einer Verordnung gemäß § 4 genannten Orte entgegen den dort festgelegten Zeiten, Voraussetzungen oder an ihn gerichteten Auflagen betritt oder befährt,

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu 500 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche, zu bestrafen.

(3) …

(4) Wer als Inhaber einer Betriebsstätte oder eines Arbeitsortes, als Betreiber eines Verkehrsmittels oder als gemäß § 4 hinsichtlich bestimmter privater Orte, nicht von Abs. 2 erfasster Verpflichteter nicht dafür Sorge trägt, dass die Betriebsstätte, der Arbeitsort, das Verkehrsmittel oder der bestimmte private Ort nicht entgegen den in einer Verordnung gemäß §§ 3 und 4 festgelegten Personenzahlen, Zeiten, Voraussetzungen oder Auflagen betreten oder befahren wird, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu 3 600 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu vier Wochen, zu bestrafen.“

V.Erwägungen:

Gemäß § 7 Abs 1 der 4. COVID-19-SchuMaV war zur Tatzeit das Betreten und Befahren von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes untersagt. Allerdings war gemäß § 7 Abs 7 der 4. COVID-19-SchuMaV – abweichend von § 7 Abs 1 leg cit – die Abholung von Speisen und alkoholfreien sowie in handelsüblich verschlossenen Gefäßen abgefüllten alkoholischen Getränken zwischen 06.00 und 19.00 Uhr zulässig. Dabei galt, dass die Speisen und Getränke nicht im Umkreis von 50 Metern um die Betriebsstätte konsumiert werden durften. Zusätzlich war bei der Abholung gegenüber Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, ein Abstand von mindestens zwei Metern einzuhalten sowie eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard zu tragen.

§ 8 Abs 4 COVID-19-MG ordnete an, wer als Inhaber einer Betriebsstätte […] nicht dafür Sorge trägt, dass die Betriebsstätte, […] nicht entgegen den in einer Verordnung gemäß §§ 3 und 4 festgelegten Personenzahlen, Zeiten, Voraussetzungen oder Auflagen betreten oder befahren wird, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu 3 600 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu vier Wochen, zu bestrafen.

In der Beschwerde hat der Beschwerdeführer bestritten, Inhaber der verfahrensgegenständlichen Betriebsstätte zu sein und dazu vorgebracht, dass Eigentümer des Gebäudes bzw des Grundes „der Bauer“ sei. Dem ist Folgendes entgegenzuhalten:

Das COVID-19-MG enthält zwar keine Definition des Begriffs „Inhaber“. Auch kann, soweit ersichtlich, den Materialien eine solche nicht entnommen werden. Allerdings hat sich der Verwaltungsgerichtshof in seiner Judikatur wiederholt mit dem Begriff „Inhaber“ in Zusammenhang mit einschlägigen Gesetzen auseinandergesetzt, insbesondere auch im Zusammenhang mit dem TabakG. Vor diesem Hintergrund ist anzunehmen, dass sich der Gesetzgeber des COVID-19-MG implizit dieses Verständnis zu eigen gemacht hat und daher auch hier dieser Bedeutungsgehalt heranzuziehen ist. So hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 14.10.2021, Ra 2019/11/0023, unter Verweis auf die Darstellung seiner Judikatur zur Inhaberschaft im Erkenntnis vom 20.03.2013, 2010/11/0123, Folgendes ausgesprochen:

„Wenn § 13c Abs. 2 TabakG 1995 vom Inhaber eines öffentlichen Raumes gemäß § 13 verlangt, er habe insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes nicht geraucht wird, so ist davon auszugehen, dass mit "Inhaber" derjenige gemeint ist, von dem angenommen werden kann, dass er - aufgrund der Art seines Kontaktes mit Personen, die zB. als Kunden, Gäste, Besucher oder Veranstaltungsteilnehmer typischerweise für eine Nichteinhaltung des Rauchverbots in Betracht kommen - objektiv in der Lage wäre, Verstöße von vornherein zu unterbinden und auf allfällige bereits erfolgte Verstöße - etwa durch Verweis aus dem betreffenden Raum eines öffentlichen Ortes - unverzüglich zu reagieren. Auch im Falle der Obliegenheit nach § 13c Abs. 2 TabakG 1995, für die Einhaltung des Rauchverbotes in einem Raum eines öffentlichen Ortes zu sorgen, ist folglich die unmittelbare Innehabung eines Raumes (im Wesentlichen also die Möglichkeit der Bestimmung des im Raum ausgeübten faktischen Geschehens) angesprochen. Das wird im Regelfall dazu führen, dass nicht derjenige als unmittelbarer Inhaber und damit als "Inhaber" iSd. § 13c Abs. 2 TabakG 1995 anzusehen ist, der einen Raum an einen Dritten überlässt, und zwar auch dann, wenn die Überlassung für einen verhältnismäßig kurzen Zeitraum erfolgt. Nur in Ausnahmefällen wird es denkbar sein, dass aufgrund entsprechender vertraglicher Beziehung zwischen dem Überlasser eines Raumes und demjenigen, dem überlassen wird, etwa weil sich der Überlasser ausdrücklich bestimmte Aspekte der unmittelbaren Sachherrschaft vorbehalten hat, auch der Überlasser (weiterhin) als unmittelbarer Inhaber anzusehen ist.“

Vorliegend bedeutet dies Folgendes: Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass der Beschwerdeführer die „CC“ zur Tatzeit betrieb und dass er auch selbst vor Ort war und die Gäste auch selbst an der Tür der Almhütte bediente, indem diese dort ihre Bestellungen vornahmen und in weiterer Folge die Speisen und Getränke ausgehändigt bekommen haben; dass er den Ablauf des Betriebes am 11.04.2021 maßgeblich bestimmte und auch bestimmte, wie die Sitzgelegenheiten auf und um die Ausgabestelle aufgestellt wurden. Auch hat sich der Beschwerdeführer im Rahmen der polizeilichen Kontrolle den Polizeibeamten gegenüber als für den Betrieb verantwortlich gezeigt. Im Lichte dieser festgestellten Umstände ist der Beschwerdeführer unmittelbare Inhaber der „CC“ und damit als Inhaber der gegenständlichen Betriebsstätte iSd § 8 Abs 4 COVID-19 MG zu qualifizieren. Nicht maßgeblich ist dabei, dass der Beschwerdeführer nicht Eigentümer der Betriebsstätte ist.

Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers handelt es sich bei der „CC“ um eine Betriebsstätte des Gastgewerbes, zumal der Beschwerdeführer über eine Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart Almwirtschaft für diesen Standort verfügt und dort verschiedene Speisen und Getränke erworben werden und typische Dienstleistungen des Gastgewerbes in Anspruch genommen werden können – und im Tatzeitpunkt konnten.

Unbestritten hat der Beschwerdeführer zur Tatzeit den verfahrensgegenständlichen Gastgewerbebetrieb geöffnet. Die Gäste konnten dort Getränke und Speisen auf die festgestellte Art und Weise nicht nur erwerben, sondern auch vor Ort – auf den angebotenen Sitzgelegenheiten – konsumieren. Weiters ergab das Ermittlungsverfahren, dass zum Tatzeitpunkt vier Gäste Getränke, welche sie zuvor dort erworben haben, auf Bänken und Tischen, welche weniger als 50 Meter von der Ausgabestellte entfernt waren, konsumierten. Drei zueinander haushaltsfremde Gäste trugen dabei keine Schutzmaske und hielten keinen Mindestabstand von zwei Metern zueinander ein. Die bei der Abholung von Speisen und Getränken nach § 7 Abs 7 der 4. COVID-19-SchuMaV verordneten Auflagen wurden somit nicht eingehalten. Unerheblich ist dabei, ob die Gäste bei der Ausgabe der Getränke vom Beschwerdeführer selbst oder einer anderen Person bedient worden sind. Der Beschwerdeführer hat es unterlassen, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um Verstöße gegen diese Auflagen zu verhindern. Er hat dies vielmehr zugelassen, indem er die Bänke und Tische selbst aufgestellt und den Gästen zur Konsumation zur Verfügung gestellt hat. Zweifelsohne hat es damit der Beschwerdeführer unterlassen, nötige Vorkehrungen zu treffen, dass die Abholung der angebotenen Speisen und Getränke unter Einhaltung dieser Auflagen erfolgte. Mit dem Aufstellen eines Schildes, dass „sämtliche Covid-Bestimmungen einzuhalten sind“, wie in der Stellungnahme vom 16.12.2021, eingebracht durch den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, vorgebracht, kam der Beschwerdeführer seiner Verpflichtung nach § 8 Abs 4 COVID-19-MG jedenfalls nicht ausreichend nach. Nicht relevant ist schließlich, dass die Speisen und Getränke, wie vom Beschwerdeführer vorgebracht, nicht von einer Kellnerin an die Tische serviert worden sind, sondern von diesen selbst von der Almhütte zu den Sitzgelegenheiten getragen wurden. Die Übertretung von § 7 Abs 1 iVm Abs 7 der 4. COVID-19-SchuMaV iVm § 8 Abs 4 COVID-19-MG steht somit in objektiver Hinsicht fest.

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Vorliegen hat der Beschwerdeführer, wie festgestellt, die Sitzgelegenheiten für Gäste innerhalb eines Umkreises von 50 Metern zur „CC“ selbst zur Verfügung gestellt und ist somit seiner Verpflichtung gemäß § 8 Abs 4 COVID-19-MG jedenfalls nicht ausreichend nachgekommen. Die Übertretung ist dem Beschwerdeführer somit auch subjektiv vorwerfbar, wobei beim Ausmaß des Verschuldens nicht nur, wie von der belangten Behörde, von Fahrlässigkeit, sondern von grober Fahrlässigkeit auszugehen ist. So hat der Beschwerdeführer es nicht nur unterlassen, geeignete Maßnahmen zu treffen, dass die Gäste die für die Abholung von Speisen und Getränken geltenden Auflagen einhalten, sondern sogar Gelegenheiten zur Nichteinhaltung angeboten.

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten der Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Unrechtsgehalt der begangenen Übertretung ist gravierend. Die Verpflichtung des § 7 Abs 1 iVm § 7 Abs 7 der 4. COVID-19-SchuMaV diente der Reduktion eines Infektionsrisikos durch SARS-CoV-2 und damit dem Schutz der Gesundheit. Der Beschwerdeführer handelte grob fahrlässig.

Über den Beschwerdeführer wurde bei einem gemäß § 8 Abs 4 COVID-19-MG zur Verfügung stehenden Strafrahmen in der Höhe von 3.600,- Euro eine Geldstrafe in Höhe von 360,- Euro und damit im Ausmaß von lediglich ca 10 % des Strafrahmens verhängt. Die belangte Behörde ist dabei mangels Angaben des Beschwerdeführers zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen und allfälligen Sorgepflichten von durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen ausgegangen. Dem ist der Beschwerdeführer nicht entgegengetreten. Als mildernd berücksichtigte die belangte Behörde die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschwerdeführers. Im Verfahren sind keine weiteren Milderungsgründe zu Tage getreten.

Ausgehend vom hohen Unrechtsgehalt der begangenen Verwaltungsübertretung kommt eine Herabsetzung der verhängten Strafe nicht in Betracht. Die verhängte Geldstrafe ist somit schuld- und tatangemessen. Die von der belangten Behörde festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe entspricht den Vorgaben des § 16 in Verbindung mit § 19 VStG.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen.

Zumal § 8 Abs 4 COVID-19-MG den Inhaber (und nicht den Inhaber und Betreiber) einer Betriebsstätte zur Sorgetragung verpflichtete, war der Spruch entsprechend zu berichtigen.

Gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch 10,00 Euro zu leisten. Ausgehend von der verhängten Geldstrafe in der Höhe von 360,00 Euro beträgt der vom Beschwerdeführer zu leistende Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens 72,00 Euro.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG)

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.a E. Lechner, LL.M.

(Richterin)