Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2023/15/0429-6

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.07.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2023.15.0429.6

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Dünser über die Beschwerde von Herrn AA, vertreten durch RA BB, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 12.01.2023, Zl ***, betreffend Übertretung nach der GewO 1994, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, als dass dem Beschwerdeführer die Übertretung als handelsrechtlichem Geschäftsführer der CC GmbH und damit als zur Vertretung des Unternehmens nach Außen berufenem Organ gemäß § 9 Abs 1 VStG zur Last gelegt wird.

2. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Euro 200,00 zu leisten.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer spruchgemäß Folgendes zur Last gelegt:

„1.Datum/Zeit: 11.10.2022, 15:00 Uhr

Ort: **** X, Adresse 2, Hotel "DD"

Sie haben als strafrechtlich Verantwortlicher der Firma CC GmbH zu verantworten, dass diese am 11.10.2022 (polizeiliche Kontrolle) Tätigkeiten des reglementierten Gewerbes „Gastgewerbe in der Betriebsart Hotel“ gewerbsmäßig ausgeübt hat, und zwar selbstständig, regelmäßig und in der Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welchen Zweck dieser bestimmt ist, obwohl die CC GmbH nicht im Besitz einer hiezu erforderlichen Gewerbeberechtigung zur Ausübung des oben genannten Gewerbes sind.“

Dadurch habe er eine Übertretung nach § 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994 begangen und wurde über ihn auf Grundlage von § 366 Abs 1 Einleitungssatz GewO 1994 eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 1.000,00, Ersatzfreiheitsstrafe 3 Tage und 21 Stunden, verhängt. Außerdem wurde er zur Bezahlung eines Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde verpflichtet.

Dagegen richtet sich das fristgerecht erhobene Rechtsmittel in welchem zusammenfassend ausgeführt wird, dass das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 04.10.2022, LVwG-*** (mit welchem der CC GmbH unter anderem das Gewerbe „Gastgewerbe in der Betriebsart Hotel“ am Standort Adresse 2 in **** X entzogen wurde) am 05.10.2022 durch Hinterlegung im WebERV zugestellt worden sei.

Dies habe jedoch nicht zur Folge, dass bereit mit dem darauf folgendem Tag die Gewerbsausübung rechtswidrig und damit strafbar geworden sei, denn bis zum tatsächlichen Vollzug sei es der CC GmbH offen gestanden, im Rahmen des außerordentlichen Rechtsmittels einen Antrag auf aufschiebende Wirkung zu stellen, womit bis zur Entscheidung hierüber und im Fall einer positiven Entscheidung über diesen Antrag jedenfalls keine rechtswidrige Gewerbeausübung vorgelegen sei.

Dem sei die belangte Behörde mit der rechtswidrigen, weil dem § 360 Abs 1 GewO und den Bestimmungen des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes widersprechenden, behördlichen Schließung am 13.10.2022 zuvorgekommen, zumal nach tatsächlich erfolgtem Vollzug nach ständiger Rechtsprechung ein Antrag auf aufschiebende Wirkung nicht mehr zulässig sei. Die Behörde habe sowohl nach den Bestimmungen des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes als auch insbesondere nach § 360 Abs 1 GewO 1994 der Gewerbeinhaberin eine angemessene Frist zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes einzuräumen gehabt, zumal es als amtsbekannt anzusehen sei, dass man einen Hotelbetrieb mit rund 200 Gästen, 100 Dienstnehmern und entsprechenden vertraglichen Verpflichtungen nicht von einer Stunde auf die andere schließen könne. Man könne die Gäste nicht von einer Stunde auf die andere auf die Straße setzen, weil diese großteils erst zum vertraglich vereinbarten Abreisetermin entsprechende Möglichkeiten zur Abreise hätten (Flüge gebucht usw).

Aus diesem Grund habe der Beschwerdeführer von sich aus bereits am 10.10.2022 das Gespräch mit der Behörde gesucht um einvernehmlich eine solche Frist festzulegen und habe von sich aus den 17.10.2022 als Ende dieser Frist angeboten. Dessen ungeachtet habe die Behörde am 11.10.2022 eine polizeiliche Kontrolle des Betriebes veranlasst, was auch insofern befremdlich sei, zumal am Vortag ein Gespräch mit der belangten Behörde stattgefunden habe und dabei auch angekündigt worden sei, den Betrieb in Entsprechung des Erkenntnisses des LVwG Tirol am 17.10.2022 zu schließen. Irgendeine Gefährdung öffentlicher Interessen infolge der Fortführung des Betriebes für wenige Tage war nicht denkbar, zumal der Beschwerdeführer bis auf die seiner Ansicht nach schwer rechts-, und vor allem grundrechtswidrigen COVID-Verordnungen den Betrieb viele Jahre lang mustergültig geführt habe und zum Zeitpunkt der Zustellung des Erkenntnisses des LVwG keine der vom Beschwerdeführer im Rahmen zivilen Ungehorsams missachteten Normen mehr in Kraft gewesen sei.

Soweit im angefochtenen Straferkenntnis behauptet werde, die im Rahmen der rechtswidrigen behördlichen Schließung am 13.10.2022 den Gästen für die Abreise binnen 24 Stunden gesetzte Frist sei angemessen gewesen, könne davon keine Rede sein. Insbesondere für Gäste, die mit dem Flugzeug angereist seien und entsprechende Rückflüge gebucht hätte, sei diese Frist jedenfalls nicht angemessen gewesen. Für diese hätten Ausweichquartiere bis zum Abreisetermin gesucht werden müssen, was wegen des Umstandes, dass fast alle Betriebe in der Region in dieser Zeit bis zum Saisonstart kurz vor Weihnachten geschlossen hätte, äußerst schwierig gewesen sei.

Im Übrigen wird im Rechtsmittel nochmals den auf Grundlage des COVID-19-Maßnahmengesetzes angeordneten Maßnahmen inhaltlich entgegengetreten.

II.Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist der handelsrechtliche Geschäftsführer der CC GmbH, welche das Hotel „DD“ betreibt. Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 04.10.2022, Zl LVwG-***, wurde die Beschwerde gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y, mit welcher der CC GmbH die Gewerbeberechtigung betreffend das Gewerbe Gastgewerbe in der Betriebsart Hotel, Handelsgewerbe, Gästewagengewerbe, Kosmetik und Friseur, alle am Standort Adresse 2, **** X, abgewiesen.

Diese Entscheidung wurde dem Rechtsvertreter am 05.10.2022 übermittelt. Mit dem 06.10.2022 hat die CC GmbH daher über keine gewerberechtliche Genehmigung mehr zum Betrieb des Hotels „DD“ verfügt.

Über Veranlassung der belangten Behörde haben Beamte der PI Y am 11.10.2022 eine Kontrolle bei der Betriebsanlage „DD“ durchgeführt. Bereits vor dem Hotel konnte dabei festgestellt werden, dass der Parkplatz am Zufahrtsweg nahezu vollständig belegt war. Auch in der Tiefgarage des Objekts waren die Parkplätze ausgelastet, dies vor allem mit Fahrzeugen mit deutschen und österreichischen Kennzeichen. Es war zu erkennen, dass einige Balkontüren der Hotelzimmer geöffnet und Vorhänge zur Seite geschoben waren und sich Bekleidung der Hotelgäste auf den Balkonen befand. Insgesamt wurde der Betrieb des Hotels daher ungeachtet des Umstandes, dass die Betreibergesellschaft über keine gewerberechtliche Genehmigung mehr verfügt hat, im vollen Umfang weitergeführt.

Auch wurden in der Betriebsanlage Gäste vom Kellner bedient. Den einschreitenden Beamten wurde vom Rezeptionist mitgeteilt, dass sich im Hotel zum damaligen Zeitpunkt 139 Personen aufgehalten haben. Der ebenfalls anwesende Dienstvorgesetzte des Rezeptionisten hat den Beamten mitgeteilt, dass das Hotel ganz normal geöffnet sei. Auch hat dieser angegeben, dass noch am 10.10.2022 Gäste aus W angereist seien, welche auch wie normale Gäste im Hotel eingecheckt wurden.

Festgestellt wird somit, dass ungeachtet des Umstandes, dass der CC GmbH, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführer ist, die gewerberechtliche Genehmigung rechtskräftig entzogen wurde, diese den Hotelbetrieb vollumfänglich weitergeführt hat. So wurden nicht nur vorhandene Gäste weiter entsprechend bewirtet und betreut, sondern auch noch nach dem Zeitpunkt der Zustellung des Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichtes Tirol, mit welchem die maßgeblichen Gewerbeberechtigungen rechtskräftig entzogen wurden, neue Gäste im Hotel aufgenommen.

III.Beweiswürdigung:

Der maßgebliche Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde und ist nicht strittig.

IV.Rechtslage:

Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994):

㤠366

Strafbestimmungen

(1) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, begeht, wer

1. ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben, und nicht Z 10 oder § 367 Z 8 anzuwenden sind;

[…]“

V.Erwägungen:

Wie sich aus der oben wiedergegebenen Feststellungen ergibt, hat die CC GmbH das Gastgewerbe in der Betriebsart Hotel am Standort Adresse 2 beim Hotel „DD“ auch nach Zustellung des Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichtes Tirol, mit welchem die Entziehung des Gewerbes unter anderem für das Gastgewerbe in der Betriebsart Hotel der CC GmbH bestätigt wurde, fortgeführt.

Mit der Zustellung des besagten Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichtes Tirol ist der Gewerbeentzug rechtskräftig geworden. Daran ändern auch der Umstand nichts, dass dagegen eine Revision hätte eingebracht werden können, mit welcher ein Antrag auf aufschiebende Wirkung gestellt hätte werden können.

Einerseits wird festgehalten, dass ein derartiger Antrag auf aufschiebende Wirkung tatsächlich nicht gestellt wurde, andererseits die reine Möglichkeit, einen Antrag auf aufschiebende Wirkung zu stellen, nichts daran ändert, dass die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Tirol mit seiner Erlassung, nämlich der Zustellung an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, rechtswirksam geworden ist, wirkt doch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde lediglich ex nunc, also mit Zustellung (Erlassung) des betreffenden Beschlusses (vgl VwGH 20.12.2007, 2007/21/0484).

Aus diesem Grund hat die Gesellschaft, für die der Beschwerdeführer als deren handelsrechtlicher Geschäftsführer verwaltungsstrafrechtlich einzustehen hat, das Hotel „DD“ am 11.10.2022 jedenfalls rechtswidrig, weil ohne die dafür erforderliche Gewerbeberechtigung, betrieben.

In diesem Zusammenhang wird weiters darauf hingewiesen, dass hier auch eine Paritionsfrist im Sinne der Bestimmungen des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes nicht einzuräumen war. Der Entzug einer Gewerbeberechtigung setzt keine weitere Vollstreckung nach den Bestimmungen des VVG voraus, sondern tritt die Wirkung des Entzugs einer Gewerbeberechtigung mit deren rechtskräftiger Erlassung ein. Insofern ist im vorliegenden Verfahren auch kein Verfahren nach dem VVG erforderlich gewesen, weshalb die Einräumung einer Paritionsfrist von vorn herein nicht in Frage gekommen ist.

Die Übertretung steht daher insgesamt in objektiver Hinsicht fest.

Betreffend die subjektive Tatseite wird festgehalten, dass der Beschwerdeführer vorsätzlich gehandelt hat. So wusste er, dass der Betriebsgesellschaft, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer er ist, die Gewerbeberechtigung durch die Behörde entzogen worden ist. Auch wusste der Beschwerdeführer, dass die Entscheidung der Bezirkshauptmannschaft Y als zuständige Gewerbebehörde durch Abweisung seiner Beschwerde durch das Landesverwaltungsgericht Tirol rechtskräftig geworden ist. Der Beschwerdeführer wusste sohin, dass die Betriebs Gesellschaft, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer er ist, nicht mehr über die für die Führung des Hotels erforderliche Gewerbeberechtigung verfügt hat und hat das Hotel dennoch weiter betrieben. Insofern liegt im vorliegenden Fall Vorsatz in Form der Wissentlichkeit vor. Daran ändert auch der vom Beschwerdeführer im Rechtsmittel vorgebrachte drohende schwere wirtschaftliche Schaden nichts (vlg dazu etwa VwGH 11.05.1992, 91/19/0251). Die Übertretung steht somit auch in subjektiver Hinsicht fest, wobei beim Ausmaß des Verschuldens von Vorsatz in Form der Wissentlichkeit auszugehen ist.

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

§ 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994 sieht für Übertretungen, wie sie dem Beschwerdeführer zur Last gelegt werden, Geldstrafen von bis zu Euro 3.600,00 vor. Die belangte Behörde hat mit der Festsetzung der Geldstrafe in der Höhe von Euro 1.000,00 diesen Strafrahmen zu ca 28 % ausgeschöpft. Aufgrund des Umstandes, dass der Beschwerdeführer Inhaber eines großen Hotels ist, geht das Landesverwaltungsgericht Tirol von sehr guten Einkommens- und Vermögensverhältnissen aus. Der Beschwerdeführer ist nicht unbescholten, einschlägige Vorbestrafungen bestehen allerdings genauso nicht.

Bei der Bemessung der Strafhöhe war weiters zu berücksichtigen, dass im Hotel des Beschwerdeführers nach den Ausführungen der Meldungsleger noch nach dem Zeitpunkt, zu dem das Landesverwaltungsgericht Tirol den Entzug der Gewerbeberechtigung bestätigt hat, Gäste neu aufgenommen wurden. Der Beschwerdeführer hat daher nicht nur zu verantworten, dass bereits vor dem Zeitpunkt der Erlassung des Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichtes Tirol aufgenommene Gäste noch weiter beherbergt wurden, sondern wurden auch Gäste mehrere Tage nach der rechtskräftigen Abweisung seiner Beschwerde gegen den Entzug der Gewerbeberechtigung neu im Hotel aufgenommen.

Der Unrechtsgehalt der vorliegen Übertretung ist jedenfalls erheblich. So soll durch die in Frage kommende Bestimmung der Gewerbeordnung sichergestellt sein, dass nur jene Personen ein Gastgewerbe in der Betriebsart Hotel führen, welche dazu auch von der Behörde durch die Einräumung einer entsprechenden Gewerbeberechtigung ermächtigt worden sind. Gerade dann, wenn eine Gewerbeberechtigung entzogen wurde, wird durch den Weiterbetrieb der Betriebsanlage ungeachtet des vorangegangenen Entzuges den Schutzinteressen der Gewerbeordnung erheblich widersprochen. Der Unrechtsgehalt wiegt daher im vorliegenden Fall schwer.

Vor diesem Hintergrund und auf Grund der vorsätzlichen Begehungsweise war auch die Höhe der ausgesprochenen Geldstrafe zu bestätigen. Aus diesem Grund waren Kosten für das Beschwerdeverfahren vorzuschreiben.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beantworten war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. So wird dazu auf die in der Begründung zitierte Judikatur und den klaren Wortlaut der anzuwendenden Bestimmungen der GewO 1994 verwiesen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Dünser

(Richter)