Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/39/2796-10

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.07.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2022.39.2796.10

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Drin Mair über die Beschwerde der AA, Großbritannien, Adresse 1, Z, vertreten durch RA BB, Adresse 2, **** Y, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom 21.09.2022, ***, betreffend eine Übertretung nach dem Tiroler Raumordnungsgesetz 2022 (TROG 2022) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung

zu Recht:

a)Die Beschwerde wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, als die relevanten Gesetzesbestimmungen mit „TROG 2016, LGBl Nr 101/2016 idF LGBl Nr 46/2020 (§ 13a), und TROG 2016, LGBl Nr 101/2016 idF LGBl Nr 114/2021 (§ 13)“ zu lauten haben und die als erwiesen angenommene Tat (§ 44a Z 1 VStG) im Spruch wie folgt zu lauten hat: „Sie haben die Wohnung in **** Y, Adresse 3, im Zeitraum vom 15.01.2022 bis zum 07.04.2022 unerlaubt als Freizeitwohnsitz genutzt.“

b)Die Beschwerdeführerin hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Euro 400,00 zu leisten.

c)Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

An die Beschwerdeführerin erging folgendes Straferkenntnis vom 21.09.2022:

„Laut Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde Y vom 07.04.2022, Zahl: ***, haben Sie die Wohnung **** Y, Adresse 3, unerlaubt zum Zwecke als Freizeitwohnsitz im Zeitraum vom 15.01.2022 bis zum 07.04.2022 genutzt. Mit angeführtem Bescheid wurde die weitere Nutzung als Freizeitwohnsitz untersagt.

Freizeitwohnsitze sind Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden.“

Der Beschwerdeführerin wurde eine Übertretung nach § 13a Abs 1 und Abs 3 iVm § 13 Tiroler Raumordnungsgesetz 2022 (TROG 2022), LGBl Nr 43/2022, zur Last gelegt und über sie eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 2.000,00, im Uneinbringlichkeitsfalle eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 17 Stunden, verhängt. Ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurde vorgeschrieben.

In ihrer durch den ausgewiesenen Rechtsvertreter eingebrachten Beschwerde wendet die Beschwerdeführerin massiven Begründungsmangel ein, es fänden sich keine wie immer gearteten Sachverhaltsfeststellungen dahingehend, was die Beschuldigte in gesetzwidriger Weise getan haben solle. Es fänden sich auch keine Konstatierungen dahingehend, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich die Wohnung im vorgeworfenen Tatzeitraum zum Zweck als Freizeitwohnsitz benutzt habe. Der Begründungspflicht wäre nicht nachgekommen worden, nicht ableitbar wäre, aus welchen Erwägungen und aus welcher Beweiswürdigung Sachverhaltsannahmen erfolgt seien. Es liege sowohl ein wesentlicher Verfahrensmangel als auch ein Begründungsmangel vor, ohne entsprechende Sachverhaltsfeststellung könne selbstverständlich keine Bestrafung erfolgen.

Der Zeitraum von nicht einmal 3 Monaten wäre zu kurz, im Übrigen sei die verfahrensgegenständliche Wohnung mittlerweile mit Kaufvertrag vom 26.08.2022 verkauft worden.

Entgegen der Auffassung der Strafbehörde sei die Wohnung nicht als Freizeitwohnsitzt von der Beschwerdeführerin und ihrem Ehegatten verwendet worden. Sie verfügten über ein grundbücherlich sichergestelltes Wohnungsgebrauchsrecht. Aufgrund gesundheitlicher und familiärer Umstände seien die Beschwerdeführerin und ihr Ehegatte in letzter Zeit leider vermehrt verhalten gewesen, nach Wzu fahren. Dies bedeute jedoch nicht, dass die Beschuldigte damit die Wohnung nach ihrer Rückkehr illegal (im Sinne eines Freizeitwohnsitzes) benutzt hätte. Von einem Aufenthalt nur während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst zeitweilig zu Erholungszwecken könne nicht die Rede sein.

Die Beschwerdeführerin und ihr Ehegatte hätten seit dem Erwerb der Wohnung durch sie selbst bzw seit der Übereignung an den Enkel der Beschwerdeführerin und der Einräumung des Wohnungsgebrauchsrechtes ihren Wohnsitz in der gegenständlichen Wohnung. Es sei jedenfalls ein deutliches Übergewicht hinsichtlich der familiären Lebensbeziehungen vorgelegen, zumal sie auch mit ihrem Enkel intensiven Kontakt gepflegt habe. Allerdings habe die Beschwerdeführerin und ihr Ehegattin mittlerweile ein Alter erreicht, das zuweilen gewisse Lebensplanungen durch familiäre und gesundheitliche Umstände durchkreuzte.

Weiters sei jedenfalls die Geldstrafe überhöht und wäre mit einer Ermahnung das Auslangen zu finden gewesen.

Als Beweis wurde die Einvernahme des Enkels CC als Zeugen angeboten.

Die Beschwerde wurde der Gemeinde Y zur Stellungnahme übermittelt. Diese führte aus, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle jedenfalls eine Freizeitnutzung vorgelegen sei. Dies sei auch aus der Aussage von Frau DD und dem Schreiben von Rechtsanwalt EE vom 09.03.2022 eindeutig zu schließen. Schon ex lege hätten der Beschwerdeführer und seine Frau zu diesem Zeitpunkt gar nicht ihren Lebensmittelpunkt in der Wohnung Adresse 3 haben können, da sie als britische Staatsbürger gar kein Aufenthaltsrecht gehabt hätten, das dies ermöglicht hätte. Zur Höhe der Geldstrafe werde keine Stellungnahme abgegeben.

Nach Einholung des Auszuges aus dem Verwaltungsstrafregister und dem Grundbuch zu Gst Nr **1, inneliegend EZ ****, KG *** Y, wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 10.01.2022 anberaumt, zu der die Meldeleger als Zeugen geladen wurden. Über Vertagungsbitte des Beschwerdeführervertreters vom 22.12.2022 wurde die Verhandlung auf den 25.01.2023 verlegt.

In einem weiteren Schreiben vom 03.01.2023 wurde seitens des Rechtsvertretes beantragt, die Beschwerdeführerin und ihren Ehegatten mittels Zoomkonferenz bzw Google-Teams-Meeting einzuvernehmen, da sie gesundheitlich schwer angeschlagen seien und deshalb nicht mehr nach Österreich anreisen könnten.

In einem Telefonat teilte der Beschwerdeführervertreter mit, dass für die Einvernahme der Beschwerdeführerin und ihres Ehegatten ein Dolmetscher der englischen Sprache erforderlich sei und dies beantragt werde. Mit Beschluss vom 11.01.2023 wurde sohin ein Dolmetscher für die Einvernahme der Beschwerdeführerin und ihres Ehegatten bestellt und dementsprechend die Verhandlung erneut auf den 31.01.2023 verschoben.

In der am 31.01.2023 abgeführten Verhandlung wurde die Beschwerdeführerin sowie ihr Ehegatte über Telefon unter Einbindung des bestellten Dolmetschers zum Sachverhalt befragt, da eine Videokonferenz technisch von Seiten der Beschwerdeführer nicht aufgebaut werden konnte. Weiters wurden die Zeugen FF und GG einvernommen. JJ blieb entschuldigt fern.

Von einer Einvernahme des Zeugen CC wurde Abstand genommen und auf dessen Einvernahme verzichtet, dies insbesondere unter Hinweis zu LVwG-*** betreffend ein Strafverfahren gegen CC, da der Akt in der Verhandlung als verlesen dargetan und auf die Zeugeneinvernahme verzichtet wurde.

II.Sachverhaltsfeststellungen:

Die Beschwerdeführerin ist Ehefrau von KK und Großmutter von CC. Die Beschwerdeführerin kaufte mit Kaufvertrag vom 29.03.2004 von der Firma LL die *** Miteigentumsanteile, mit welchen das Wohnungseigentum an der Wohnung Top 9 untrennbar verbunden ist, sowie *** Miteigentumsanteile, womit das Wohnungseigentum am Tiefgaragenplatz TG 09 untrennbar verbunden ist, an der Liegenschaft EZ ****, Y, mit der Adresse Adresse 3, **** Y.

Im Kaufvertrag vom 29.03.2004 ist folgende Bestimmung in Punkt 5. enthalten:

„Die Käuferin erklärt ausdrücklich, gemäß § 11 Abs 1 des Tiroler Grundverkehrsgesetzes keinen Freizeitwohnsitz zu begründen. Sie ist britische Staatsbürgerin.“

Es wurde dementsprechend auch im Tiroler Grundverkehrsgesetz die Anzeige vom 26.04.2004 von der Bezirkshauptmannschaft X bestätigt.

Die Beschwerdeführerin hat dem gemeinsamen Enkel CC mit Übergabsvertrag vom 12.07.2017 die Wohnung Top 9 sowie den Tiefgaragenplatz TG 09 in der Liegenschaft EZ ****, KG Y, übertragen und das Wohnungsgebrauchsrecht für sich sowie ihren Ehemann einräumen lassen. Im Übergabsvertrag der Beschwerdeführerin an den Enkel wird ebenso in Punkt VI. Folgendes erklärt:

„Der Übernehmer erklärt an Eides Statt, Staatsbürger des Vereinigten Königreiches zu sein. Er erklärt weiters, durch den gegenständlichen Rechtserwerb keinen Freizeitwohnsitz zu begründen.“

Mit Kaufvertrag vom 26.08.2022 verkaufte der Enkel die gegenständliche Wohnung samt Tiefgaragenplatz. Auch in diesem Kaufvertrag ist in Punkt IX. die Erklärung enthalten, dass der Käufer keinen Freizeitwohnsitz errichten oder erschaffen dar. Der Käufer erklärt, die diesbezüglichen Bestimmungen des Tiroler Grundverkehrs- und Raumordnungsgesetzes zu kennen und weiters, dass er über die Folgen einer missbräuchlichen Verwendung des Vertragsgegenstandes als Freizeitwohnsitz ausführlich aufgeklärt wurde.

Die Beschwerdeführerin hatte laut ZMR-Auszug an der Adresse Adresse 3 ihren Hauptwohnsitz von 19.11.2004 bis 09.12.2021 gemeldet und ab 09.12.2021 einen Nebenwohnsitz. Ihr Ehegatte hatte dort vom 01.12.2005 bis 09.12.2021 im ZMR einen Hauptwohnsitz gemeldet und danach einen Nebenwohnsitz. Aufgrund der Ummeldung mit dem Nebenwohnsitz nahm die belangte Behörde mit Schreiben vom 12.08.2021 zur Beschwerdeführerin Kontakt auf und informierte über den fristgerechten Antrag für einen Aufenthaltstitel „Artikel 50 EUV“ aufgrund des Brexit.

Mit 07.10.2021 teilte der Ehegatte der Beschwerdeführerin telefonisch an Frau LL von der Bezirkshauptmannschaft X mit, dass er sowie auch die Beschwerdeführerin keinen Antrag nach Art 50 EUV stellen würden, sondern in Zukunft nur noch 90 Tage in 180 Tagen zu Urlaubszwecken in Österreich aufhältig sein werden (Schengenfreie Zeit). Diese Informationen leitete Frau LL an die Marktgemeinde Y weiter. In weiterer Folge wurde vom Meldeamt der Marktgemeinde Y der Ehegatte der Beschwerdeführerin erneut angeschrieben, dass er sich trotz Anschreiben im Oktober 2021 noch immer nicht zurückgemeldet hat.

Am 10.02.2022 erfolgte um 08:40 Uhr eine Kontrolle zur Nutzung der Top 09 durch FF, GG und MM. Angetroffen wurde die Beschwerdeführerin, die mitteilte, dass sich ihr Mann ebenso in der Wohnung aufhält. Befragt nach dem Zweck ihres Aufenthaltes gab sie an, dass sie „for holidays“ (für Urlaubszweck) da seien. Die Anreise ist am 15.01.2022 erfolgt und wird, da sie nun keine EU-Bürgerin mehr ist, genau nach drei Monaten (90 Tagen) die Wohnung wieder verlassen.

Mit Bescheid vom 07.04.2022 wurde der Beschwerdeführerin und ihrem Ehegatten gemäß § 46 Abs 6 lit g Tiroler Bauordnung 2018 (TBO 2018) untersagt, die gegenständliche Wohnung weiterhin zu Urlaubszwecken bzw für einen sonstigen Aufenthalt, der nicht als dauernde Wohnnutzung (Lebensmittelpunkt) angesehen werden kann, zu nutzen. Dieser Bescheid erwuchs in Rechtskraft.

Gleichzeitig wurde das Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet. Nach Aufforderung zur Rechtfertigung an den Enkel des Beschwerdeführers als damaligen bevollmächtigten Vertreter erstattete dieser eine Stellungnahme und wurde danach der gegenständliche Bescheid erlassen.

Hauptbezugspersonen und Hauptinteressen der Beschwerdeführerin und ihres Ehegatten befinden sich an der Heimatadresse auf der Z, wo beide aufgewachsen sind, gearbeitet haben und den Großteil ihres Lebens verbracht haben. Zumindest im Tatzeitraum verbrachten sie die Zeit in der gegenständlichen Wohnung in Y nur zu Urlaubszwecken, um sich zu erholen, spazieren zu gehen und gelegentlich, nur etwa wöchentlich, den Enkelsohn und seine Familie zu treffen.

Sie stellten insbesondere auch keinen Antrag nach Art 50 AEUV, da sie hauptverbunden mit Z sind und keinen Hauptwohnsitz und keinen hauptsächlichen Bezugspunkt in dieser Wohnung hatten. Sie fühlten sich auf der Z „at home“, nicht jedoch in der Wohnung in Y.

Die Besuche bzw Treffen mit dem Enkel und seiner Familie fanden nur sporadisch, ca. einmal wöchentlich, statt. Ab und zu übernachtete auch ihr Enkel bei ihnen.

Die Beschwerdeführer hielt sich in der Wohnung von 15.01.2022, als sie aus W anreiste, bis zum 29.03.2022, als sie wieder nach W ausreiste, auf.

Die Beschwerdeführerin und ihr Ehegatte nutzten die Wohnung nicht länger als ein halbes Jahr, da sie aufgrund des Brexit nur eine schengenfreie Zeit als Touristen im Höchstausmaß von einem halben Jahr verbringen dürfen und darauf achten. Sie haben auch keinen Antrag für ein anderes Aufenthaltsrecht gestellt und hätten daher über diese Zeit hinaus keine Aufenthaltsberechtigung in Österreich.

Aus dem eingeholten Bauakt lässt sich keine Ausnahmegenehmigung oder Bewilligung eines Freizeitwohnsitzes an der gegenständlichen Adresse feststellen. Die Nutzung der gegenständlichen Wohnung als Freizeitwohnsitz war sohin nicht erlaubt.

III.Beweiswürdigung:

Die Feststellungen lassen sich unzweifelhaft aus den Behördenakten und den beiden verhandelten Landesverwaltungsgerichtsakten LVwG-*** und dem gegenständlichen Verfahren sowie dem Verfahren LVwG-*** entnehmen. Dass eine Genehmigung als Freizeitwohnsitz vorliegt, wurde nicht behauptet und ergab sich auch nicht aus dem eingeholten Bauakt.

Hinsichtlich der sozialen und persönlichen Bezüge zu Y sowie der Z sagten beide Beschwerdeführer unzweifelhaft aus, dass sie sich auf der Z zu Hause fühlten und hauptsächlich sozial vernetzt sind, dies unter Einbindung des Dolmetschers für die englische Sprache, sodass auch keine falsche Übersetzung oder keine Missverständnisse aus sprachlicher Hinsicht erfolgen konnten. Sie beschrieben beide klar, dass sie viele, viele Freunde auf der Z haben und dort dementsprechend auch viele familiäre und freundschaftliche Bezugspunkte haben. Dagegen haben sie nur den Enkelsohn mit Familie in Tirol, der ca. eine ¾ Stunde entfernt in V wohnt, den sie ca. einmal wöchentlich während des Aufenthaltes gesehen haben.

Dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehegatte sich mehr als sechs Monate in der gegenständlichen Wohnung aufgehalten hätten, kam gerade nicht aus dem Beweisverfahren heraus, da sie einerseits keinen Antrag nach Art 50 EUV stellten, eine Ummeldung auf den Nebenwohnsitz vornahmen und aussagten, dass sie nur die schengenfreie Zeit von jeweils 90 Tagen innerhalb eines halben Jahres in Österreich verbringen dürfen und dies tun. Die Ausführungen, dass sie sich mehr als sechs Monate in Österreich aufgehalten hätten, konnte wieder belegt noch anhand ihrer Ausführung nachvollzogen werden.

IV.Rechtslage:

Die wesentlichen Bestimmungen des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016 (TROG 2016) idF LGBl Nr 101/2016 lauten:

„Freizeitwohnsitze

§ 13

Beschränkungen für Freizeitwohnsitze

(idF LGBl Nr 114/2021)

(1) Freizeitwohnsitze sind Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden. […]“

㤠13a

Strafbestimmungen bezüglich Freizeitwohnsitze

(idF LGBl Nr 46/2020)

(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht, wer

a) einen Wohnsitz als Freizeitwohnsitz verwendet oder anderen zur Verwendung als Freizeitwohnsitz überlässt, ohne dass eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz im Sinn des § 13 Abs. 3 lit. a, eine Baubewilligung im Sinn des § 13 Abs. 5 erster Satz oder eine Ausnahmebewilligung im Sinn des § 13 Abs. 7 erster Satz vorliegt; dies gilt nicht, wenn der betreffende Wohnsitz am 31. Dezember 1993 nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften rechtmäßig als Freizeitwohnsitz verwendet worden ist oder wenn sich der Verwendungszweck des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz aufgrund der Baubewilligung ergibt, sofern dieser entsprechend dem § 13 Abs. 3 lit. a als Freizeitwohnsitz angemeldet worden ist und das Verfahren darüber noch nicht abgeschlossen ist;

[…]

(3) Verwaltungsübertretungen nach Abs. 1 sind von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu 40.000,– Euro, Verwaltungsübertretungen nach Abs. 2 mit einer Geldstrafe bis zu 3.000,- Euro zu bestrafen.

(4) Im Fall der unzulässigen Überlassung von Wohnsitzen als Freizeitwohnsitze gilt die Verwaltungsübertretung nach Abs. 1 als an jenem Ort begangen, an dem sich der betreffende Freizeitwohnsitz befindet.

[…]“

V.Erwägungen:

Gemäß § 13 Abs 1 TROG 2022 sind Freizeitwohnsitze Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden. Der ständigen VwGH-Rechtsprechung zufolge kann von einem anderen Wohnsitz als einem Freizeitwohnsitz dann nicht gesprochen werden, wenn kein deutliches Übergewicht hinsichtlich der beruflichen und familiären Lebensbeziehungen des Einschreiters feststellbar ist.

Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung ist für das Vorliegen eines Freizeitwohnsitzes nicht erforderlich, dass an einem anderen Wohnsitz stärkere familiäre, soziale oder berufliche Beziehungen oder sonstige Anknüpfungspunkte bestehen. Entscheidungsrelevant ist nur, ob der verfahrensgegenständliche Wohnraum der Befriedigung eines ganzjährigen Wohnbedürfnisses dient und dort der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen liegt. Wenn in der Rsp des VwGH in diesem Zusammenhang das „deutliche Übergewicht der beruflichen und familiären Lebensbeziehungen“ genannt wird, dient dies der Feststellung des Mittelpunktes der Lebensbeziehungen. Liegt jedoch diese Kombination aus einem ganzjährigen Wohnbedürfnis verbunden mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen nicht vor, ist von einem Freizeitwohnsitz iSd § 13 Abs 1 TROG 2022 auszugehen (VwGH 13.03.2023, Ro 2023/06/0001 bis 0002).

Eine (Ausnahme-)Bewilligung zur Nutzung oder Verwendung des Anwesens Adresse 3, insbesondere der Top 9, in **** Y, als Freizeitwohnsitz liegt ebenso wenig vor wie eine Feststellung der Zulässigkeit der Verwendung als Freizeitwohnsitz.

Festzuhalten ist weiters, dass eine Meldung als Hauptwohnsitz die Verwendung der Wohnung als Freizeitwohnsitz unter Hinweis auf § 1 Abs 6 Meldegesetz 1991 nicht ausschließt; die Meldung als Hauptwohnsitz hat nur Indizwirkung (vgl VwGH 12.07.2022, Ra 2022/06/0094). Das TROG 2016 enthält in seinem § 13 Abs 1 eine Definition von Freizeitwohnsitzen. Demnach sind Freizeitwohnsitze Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden (die in den lit. a bis d des § 13 Abs 1 TROG 2016 angeführten Ausnahmen sind fallbezogen nicht relevant).

Die stärkste persönliche Beziehung besteht im Regelfall zu dem Ort, an dem jemand regelmäßig mit seiner Familie lebt (ständige Rechtsprechung des VwGH: vgl VwGH 23.01.2020, Ra 2019/15/0160; 25.11.2015, 2011/13/0091; 22.3.1991, 90/13/0073). Diese Annahme setzt die Führung eines gemeinsamen Haushaltes sowie das Fehlen ausschlaggebender und stärkerer Bindungen zu einem anderen Ort, etwa aus beruflichen oder gesellschaftlichen Gründen voraus (vgl nochmals VwGH 22.03.1991, 90/13/0073, mwN).

Bei der Beurteilung, ob eine Freizeitwohnung vorliegt, sind auch Zeiträume umfasst und tatbildlich, in denen eine Wohnung nicht bewohnt wird; der Begriff der Verwendung eines Freizeitwohnsitzes ist in zeitlicher Hinsicht nicht punktuell, sondern durchgängig zu verstehen; dabei handelt es sich um ein Dauerdelikt (vgl VwGH 26.11.2010, 2009/02/0345; 30.09.2015, Ra 2014/06/0026).

Nach dem normativen Inhalt der genannten Strafbestimmung kommt es ebenso wenig auf einen "monatelangen Leerstand" an, sondern gerade darauf, dass der Wohnsitz im Wesentlichen nur zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet wird. Wie der VwGH bereits zur wortgleichen Bestimmung des § 12 Abs 1 TROG 2001, wiLLverlautbart als TROG 2006, wiLLholt ausgesprochen hat, kann insofern von einem anderen Wohnsitz als einem Freizeitwohnsitz dann nicht gesprochen werden, wenn kein deutliches Übergewicht hinsichtlich der beruflichen und familiären Lebensbeziehungen des Einschreiters feststellbar ist; dies gilt auch, wenn er dort gelegentlich seinen Beruf betreffende Tätigkeiten ausüben sollte (vgl zu den auf § 12 TROG 2001 bzw TROG 2006 verweisenden Bestimmungen des § 2 Abs 6 bzw § 2 Abs 8 Tiroler Grundverkehrsgesetz 1996 VwGH 26.06.2009, 2008/02/0044; 26.11.2010, 2009/02/0345 und 27.06.2014, 2012/02/0171; sowie sinngemäß vergleichbar zu § 16 Vlbg RPG 1996; VwGH 30.9.2015, Ra 2014/06/0026; 28.06.2021, Ra 2021/06/0056).

Die Beschwerdeführerin hatte während des Tatzeitraums sogar nach ihren eigenen Angaben ihren Hauptwohnsitz in W und nutzte die Wohnung Top 9 nur bis zu der visumfreien Zeit von bis 90 Tagen innerhalb von sechs Monaten, sodass sie nicht die überwiegende Zeit oder ganzjährig die Wohnung nutzte. Die Beschwerdeführerin sowie ihr Ehegatte gaben bei ihrer Einvernahme auch an, sich in W zu Hause zu fühlen, abgesehen davon, dass sie sich dementsprechend auch rechnerisch nicht ganzjährig in der Wohnung aufgehalten haben.

Die Beschwerdeführerin hat den Tatbestand im Tatzeitraum objektiv erfüllt, auch wenn sie bereits vorher abgereist ist, so wollte sie doch erneut in die Wohnung zur weiteren Nutzung nach weiteren 90 Tagen zu Urlaubszwecken kommen und diese nutzen. Auch Leerstände zwischen den Aufenthalten führen nicht dazu, dass die Freizeitwohnnutzung nicht oder nicht mehr vorliegen würde oder abgeschlossen wäre. Sie nutzte die Wohnung (gemeinsam mit ihrem Ehegatten) als Freizeitwohnsitz. Eine Nutzung der Wohnung als Freizeitwohnsitz ist wLL bewilligt noch zulässig.

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines „Ungehorsamsdeliktes“ – als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt – tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Mit den Ausführungen zur Unkenntnis der übertretenen Verwaltungsvorschrift bzw einer falschen Beratung konnte der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, zumal keine falsche rechtliche Beratung der zuständigen Behörde nachgewiesen wurde. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entschuldigt nämlich gemäß § 5 Abs 2 Verwaltungsstrafgesetz die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte; die Unkenntnis des Gesetzes, wie auch eine irrige Gesetzesauslegung, müssen somit unverschuldet sein (VwGH 27.01.2014, 2011/17/0073). Um sich auf einen entschuldbaren Rechtsirrtum berufen zu können, bedarf es (zur Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht) einer Objektivierung der eingenommenen Rechtsauffassung durch geeignete Erkundigungen; es ist nämlich Sache der Partei, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen und im Zweifel bei der Behörde nachzufragen (VwGH 26.06.2019, Ro 2018/03/0047). Derjenige, der es verabsäumt, sich an geeigneter Stelle über die geltende Rechtslage zu erkundigen, trägt das Risiko des Rechtsirrtums (VwGH 27.04.2017, Ro 2016/02/0020).

Im Kaufvertrag, welchen die Beschwerdeführerin im Jahre 2004 abschloss, ist ausdrücklich darauf hingewiesen, dass kein Freizeitwohnsitz geschaffen werden darf. Entsprechendes wurde auch im Übergabevertrag der Beschwerdeführerin an ihren Enkelsohn festgehalten. Ungeachtet dessen nutzte sowohl die Beschwerdeführerin wie auch ihr Ehemann die Wohnung als Freizeitwohnsitz. Dass die Beschwerdeführerin nichts vom Verbot gewusst hätte, ist – über Kenntnis der von ihr selbst unterschriebenen Klausel im Kaufvertrag – aber auch nicht zu Tage getreten, zumal sie auch bereits im Jahr 2021 eine Ummeldung von einem Hauptwohnsitz auf einen Nebenwohnsitz für diese Liegenschaft aufgrund der Nachfrage der Behörde zur eventuellen Antragstellung nach Art 50 EUV durchführte und mitteilte, die Wohnung nur zu Urlaubszwecken nutzen wolle. Dass entsprechend der früheren Hauptwohnsitzmeldung eine Nutzung als Hauptwohnsitz der gegenständlichen Wohnung erfolgt wäre, kam gerade nicht hervor.

Der Beschwerdeführerin ist sohin vorsätzliches Verhalten anzulasten, da bekannt war, dass eine Nutzung der Wohnung als Freizeitwohnsitz nicht erlaubt war und ist.

Gemäß § 19 Abs 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe zum einen die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und zum anderen die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschwerdeführers sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Verwaltungsübertretung nach § 13a Abs 1 TROG ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu Euro 40.000,00 zu bestrafen.

Schutzzweck des Verbots der Verwendung ohne entsprechende Berechtigung ist die Gewährleistung von leistbarem Wohnraum für die Wohnbevölkerung in Tirol. Der Unrechtsgehalt der angelasteten Verwaltungsübertretung ist durchaus erheblich. Das Hintanhalten der unzulässigen Verwendung von Objekten als Freizeitwohnsitze ist zur Sicherstellung der Einhaltung der raumplanerischen Vorgaben, insbesondere des Ziels des sparsamen Umganges mit Grund und Boden angesichts der in Tirol eingeschränkten Gebiete, die als Dauersiedlungsraum nutzbar sind, von besonderer Bedeutung. Diesen Schutzinteressen hat die Beschwerdeführerin in nicht unerheblichem Ausmaß zuwidergehandelt. Bezüglich des Verschuldens war – wie schon ausgeführt – von Wissentlichkeit auszugehen.

Die Beschwerdeführerin ist unbescholten, was mildernd zu werten war. Erschwerend ist die wissentliche und damit vorsätzliche Tatbegehung zu berücksichtigten.

Die Beschwerdeführerin gab an, gemeinsam mit ihrem Ehemann über 60.000,00 Pfund jährlich zu verfügen.

In Anbetracht sämtlicher Strafzumessungsgründe erscheint die festgesetzte Strafe jedenfalls als schuld- und tatangemessen sowie aus generalpräventiven Erwägungen erforderlich. Bei einem anzuwendenden Strafrahmen bis zu EUR 40.000,- war die mit 5 % der Höchststrafe verhängte Geldstrafe zu bestätigen und bewegt sich diese im untersten Bereich der möglichen Höchststrafe. Dass die Frage der Strafbemessung angesichts einer möglichen Geldstrafe bis zu € 40.000,00 im vorliegenden Fall unvertretbar gelöst worden wäre, konnte nicht erkannt werden (vgl VwGH 12.07.2022, Ra 2022/06/0094).

Eine weitere Herabsetzung aus spezialpräventiven Erwägung konnte jedoch nicht als angebracht erachtet werden, da aufgrund generalpräventiver Überlegungen eine Bestrafung in der vorgesehenen Höhe erforderlich erschien. Zum Hintanhalten der Schaffung illegaler Freizeitwohnsitze und zur Vorkehrung, dass der lokalen Wohnbevölkerung leistbarer Wohnraum zur Verfügung steht, muss ein derartiger Verstoß zur Erreichung dieser Ziele auch der Allgemeinheit klargemacht werden. Es muss daher auch anderen Personen die besondere Bedeutung der von der Beschwerdeführerin übertretenen Verwaltungsvorschriften aufgezeigt werden, ebenso, dass Verstöße gegen die bestehenden Freizeitwohnsitzregelungen in Tirol effizient verfolgt und geahndet werden.

Mit einer Ermahnung konnte schon mangels Vorliegens nur geringen Verschuldens nicht vorgegangen werden (vgl etwa VwGH 22.2.2022, Ra 2022/06/0009, Rn 6, mwN).

Die Berichtigung des Spruches war vorzunehmen, da die gesetzlichen Definitionen sowie verba legalia nicht im Spruch angeführt werden müssen, jedoch das Verhalten zu präzisieren war. Eine Änderung der vorgeworfenen Tat erfolgte mit der Berichtigung nicht. Der ausgesprochene Kostenbeitrag stützt sich auf § 52 VwGVG.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. WLL weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Auf die unter Punkt V zitierte höchstgerichtliche Judikatur wird verwiesen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel wLL von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Drin Mair

(Richterin)