Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2023/32/0430-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.05.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2023.32.0430.1

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Ing. Mag. Peinstingl nach dem Erlassen der Beschwerdevorentscheidung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Z vom 23.01.2023, ***, aufgrund des Antrages von AA, vertreten durch die BB Rechtsanwalts GmbH, Adresse 1, **** Z, auf Vorlage der Beschwerde vom 28.11.2022 gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Z vom 27.10.2022, ***, in einer Angelegenheit nach der Gewerbeordnung 1994,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und die Beschwerdevorentscheidung vollinhaltlich bestätigt.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit der Eingabe vom 21.02.2022 hat der Anlageninhaber die Aufhebung der Auflage Punkt 3, welche mit dem Bescheid der Bürgermeisterin der Landeshauptstadt Z vom 20.10.2016, ***, vorgeschrieben wurde, beantragt.

Als Eventualantrag wird weiters enthalten, die unter Punkt 3. des Bescheides vom 20.10.2016, ***, nach Einholung einer amtssachverständigen Stellungnahme bzw nach Anhörung des Amtssachverständigen (Gewerbetechnik) vorgesehene Auflage dahingehend abzuändern, dass die Haupteingangstüre neben dem Zu- und Abgehen durch Gäste und Personal auch dann geöffnet werden kann, wenn sichergestellt ist, dass die Musikdarbietung im Innenbereich des Café CC mit einem LAeq von max. 58 dB betrieben wird.

Im Antrag ist ua ausgeführt, dass dies für den Betriebsinhaber unerlässlich sei, im Bedarfsfall die Haupteingangstüre während der Öffnungszeiten (Montag bis Samstag von 06:30 bis 17:30 Uhr) offenzuhalten, um einen funktionierenden Café-Betrieb auch für die Kunden im Bereich des Gastgartens sicherstellen zu können (der Gastgarten sei mit dem Bescheid vom 20.10.2016 im Ausmaß von 10 Verabreichungsplätze und 7 m² auf dem Gehsteig genehmigt worden).

Der Gastgarten befände sich nicht in einem Innenhof, sondern direkt an einer stark frequentierten Hauptverkehrsstraße (DD-straße) und würden Geräuschimmissionen auch bei der Öffnung der Haupteingangstüre im Hintergrund zum Verkehrslärm auf der DD-straße treten. Zudem werde während der Öffnungszeiten der Betriebsanlage bei Offenhalten der Haupteingangstüre die Musikdarbietung lediglich mit einem LAeq von maximal 58 dB (Hintergrundmusik) betrieben werden, wobei auch diese Maximalgrenze in der Regel nicht ausgeschöpft werde. Genehmigt sei eine Musikdarbietung mit einem LAeq von 70 dB.

Die Vorschreibung sei auch im Hinblick auf Geruchsimmissionen nicht erforderlich, zumal der Betriebsinhaber bereits über eine voll funktionsfähige genehmigte Lüftungsanlage verfüge, die auch während des Offenhalten der Haupteingangstüre gewährleiste, dass keine geruchshaltige Luft ins Freie entweichen könne.

Aus diesen Erwägungen erweise sich die in Rede stehende Auflage als nicht erforderlich, zumal die genehmigte Betriebsanlage in ihrer konkreten Ausgestaltung und örtlichen Situierung sowie auch unter Beachtung fehlender nachbarrechtlicher Einwendungen in Bezug auf die Immissionen bereits ausreichend auf die von der Betriebsanlage ausgehenden Auswirkungen vorsorge.

Darüber hinaus sehe die Tiroler Sperrzeitenverordnung 1995 die Betriebszeiten für Gastgewerbebetriebe von 6:00 bis 2:00 Uhr vor, wobei der Betriebsinhaber nur ein Tagescafé während der zuvor genannten Öffnungszeiten betreibe.

Im Rahmen des Parteiengehörs nach Einbeziehung eines gewerbetechnischen Amtssachverständigen führt der rechtsfreundlich vertretene Anlageninhaber ua aus, dass der Amtssachverständige unzulässig in die Beweiswürdigung und rechtlichen Beurteilung der belangten Behörde eingreife. Im Übrigen würde auch eine zeitliche Begrenzung des Schallpegels der Musikanlage während der Öffnung der Türen (gemäß Eventualantrag) keine projektändernde Auflage darstellen.

Die Vorschreibung der gegenständlichen Auflage sei bereits zum Zeitpunkt der Vorschreibung (Bescheid vom 20.10.2016) rechtlich nicht erforderlich gewesen, da nicht erkennbar sei, dass diese Auflagen tatsächlich die Veränderung der Immissionen beim Nachbarn in adäquater Weise reduzieren würden. Auflagen müssten aber neben ihrer Geeignetheit, hinreichenden Bestimmtheit und behördlichen Erzwingbarkeit auch erforderlich sein. Die Auflagen müssten erforderlich sein, um eine Gefährdung der im Gesetz verankerten Schutzinteressen auszuschließen bzw auf ein zumutbares Maß zu beschränken.

Würde man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so ergäbe sich, dass die aufzuhebende Auflage gemäß Punkt 3. nicht erforderlich sei, um eine Gefährdung der im Gesetz verankerten Schutzinteressen auszuschließen. Einerseits seien keine Nachbarn in unmittelbarer Nähe zum Betrieb des Antragstellers wohnhaft. Andererseits sei der Betrieb in einer stark frequentierten Straße situiert, in der der Verkehrslärm während Café-Öffnungszeiten bei Weitem lauter sei, als der Lärm, der durch das durchgehende Öffnen der Türen von innen nach außen dringen könnte.

In der Folge werden Anträge gestellt, nämlich die Durchführung eines Lokalaugenscheines, die Einholung eines Lärmgutachtens, die Einholung eines gewerbetechnischen Ergänzungsgutachten und werden ergänzende Fragen an den Amtssachverständigen gerichtet.

Zum Beweis dafür, dass die Reduktion des Schallpegels auf 58 dB (Hintergrundmusik) möglich sei, dass der Verkehrslärm an der stark frequentierten DD-straße bei Weitem größere Immissionen verursache, als der Betrieb des Antragstellers selbst bei durchgehend geöffneten Türen tagsüber während der Öffnungszeiten und somit Geräuschimmissionen auch bei durchgehender Öffnung der Haupteingangstüre tagsüber in den Hintergrund zum Verkehrslärm auf der DD-straße treten würde und dass aufgrund der technischen funktionierenden Lüftungsanlage keine geruchshaltige Luft durch die geöffnete Türe nach außen entweichen könne, wird der Geschäftsführer der EE Management GmbH als sachverständiger Zeuge angeboten, zumal dieser als Projektant für den Betreiber tätig gewesen sei.

In der Folge erging der Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Z vom 27.10.2022, ***, mit dem die Zurückweisung des Hauptantrages, des Eventualantrages sowie der Beweisanträge erfolgte.

Dagegen hat der Antragsteller zulässig und rechtzeitig Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol erhoben.

Darin wird zusammengefasst ausgeführt, dass sich die belangte Behörde mit der örtlichen Lage des Kaffeehauses an einer lautstarken Verkehrsstraße überhaupt nicht auseinandergesetzt habe, sondern die fehlende Glaubhaftmachung der Voraussetzungen für eine Aufhebung bzw Abänderung der Auflage einzig mit dem in die Beweiswürdigung eingreifenden Amtssachverständigengutachten begründet habe.

Der Beschwerdeführer habe in seinen Schriftsätzen konkret vorgebracht, dass keine Nachbarn in unmittelbarer Nähe zum Kaffeehaus wohnhaft seien und sich auch kein Nachbar im vereinfachten Genehmigungsverfahren zu ***, angeschlossen habe. Auch sei vorgebracht worden, dass das Geschlossenhalten der Türen des Kaffeehauses, die in die stark frequentierte und lärmintensive DD-straße münden, nicht erforderlich sei.

Wenn die Behörde vermeine, der Antragsteller hätte selbst ein Lärmgutachten vorzulegen, so verkenne sie die offenkundige Tatsache iSd § 45 Abs 1 AVG, dass die Türen des gegenständlichen Kaffeehauses selbst zu einer lautstarken Verkehrsstraße münden und ein allfälliger Lärm bei geöffneten Türen jedenfalls in den Hintergrund zum Straßenverkehr trete. Ein Lärmgutachten sei überhaupt entbehrlich, da der Antragsteller seit Kurzem überhaupt keine Musik mehr im Innenbereich abspiele, den Vertrag mit der *** zum 30.11.2022 gekündigt habe.

Ein Vergleich mit anderen Betriebsanlagengenehmigung in der DD-straße sei nicht zulässig, da immer eine Einzelfallbetrachtung zu ergehen habe.

Auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer während der Öffnung der Türen die Musikanlage auf eine LAeq von 58 dB begrenze, habe die belangte Behörde nicht entsprechend gewürdigt, zumal im Vorbringen auch die technische Umsetzung dieses Vorhabens inkludiert sei. Dies sei für eine Glaubhaftmachung jedenfalls ausreichend. Zudem beabsichtige der Beschwerdeführer, die bedarfsmäßige Öffnung der Türen während der Öffnungszeiten von montags bis samstags von 06 30 bis 17:00 Uhr nur in den warmen Monaten des Jahres, sohin lediglich ca. 3-4 Monate durchzuführen. In der Praxis zeige sich, dass durch einen regen Kundenstrom die Türen durchgehend geöffnet bleiben könnten, weshalb überhaupt nicht erkennbar sei, warum die konkrete Auflage Lärm- und Geruchsemissionen, die tatsächlich nicht vorhanden seien, hintanhalten könne.

Lärmimmissionen seien ausgeschlossen, da der Beschwerdeführer seit Kurzem anlässlich seiner Kündigung der Musikanlage überhaupt keine Musik im Innenbereich mehr spiele.

Geruchsemissionen seien ausgeschlossen, da die Betriebsanlage über eine intakte mechanische Lüftungsanlage verfüge, die eine Verbreitung von allfälligen geruchshaltigen Immissionen bei durchgehender Öffnung der Türen verhindere.

Aufgrund der Maschinen und Geräteausstattung sowie der Betriebsweise des Backofens für maximal 3 Stunden und dem Umstand, dass in der Betriebsanlage nicht gekocht werde, sei eine Anpassung der bestehenden genehmigten Abluftanlage nicht erforderlich. Weiters würde sich noch eine zusätzliche voll funktionsfähige Abluftanlage in jenem Raum, in der sich der Backofen befinde, bestehen.

In diesem Zusammenhang wird auf das Schreiben der EE vom 16.12.2021 samt Projektbeschreibung verwiesen, die angeschlossen ist.

In Verkennung des Instituts der Glaubhaftmachung sei der Antrag daher zu Unrecht zurückgewiesen worden anstatt Folge zu geben.

Durch die Vorlage der Kündigung der Musikanlage im Innenbereich des gegenständlichen Kaffeehauses würde sich ergeben, dass durch diese Änderung des Sachverhalts die vorgeschriebene durchgehende Schließung der Türen – außer zum Zu- und Abgehen von Gästen/Personal -, nicht erforderlich sei, um die im § 74 Abs 2 GewO 1994 verankerten Interessen zu wahren.

Auch wenn der Beschwerdeführer kein Sachverständigengutachten selbst in Vorlage brachte und einen Antrag auf Einholung eines Lärmgutachtens, die Durchführung eines Lokalaugenscheines und die Einvernahme eines sachverständigen Zeugen beantragt habe, sei in diesem konkreten Einzelfall die Bescheinigung durch ein Sachverständigengutachten jedenfalls entbehrlich, zumal der Beschwerdeführer seit Kurzem überhaupt keine Musik im Innenbereich mehr abspiele und dadurch eine Lärmimmission jedenfalls nicht vorliegen können. Weiters würden sich - wie bereits im vereinfachten Genehmigungsverfahren *** - keine Nachbarn in unmittelbarer Nähe befinden. Es hätten sich daran keine Nachbarn beteiligt.

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde beantragt. Zudem wurde beantragt, die vorgelegten Bescheinigungsmittel aufzunehmen und dem Hauptantrag stattzugeben. Als Eventualanträge ist beantragt, dem eingebrachten Eventualantrag stattzugeben oder den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und an die belangte Behörde zur Erlassung eines neuen Bescheides zurückzuverweisen.

In der Folge hat die belangte Behörde die Beschwerdevorentscheidung vom 23.01.2023 erlassen.

Der Beschwerdeführer hat daraufhin rechtzeitig die Vorlage der Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol beantragt.

Darin führt er zusammengefasst aus, dass mit dem Bescheid vom 27.10.2022 eine Zurückweisung erfolgte, mit der gegenständlichen Beschwerdevorentscheidung die Beschwerde nunmehr abgewiesen werde.

Dem Beschwerdeführer könne nicht unterstellt werden, dass er gesetzwidrig Musik in der Betriebsanlage abspielen würde. Die Kündigung mit der AKM bringe ein Aufführungsverbot für Musik mit sich.

Aufgrund der genehmigten Maschinen und Geräte in Kombination mit der intakten mechanischen Lüftungsanlage seien Geruchsimmissionen ausgeschlossen.

Dafür wird ein Lüftungstechniker als Beweismittel angeboten.

II.Sachverhalt:

Zum verfahrensgegenständlichen Antrag ist auf die Ausführungen des nunmehrigen Beschwerdeführers in seinen Eingaben vom 21.02.2022 und 29.05.2022 zu verweisen, wie sie im obigen Verfahrensgang zusammengefasst dargelegt sind.

Die in Rede stehende Betriebsanlage ist im – mit Ausnahme des auf dem Gehsteig vor dem Gebäude befindlichen Gastgartens– im Erdgeschoss des Gebäudes DD-straße 2 im Innenstadtbereich von Z gelegen. Die DD-straße ist von geschlossener Bauweise geprägt, wobei die Häuserzeilen mehrere Stockwerke aufweisen. Neben einer Vielzahl von Geschäften, Restaurants und Bars befinden sich dort auch eine Vielzahl von Wohnungen.

Bei der gegenständlichen Betriebsanlage handelt es sich um einen Gastgewerbebetrieb, welcher ursprünglich als genehmigt im Sinn des § 376 Z 14b GewO 1994 gilt.

Mit dem Bescheid der Bürgermeisterin der Landeshauptstadt Z vom 20.10.2016, ***, wurde die gewerberechtliche Änderungsgenehmigung betreffend diese Betriebsanlage erteilt.

Im Innenbereich sind 36 Verabreichungsplätze vorgesehen; im Vorbereich auf dem Gehsteig (Gastgarten von 7 m²) befinden sich 10 Verabreichungsplätze. In der Betriebsanlage sollen 4 Arbeitnehmerinnen beschäftigt werden. Die Lüftungsanlage ist entsprechend dieser Personenzahl ausgelegt (35 m³/h pro Gast und 50 m³/h pro Arbeitnehmer).

Die Maschinen- und Geräteliste umfasst eine Espressomaschine, eine Filterkaffeemaschine, einen Weinkühlschrank, einen Getränkekühlschrank, eine Tiefkühltruhe, einen Fasskühler und einen Toaster.

Zudem ist eine Musikanlage mit einem maximalen LAeq von 70 dB vorgesehen. Die Sicherstellung dieses Pegels erfolgt gemäß Projektbeschreibung durch eine aktive Pegelbegrenzungsanlage. Auflagen hinsichtlich der Verplombung der Anlage sind vorgeschrieben.

Die Haupteingangs- bzw. -ausgangstüre ist nach außen aufschlagend eingerichtet.

Mit dem Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Z vom 08.04.2022, ***, wurde eine weitere gewerberechtliche Änderungsgenehmigung betreffend diese Betriebsanlage erteilt.

Die Filterkaffeemaschine und der Toaster sollen nicht mehr betrieben werden. Als neue Gerätschaften sind ausgewiesen eine Kaffeemühle, eine Kältevitrine, eine Wärmevitrine, ein Backofen, ein Kontaktgrill, eine Teigmaschine, ein weiterer Kontaktgrill, eine Milchzapfanlage und eine Eiswürfelmaschine. Der Backofen soll lediglich zum Aufbacken von Gebäck verwendet werden. Die Einsatzzeit soll maximal 3 Stunden pro Tag betragen. In der Betriebsanlage soll nicht gekocht werden. Die Schrankanlage soll außer Betrieb genommen werden.

Das Lager 1 soll an die vorhandene Lüftungsanlage angeschlossen werden.

Die stündliche Frischluftmenge hat 35 m³ pro im Gastlokal befindlicher Person zu betragen.

III.Beweiswürdigung:

Die vorgenannten Sachverhaltsfeststellungen lassen sich unzweifelhaft anhand der bezüglichen, dem behördlichen Akt einliegenden Schriftstücke treffen. Die beschriebene Ausgestaltung der DD-straße ist eine allseits bekannte Tatsache, an der vernünftigerweise niemand zweifeln kann.

Ein Entfall der Verhandlung nach § 24 Abs 4 VwGVG kommt nur dann nicht in Betracht, wenn Art 6 MRK und Art 47 GRC die Durchführung einer solchen gebieten. Dass wird regelmäßig der Fall sein, wenn es um „civil rights“ oder „strafrechtliche Anklagen“ im Sinn des Art 6 MRK oder um die Möglichkeit der Verletzung einer Person eingeräumter Unionsrechte (Art 47 GRC) geht und eine inhaltliche Entscheidung in der Sache selbst getroffen wird (vgl VwGH 23.01.2013, 2010/15/0196).

Inwieweit eine Glaubhaftmachung im Sinn des § 79c Abs 3 GewO 1993 gelungen ist, ist anhand von paraten Bescheinigungsmitteln zu prüfen, weshalb die Einvernahme des angebotenen Zeugen unterbleiben konnte.

Im Übrigen ist auf § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG hinzuweisen.

IV.Rechtslage:

Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl Nr 194/1994 (§ 74 idF BGBl I Nr 96/2017; § 79c idF BGBl I Nr 125/2023):

㤠74

(1) Unter einer gewerblichen Betriebsanlage ist jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit nicht bloß vorübergehend zu dienen bestimmt ist.

(2) Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen oder des nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs. 1 Z 4 lit. g angeführten Nutzungsrechte,

2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

(3) Die Genehmigungspflicht besteht auch dann, wenn die Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen nicht durch den Inhaber der Anlage oder seine Erfüllungsgehilfen, sondern durch Personen in der Betriebsanlage bewirkt werden können, die die Anlage der Art des Betriebes gemäß in Anspruch nehmen.

…

§ 75

…

(2)

Nachbarn im Sinne dieses Bundesgesetzes sind alle Personen, die durch die Errichtung, den Bestand oder den Betrieb einer Betriebsanlage gefährdet oder belästigt oder deren Eigentum oder sonstige dingliche Rechte gefährdet werden könnten. Als Nachbarn gelten nicht Personen, die sich vorübergehend in der Nähe der Betriebsanlage aufhalten und nicht im Sinne des vorherigen Satzes dinglich berechtigt sind. Als Nachbarn gelten jedoch die Inhaber von Einrichtungen, in denen sich, wie etwa in Beherbergungsbetrieben, Krankenanstalten und Heimen, regelmäßig Personen vorübergehend aufhalten, hinsichtlich des Schutzes dieser Personen, und die Erhalter von Schulen hinsichtlich des Schutzes der Schüler, der Lehrer und der sonst in Schulen ständig beschäftigten Personen.

…

§ 79c

(1)

Vorgeschriebene Auflagen sind mit Bescheid aufzuheben oder abzuändern, wenn sich nach der Vorschreibung von Auflagen ergibt, dass die vorgeschriebenen Auflagen für die nach § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen nicht erforderlich sind oder für die Wahrnehmung dieser Interessen auch mit den Inhaber der Betriebsanlage weniger belastenden Auflagen das Auslangen gefunden werden kann. § 77 ist sinngemäß anzuwenden, für IPPC-Anlagen ist auch § 77a sinngemäß anzuwenden.

(2)

Abweichungen vom Genehmigungsbescheid einschließlich seiner Bestandteile sind mit Bescheid zuzulassen, soweit dem nicht der Schutz der nach § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen entgegensteht, erforderlichenfalls unter Aufhebung oder Abänderung von vorgeschriebenen Auflagen oder auch Vorschreibung zusätzlicher Auflagen. § 77 ist sinngemäß anzuwenden, für IPPC-Anlagen ist auch § 77a sinngemäß anzuwenden.

(3)

Die Behörde hat ein Verfahren nach Abs. 1 oder 2 auf Antrag des Inhabers der Betriebsanlage einzuleiten. Im Antrag ist das Vorliegen der Voraussetzungen glaubhaft zu machen, andernfalls der Antrag zurückzuweisen ist.

(4)

Die nach diesem Bundesgesetz oder nach anderen Verwaltungsvorschriften des Bundes bei Erteilung der Genehmigung mitanzuwendenden materiellrechtlichen Genehmigungs-(Bewilligungs-)Regelungen sind in den Verfahren nach Abs. 1 oder Abs. 2 mitanzuwenden.“

Im Übrigen wird auf die Internetseite ris.bka.gv.at (Rechtsinformationssystem des Bundeskanzleramtes) verwiesen.

V.Erwägungen:

Die belangte Behörde hat den Antrag, den Eventualantrag sowie weitere Anträge mit dem Bescheid vom 27.10.2022, zurückgewiesen. In der Folge wurde mit der Beschwerdevorentscheidung der belangten Behörde vom 23.01.2023 die gegenständliche Beschwerde abgewiesen. Mit dieser Abweisung wurde der Zurückweisungsbescheid vom 27.10.2022 vollinhaltlich bestätigt, was zur Folge hat, dass die Beschwerdevorentscheidung an die Stelle des Zurückweisungsbescheides getreten ist und dabei inhaltlich mit diesem Zurückweisungsbescheid übereinstimmt. Aufgrund des rechtzeitig eingebrachten Vorlageantrages hat das Verwaltungsgericht nunmehr über die Beschwerdevorentscheidung zu entscheiden (vgl VwGH 17.12.2025, Ro 2015/08/0026).

In einem Antrag gemäß § 79c Abs 3 GewO 1994 ist das Vorliegen der Voraussetzungen (für die Aufhebung oder Abänderung vorgeschriebener Auflagen bzw. die Zulassung von Abweichungen vom Genehmigungsbescheid) „glaubhaft zu machen“ (zB Vorlage von Aufzeichnungen). Es genügt, wenn die Behörde davon überzeugt wird, dass die Voraussetzungen für eine Maßnahme gemäß Abs 1 oder 2 (Abs 2 ist im gegenständlichen Verfahren nicht relevant) aller Voraussicht nach, also wahrscheinlich, vorliegen; ein sicherer Nachweis ist für den Antrag nicht erforderlich: „in Parallelität zu § 79a GewO 1994 soll der Betriebsinhaber die Tatbestandsvoraussetzungen (Einhaltung der betriebsanlagenrechtlichen Schutzinteressen) glaubhaft machen müssen - in dem Sinne, dass der Behörde die Überzeugung von der Wahrscheinlichkeit bestehender Tatsachenbehauptungen vermittelt werden muss, wobei ein summarisches Verfahren bei der Tatsachenermittlung genügt und Beweisaufnahmen, die sich nicht sofort ausführen lassen, ausgeschlossen sind. Misslingt eine Glaubhaftmachung, hat die Behörde einen Antrag gemäß Abs 3 (ohne inhaltliche Prüfung) mit Bescheid zurückzuweisen (vgl Stolzlechner, Abänderungen im Verfahren nach § 79c, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage4 (2026) Rz 367).

In der vor Erlassung des Zurückweisungsbescheides ergangenen Stellungnahme vom 29.05.2022 führt der nunmehrige Beschwerdeführer ua aus, dass keine Nachbarn in unmittelbarer Nähe zum Betrieb des Antragstellers wohnhaft seien.

Die in Rede stehende Betriebsanlage ist im Anwesen DD-straße 2 im Innenstadtbereich von Z gelegen. Die DD-straße ist von geschlossener Bauweise geprägt, wobei die Häuserzeilen mehrere Stockwerke aufweisen. Neben einer Vielzahl von Geschäften, Restaurants und Bars befinden sich dort auch eine Vielzahl von Wohnungen.

Soweit das Vorbringen so zu verstehen ist, dass im Immissionsbereich der hier gegenständlichen Betriebsanlage keine Nachbarn wohnhaft sind, so ist dies in Anbetracht der vorher beschriebenen Bauweise und Nutzung der DD-straße kaum vorstellbar. Jedenfalls übersieht der Antragsteller aber, dass auch Arbeitnehmer von Nachbarbetrieben als Personen gelten, die sich nicht nur vorübergehend in der Nähe der Betriebsanlage aufhalten, und somit vom Nachbarbegriff im Sinn des § 75 Abs 2 erster Satz iVm dem zweiten Satz GewO 1994 gelten (vgl Wendl, Die Nachbarn und ihre Parteistellung, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage4 (2026) Rz 261).

Dass Nachbarn sich nicht am Genehmigungsverfahren beteiligt haben, bedeutet nicht, dass die hier gegenständliche Auflage nicht oder in geänderter Form vorzuschreiben wäre, da die betriebsanlagenrechtlichen Schutzinteressen amtswegig sicherzustellen sind.

Auch können die Öffnungszeiten nach der Sperrzeitenverordnung hier nicht relevant sein, da diese Verordnung nicht unmittelbar auf die betriebsanlagenrechtlichen Schutzinteressen Bezug nimmt, sondern diesbezüglich eine Einzelfallprüfung in einem betriebsanlagenrechtlichen Genehmigungsverfahren durchzuführen ist.

Im Rahmen des gewerberechtlichen Änderungsverfahrens im Jahr 2016 erfolgte eine gewerbetechnische Beurteilung der hier in Rede stehenden Betriebsanlage. Nachdem in der Betriebsanlage eine Musikanlage mit einem maximalen LAeq von 70 dB antragsgegenständlich war und zudem eine mechanische Lüftungsanlage betrieben werden soll, wurde die hier in Rede stehende Auflage offenkundig zur Vermeidung von unzumutbaren Lärm- und Geruchsimmissionen bei Nachbarn vorgeschrieben.

Wenn nunmehr der Beschwerdeführer vorbringt, dass es sich bei der DD-straße um eine stark befahrene Verkehrsroute handelt, so ist festzuhalten, dass dieser Umstand bereits im Zuge des Änderungsverfahrens im Jahr 2016 in die gewerbetechnische Beurteilung miteingeflossen ist.

Wenn er weiters vorbringt, dass die Musikanlage in der Regel nicht bis zur Maximalgrenze ausgeschöpft wird, so ist dies in Bezug auf den Hauptantrag nicht weiter erheblich, da es dem Anlageninhaber freisteht, die Musikanlage während der gesamten Öffnungszeit mit dem genehmigten Maximalwert zu betreiben und somit von dieser Betriebsweise auszugehen ist.

Jedenfalls ist festzuhalten, dass hinsichtlich der vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Betriebsweise mit reduzierter Musikanlage, wodurch die betriebsanlagenrechtlichen Schutzinteressen allenfalls gewahrt blieben, hinsichtlich deren Häufigkeit und Dauer keine Aufzeichnungen vorgelegt wurden (vgl Stolzlechner, Abänderungen im Verfahren nach § 79c, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg) Die gewerbliche Betriebsanlage4 (2026) Rz 367).

Zu dem in der Beschwerde erstmalig enthaltenen Vorbringen, dass der Lizenzvertrag mit der AKM gekündigt worden sei, ist festzuhalten, dass dieses Vorbringen erst nach der Erlassung des gegenständlich angefochtenen Zurückweisungsbescheides ergangen ist. Dies gilt auch für die ebenfalls in der Beschwerde erstmalig vorgebrachte Möglichkeit, dass bei regem Kundenstrom die Haupteingangs- bzw ausgangstüre durchgehend geöffnet bleiben könnte, wobei diese Tatsache zudem zT im Konjunktiv formuliert ist.

Die Kündigung des AKM-Vertrages stellt keinen Umstand dar, dem betriebsanlagenrechtlich Relevanz zukommt, da es dem Antragsteller jederzeit möglich ist, einen solchen Vertrag – ohne Zutun der Gewerbebehörde - wieder abzuschließen. Zur Glaubhaftmachung, dass die betriebsanlagenrechtlichen Schutzinteressen auch dann gewahrt sind, wenn die Haupteingangs- bzw ausgangstüre aufgrund des Kundenstroms durchgehend offensteht, wären allenfalls über die Häufigkeit und Dauer dieser Betriebsweise Aufzeichnungen vorzulegen gewesen (vgl Stolzlechner, Abänderungen im Verfahren nach § 79c, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg) Die gewerbliche Betriebsanlage4 (2026) Rz 367).

Hinsichtlich des Eventualantrages ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer offenkundig selbst der Ansicht ist, dass Beiziehung eines Sachverständigen zur nähren Ausgestaltung seines Antrages erforderlich ist. Der im Rahmen des behördlichen Verfahrens beigezogene gewerbetechnische Amtssachverständige hat ausgeführt, dass eine zeitliche Reduzierung des Schallpegels mit dem rechtskräftig vorgeschriebenen Schallpegelgrenzer aus technischer Sicht nicht möglich ist und diesbezüglich keine Lösungsvorschläge zur technischen Umsetzung einer derartigen Limitierung der Musikanlage von seitens des Konsenswerbers vorgelegt worden sind.

Es steht dem Anlageninhaber frei, eine Änderung der Betriebsanlage dahingehend zu beantragen und im Zuge dieses Projektes die vom Amtssachverständigen angesprochene technische Umsetzung zur Absenkung des Pegels während jener Zeiten, in denen die Haupteingangs- bzw ausgangstüre – dauerhaft – offenstehen soll, vorzulegen, um so eine Aufhebung oder zumindest Änderung der gegenständlichen Auflage zu erwirken. Auch wäre es in einem Änderungsverfahren möglich, allfällige weitere bisherige Vorschreibungen (vgl zB Auflage Punkt 5) der Konsenslage anzupassen. Auf den beiliegenden Aktenvermerk vom 15.12.2022 und die Ausführungen auf Seite 8 der Beschwerdevorentscheidung vom 23.01.2023 wird in diesem Zusammenhang verwiesen.

Eine andere Möglichkeit würde darin bestehen, auf die Musikanlage – öffentlich-rechtlich - gänzlich zu verzichten, sodass in diesem Zusammenhang ergangene Auflagenvorschreibungen nicht mehr notwendig sind.

Auch das Vorhandensein einer voll funktionsfähigen und genehmigten mechanischen Lüftungsanlage war bei den Änderungsgenehmigungen 2016 und 2022 bekannt und ist in die gewerbetechnischen Begutachtungen miteingeflossen. Letztlich wurde die Lüftungsanlage im Verfahren 2016 genehmigt, wobei dem Umstand, dass beim Öffnen der Haupteingangs- bzw ausgangstüre geruchshaltige Luft entweichen kann, Rechnung getragen wurde, indem die Zeit des Offenhaltens auf das Zu- und Abgehen von Personen beschränkt wurde. In diesem Zusammenhang ist auch zu erwähnen, dass mit dem Bescheid vom 08.04.2022 - offenkundig mit Blickrichtung auf die geänderte Maschinen- und Geräteliste (ein zusätzlicher Kontaktgrill, ein Backofen (3h)) - auch das Geschlossenhalten der außenliegenden Fenster der Betriebsanlage aufgetragen wurde (vgl Auflagen Punkt 3.), auch wenn in der Betriebsanlage jeweils antragsgemäß nicht gekocht werden soll und im Lager 1 eine zusätzliche Abluftöffnung installiert wurde. Auch dies betont, dass die genehmigte Lüftungsanlage nur unter der Vorschreibung von Auflagen, die ein Entweichen von geruchshaltiger Luft (über außenliegende Türen und Fenster) verhindern soll, betrieben werden kann, ohne die Schutzinteressen der Nachbarn zu gefährden. Ein Blick in den Genehmigungsbescheid vom 20.10.2016 zeigt zudem, dass die Lüftungsanlage im Zusammenhang mit einem Nichtraucherrestaurant bewilligt wurde, weshalb daraus zu schließen ist, dass die Dimensionierung der Lüftungsanlage im unteren Bereich erfolgt ist (Frischluftmenge von 35 m³/h pro Gast bzw 50m³/h pro Arbeitnehmer). Insofern erschließt aus dem Vorbringen, dass eine voll funktionsfähige mechanische Lüftungsanlage installiert ist, gerade nicht, dass diese Lüftungsanlage eine Dimensionierung (mit entsprechend guter Verdünnung der Luft in der Betriebsanlage) aufweist, die die gegenständliche Auflage obsolet machen könnte.

Diese zusätzliche Installation der Abluftöffnung und damit Änderung der Lüftungsanlage fand im Übrigen im Verfahren 2022 insofern Berücksichtigung, dass die Bereitstellung einer stündlichen Frischluftmenge von 35m³/h pro Person nunmehr als Auftrag erteilt wurde.

Dem Anlageninhaber steht es frei, in einem Änderungsverfahren durch die Adaptierung der Lüftungsanlage mit einer Ansaugung in der Nähe von maßgeblichen Quellen (vgl den erwähnten Aktenvermerk vom 15.12.2022 und die Ausführungen auf Seite 8 der Beschwerdevorentscheidung vom 23.01.2023) eine Aufhebung oder zumindest Änderung der gegenständlichen Auflage zu erwirken.

Selbst wenn man davon ausgehen möchte, dass auch nach der formellen Zurückweisung durch die Behörde eine Glaubhaftmachung im Sinn des § 79c Abs 3 GewO 1993 noch möglich gewesen wäre, so ist festzuhalten, dass Aufzeichnungen hinsichtlich der Häufigkeit und Dauer der Betriebsweisen der Musikanlage und der Haupteingangs- bzw ausgangstüre – diese finden sich auch in der Beschwerde oder den die Beschwerde ergänzenden Vorlageantrag nicht - allenfalls in Kombination mit nicht vorliegenden Beschwerden über Lärm- und Geruchsimmissionen von Nachbarn dazu geführt hätten, die Behörde im Rahmen der Beschwerdevorentscheidung und in der Folge das Verwaltungsgericht von der Wahrscheinlichkeit der Wahrung der betriebsanlagenrechtlichen Schutzinteressen auch bei diesen Betriebsweisen zu überzeugen, sodass eine inhaltliche Entscheidung zu treffen gewesen wäre.

Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass es dem Antragsteller nicht gelungen ist, glaubhaft zu machen, dass die Voraussetzungen für die Aufhebung bzw Änderung der gegenständlichen Auflage vorliegen. Die belangte Behörde hat daher zu Recht den Antrag und Eventualantrag (vgl Stolzlechner, Abänderungen im Verfahren nach § 79c, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage4 (2026) Rz 368) sowie die Beweisanträge zurückgewiesen und diese Zurückweisungen mit der abweisenden Berufungsvorentscheidung bestätigt. Dies bedeutet, dass die Beschwerde in Ansehung der vorliegenden Beschwerdevorentscheidung ebenfalls abzuweisen war.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die Beantwortung der Frage, ob eine Glaubhaftmachung im Sinn des §79c Abs 3 GewO 1994 gelungen ist, stellt eine Einzelfallbeurteilung dar, der keine grundsätzliche Bedeutung zukommt.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Ing. Mag. Peinstingl

(Richter)